RESUMO
O presente trabalho tem como principais objetivos dar maior publicidade ao tema da cobrança da sobreestadia (demurrage) de contêineres e a responsabilidade civil pelo seu pagamento, bem como esclarecer alguns pontos sobre as partes intervenientes no contrato de transporte marítimo que costumam gerar dúvidas não só entre os profissionais da área de comércio exterior, como também do Poder Judiciário, matéria essa examinada à luz da doutrina e da jurisprudência atualizadas.
PALAVRAS-CHAVE:AFRETAMENTO DE NAVIO; AGENTE CONSOLIDADOR; AGENTE DESCONSOLIDADOR; BILL OF LADING; CARGA CONSOLIDADA; CARTA-PARTIDA; CHARTER PARTY; CONHECIMENTO DE EMBARQUE; CONHECIMENTO MARÍTIMO; CONSIGNATÁRIO; CONSIGNEE, CONTAINER; CONTÊINER; CONTRATO DE TRANSPORTE MARÍTIMO; DEMURRAGE; DIREITO MARÍTIMO; EMBARCADOR; ESTIPULAÇÃO EM FAVOR DE TERCEIRO; FREE TIME; FREIGHT FORWARDER; HOUSE BILL OF LADING; IMPORTADOR; INCOTERMS; MASTER BILL OF LADING; NOTIFY; NVOCC; PRAZO DE ISENÇÃO; PRAZO DE FRANQUIA; RESPONSABILIDADE CIVIL; SHIPPER; SOBREESTADIA, SOBRESTADIA; UNIDADE DE CARGA.
Sobreestadia (demurrage) de contêineres, para aqueles não familiarizados com o assunto, é a expressão consagrada no ramo do comércio internacional para designar a remuneração devida ao transportador marítimo em decorrência da utilização de seu contêiner além do prazo de estadia livre por ele concedido.
Para uma melhor compreensão do assunto, tome-se, à guisa de exemplificação, a importação de alguns bens acondicionados num contêiner (ou unidade de carga, conforme terminologia utilizada pelo artigo 24 da Lei nº 9.611, de 19/02/98). Descarregado esse equipamento do navio, o transportador (carrier) concede, geralmente, um período de 05 a 10 dias livres para a pessoa física ou jurídica apontada como consignatário da carga (consignee) - na maioria das vezes o importador – no conhecimento de transporte providenciar a retirada da mercadoria de seu interior, devolvendo-o vazio. Durante esse período nada é cobrado; é o denominado prazo de estadia, isenção ou franquia (free time). Após esse interregno, tem início a demurrage, cujo valor, calculado diariamente até a efetiva devolução do contêiner, é variável. Os contêineres do tipo carga seca (dry cargo) possuem a demurrage mais barata, enquanto que os refrigerados (reefers) a mais cara devido a sua menor disponibilidade.
Não se deve confundir, é importante consignar, sobreestadia de contêineres com sobreestadia de navios. A primeira deriva do contrato de transporte marítimo comum ou público, envolvendo o embarcador, o transportador marítimo e o consignatário, caso ele anua às condições, devidamente instrumentalizado pelo conhecimento de embarque; a segunda, por sua vez, é oriunda do contrato de afretamento de navios (contrato de locação), dos quais são partes integrantes o fretador (aquele que cede o navio por aluguel) e o afretador (aquele que toma o navio por aluguel), possuindo como instrumento a carta-partida ou carta de afretamento (charter party) [01].
Não obstante as várias diferenças existentes entre os dois institutos, ambos utilizam a mesma terminologia por possuírem um ponto em comum: a extrapolação do prazo de estadia.
A jurisprudência pátria, anote-se, vem mitigando o caráter originariamente contratual da demurrage, fato confirmado pelos inúmeros julgados reconhecendo sua incorporação aos usos e costumes do transporte marítimo, o que significa dizer, ao rigor desse entendimento, que a licitude de sua cobrança não mais depende de expressa previsão [02] no conhecimento de embarque (Bill of Lading), também denominado conhecimento de transporte marítimo, conhecimento de carga e conhecimento de frete [03].
O tema da responsabilidade pelo pagamento da sobreestadia (demurrage) de contêineres, conquanto não seja novo, mormente entre os operadores do comércio exterior, reclama atenção, porquê, até hoje, passados anos desde as primeiras cobranças, a casuística ainda é suscetível de revelar a existência de decisões judiciais acolhendo teses que, no mínimo, divorciam-se do bom senso, daí a necessidade de se elucidar alguns pontos provocadores de certa perplexidade.
1. O CONSIGNATÁRIO DA CARGA (CONSIGNEE)
Com efeito, dentre as questões mais colocadas pelos devedores está a seguinte: por que o consignatário é o responsável pelo pagamento da demurrage se ele nem sequer participa da formação do contrato de transporte?
Para fundamentar essa tese, há quem sustente serem os consignatários meros beneficiários do serviço, invocando, demais disso, os Termos de Comércio Internacional (INCOTERMS – International Commerce Terms) [04]CFR (custo e frete) e CIF (custo, seguro e frete), que nada mais são do que cláusulas de compra venda internacional, cujos efeitos, como corolário do princípio da relatividade dos contratos, não ultrapassam a esfera jurídica das partes contratantes, quais sejam, vendedor (exportador) e comprador (importador).
O consignatário, é certo, não intervém diretamente na entabulação do contrato de transporte, o qual é celebrado entre o vendedor/embarcador e o agente do transportador marítimo no exterior; todavia, não se pode negar o fato de que, ao receber as vias negociáveis do conhecimento de embarque (Bill of Lading original) e efetuar o desembaraço aduaneiro da mercadoria importada, o consignatário pratica atos que corroboram sua adesão aos termos e condições previstos nesse título de crédito, que é instrumento [05] do contrato de transporte. Por essas características, o contrato de transporte mais se afina à estipulação em favor de terceiro, cujo regramento é ditado pelos artigos 436 a 438 do Código Civil.
De outra banda, os artigos 6 º e 7º do Decreto nº 19.473, de 10/12/30 (e as subseqüentes alterações por força dos Decretos nº 19.754, de 18/03/31, 21.736, de 17/08/32 e 20.454, de 29/09/31 e do Decreto-Lei nº 4.938, de 09/11/42), diploma regente dos conhecimentos de transporte de mercadorias por terra, água ou ar, dispõem sobre o dever do consignatário de pagar as despesas extraordinárias a que der causa relativas ao contrato de transporte, in verbis:
"Art. 6º O endossatário nominativo e o portador do conhecimento ficam investidos nos direitos e obrigações do consignatário, em face da empresa emissora. O endossador responde pela legitimidade do conhecimento e existência da mercadoria, para com os endossatários posteriores, ou portadores.
Parágrafo único. É sumária a ação fundada no conhecimento de frete.
Art. 7º O remetente, consignatário, endossatário ou portador pode, exibindo o conhecimento, exigir o desembarque e a entrega da mercadoria em trânsito, pagando o frete por inteiro e as despesas extraordinárias a que der causa. Extingue-se então o contrato de transporte e recolhe-se o respectivo conhecimento. O endossatário em penhor ou garantia não goza dessa faculdade."
A simples interpretação literal desses dispositivos já autoriza a inferência de ser a cobrança da demurrage, também, amparada legalmente, na medida em que pode ser enquadrada na expressão "despesas extraordinárias", se considerada em sentido amplo.
Contudo, o mais importante é o que está por trás da letra da lei. Nessa trilha, uma análise mais detida das normas jurídicas em comento - as quais estão em pleno vigor [06], frise-se -, permite a exegese de que o consignatário não é somente beneficiário do transporte, possuindo apenas direitos; ele contrai, sem dúvida, obrigações, visto que adere às cláusulas contratuais estabelecidas no conhecimento de embarque (Parágrafo único do artigo 436 do Código Civil) [07].
A respeito do ponto, Fran Martins, com propriedade, preleciona que "O consignatário, como dissemos, não é parte integrante na formação do contrato, donde não ser necessário o seu consentimento para que esse seja concluído. No entanto, desde que anui, fica ligado aos efeitos do contrato, inclusive respondendo pela legitimidade do conhecimento e existência da mercadoria ao transferir o conhecimento para outrem. (Dec. nº 19.473, art. 6º)." [08].
O conhecimento de embarque, conforme já assinalado, é o instrumento do contrato de transporte, e tem, sob a ótica do direito contratual, os caracteres de estipulação em favor de terceiro. Aliás, nesse particular, mister se faz trazer à colação as pertinentes lições de J. Haroldo dos Anjos e Carlos Rubens Caminha Gomes [09]: "(...) O Código Comercial Brasileiro não faz nenhuma referência a contrato de transporte marítimo. Só se refere a contrato de fretamento. É que naquela época adotava-se o princípio de que o armador fretava um espaço a bordo de seu navio para que o proprietário das mercadorias o usasse no transporte das mesmas. E, ainda mais, acrescia-se o fato de que a quase totalidade da navegação era feita em navios tramps; praticamente não existiam navios de linha. A propulsão à vela não podia propiciar a regularidade necessária a este último tipo de serviço. (...) Trazendo para a época atual, temos que o embarque de cargas em navios de linha (liner service), pertencendo a inúmeros embarcadores, cada um com um lote de mercadorias perfeitamente identificado e separado dos demais, constitui-se em fretamento parcial, tendo cada um como instrumento o conhecimento do embarque. (...) Mas, hoje em dia, o direito comparado das grandes nações marítimas usa o termo "contrato de transporte" para esses transportes de carga por mar regidos por conhecimentos de embarques. (...) Em resumo: o que nós chamamos de "contrato de fretamento", que tem como instrumento o conhecimento de embarque, é o que os franceses chamam de contract de transport e os ingleses contract of carriage evidenced by a bill of lading.".
E arrematam os citados autores: "O usuário do navio não tem, praticamente, nenhum direito de alterar seus termos." [10].
Ademais, deve-se atentar para a circunstância de que somente o portador do conhecimento marítimo pode efetuar o desembaraço aduaneiro da mercadoria importada. Portanto, como ordinariamente o consignatário é o possuidor desses documentos, impossível que qualquer outra pessoa possa adotar tal providência, muito menos o embarcador (shipper) sediado no estrangeiro.
Não fosse o suficiente, ainda milita em prol desse raciocínio o fato de que as cláusulas CFR e CIF, além de serem apenas cláusulas de compra e venda – de cujo ajuste o transportador marítimo não é parte interveniente, lembre-se -, envolvem, tão somente, o custo, o frete e o seguro, silenciando completamente em relação a demurrage; logo, a inviabilidade da cobrança dirigida contra o embarcador é patente!
Acaso a legitimidade do embarcador fosse admitida, o que se permite apenas a título de argumentação, estar-se-ia prestigiando a ridícula situação onde o consignatário poderia permanecer com os contêineres pelo tempo que bem entendesse, usando-os ao seu bel prazer apenas para satisfazer o seu interesse logístico, já que o pagamento não sairia mesmo do seu bolso! A excepcional legitimidade do embarcador, registre-se, só pode ser acolhida na hipótese de o consignatário não praticar atos tendentes a importar anuência ao contrato de transporte.
A Justiça paulista já teve a oportunidade de enfrentar a matéria, e assim se pronunciou [11]: "(...) Insurgiu-se a ré, ora apelante, contra aquela r. decisão dizendo não ser responsável pelo pagamento das sobreestadias, eis que não participou da contratação do transporte, sendo o frete de responsabilidade do exportador. Ressaltou que a responsabilidade pelo acondicionamento da mercadoria em "containers" foi de conveniência e responsabilidade do exportador que os contratou. (...) Tal circunstância, data venia, é irrelevante posto que aqui se cobra a sobrestadia pela indevida retenção dos containers além do prazo pactuado e não a despesa de locação durante a viagem. O desembaraço da mercadoria e a liberação dos containers só poderiam ser feitos com a apresentação de documentos que estavam em poder da apelante, não sendo possível a participação do exportador. Destarte, exclusivamente a ela competia tal providência. (...) Diante disso, própria a pretensão da apelada."
A orientação adotada pelos Tribunais de Justiça do Rio de Janeiro [12] e de Pernambuco [13] segue na mesma esteira.
2. OS AGENTES NVOCC E FIGURAS/DESIGNAÇÕES AFINS
Dentro dessa temática também merece destaque a responsabilidade dos conhecidos armadores sem navio (NVOCC – Non Vessel Operating Common Carrier) e figuras/designações análogas (agentes consolidadores/desconsolidadores de carga, agenciadores de carga, freight forwarders, etc.), doravante nomeados genericamente, apenas para o fim de facilitar a leitura, de NVOCC.
Como é cediço, essas figuras funcionam como intermediários entre o transportador marítimo e o importador da carga. Assim, exportador e/ou importador contratam o transporte das mercadorias com o agente NVOCC [14] e este, por não ser proprietário de navio, subcontrata o serviço com o transportador marítimo.
Acerca do ponto, Delfim Bouças Coimbra acrescenta: "O transportador marítimo emite um único Conhecimento de Carga, genérico, que é denominado de Master B/L, para mercadorias destinadas a diversos importadores no país, que contrataram a carga com um embarcador que as consolidou, em geral em um único contêiner, constando como consignatário seu agente desconsolidador no Brasil, o qual procede a desconsolidação e libera, para os importadores, os Conhecimentos de Carga específicos, agregados, denominados House B/L, os chamados "filhotes", que são os Conhecimentos de Carga originais que deram origem ao Master B/L.". E conclui: "A desconsolidação somente pode ser efetuada por Agente Consolidador e Desconsolidador ou Agente NVOCC (Non-Vessel-Operating Common Carrier – Operador de Transporte não Armador), devidamente autorizados a funcionar pelo Departamento de Marinha Mercante." [15]. Dá-se a esse tipo de atividade o nome de transporte de carga consolidada.
Depreende-se do exposto, então, a existência de duas relações de direito material distintas: a primeira, estabelecida entre o embarcador e/ou consignatário e o NVOCC, instrumentalizada pelo conhecimento de embarque denominado House Bill of Lading (vulgarmente conhecido por "conhecimento filhote"), e a segunda, entre o NVOCC e o transportador marítimo, instrumentalizada pelo Master Bill of Lading (ou, no jargão, "conhecimento mãe"). Como se vê, não há falar-se nessas hipóteses em relação contratual entre o transportador marítimo e o importador da carga.
Fixadas essas premissas, passemos ao exame das indagações postas pelos NVOCC: por que o NVOCC é responsável pelo pagamento da demurrage se ele é tão somente intermediário entre o transportador marítimo e o importador da carga? Por que a demurrage não é cobrada diretamente do importador?
A resposta a essas perguntas tem como supedâneo o mesmo silogismo anteriormente formulado. Dessa forma, figurando o NVOCC como consignatário da mercadoria no contrato de transporte aperfeiçoado com o transportador marítimo (Master Bill of Lading), deve ele responder pelo pagamento da sobreestadia dos contêineres, orientação essa sufragada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo [16].
De fato, é irrelevante para o transportador marítimo saber quem é o importador da carga, haja vista não manter com ele vínculo convencional. Como o contratante do transporte é o NVOCC, ele é o responsável pela custódia e devolução dos contêineres e, conseqüentemente, pela eventual demurrage. É dizer: não é dado ao transportador marítimo cobrar a sobreestadia do importador por ser ele pessoa totalmente estranha àquele ajuste. Cogitar de tal suposição seria o mesmo que se atribuir ao contrato de transporte a possibilidade de extensão de seus efeitos a pessoas que nele não intervieram, o que é vedado pelo já mencionado princípio da relatividade.
Sendo o importador, por outro lado, parceiro comercial (cliente) do NVOCC, cumpre àquele arcar perante este com a sobreestadia a que tenha dado causa, na medida em que aparece na condição de consignatário da carga no contrato de transporte por eles pactuado (House Bill of Lading). Tem o NVOCC, assim, direito de ação em face do importador.
Longe está o NVOCC, como se observa, de ser um mero intermediário entre o transportador e importador da carga, pois, sendo ele o consignatário, possui deveres decorrentes dessa qualidade. Nesse passo, se não quiser pagar demurrage ao transportador, deverá ser diligente junto ao seu cliente, exigindo dele a adoção de medidas céleres no desembaraço alfandegário da carga, desova e devolução do contêiner.
3. OS BANCOS
A situação dos Bancos também carece de explicações.
Por razões de cunho comercial, sói ocorrer de os Bancos surgirem como consignatários das mercadorias em conhecimentos de transporte marítimo, malgrado não sejam seus reais proprietários, pelo menos em princípio.
Incumbe ao transportador marítimo, dessa feita, antes de fazer a cobrança da sobreestadia, acautelar-se, promovendo averiguações com o fim de saber a identidade do verdadeiro importador da carga, porquanto, na quase totalidade dos casos, o conhecimento, como título de crédito, é transferido pelo Banco por simples endosso, seguido da respectiva tradição [17].
Endosso, segundo Fábio Ulhoa Coelho, "é o ato cambiário que opera a transferência do crédito representado por título "à ordem".; e adverte: "É claro, a alienação do crédito fica, ainda, condicionada à tradição do título, em decorrência do princípio da cartularidade." [18]. Lembre-se, por oportuno, que "o alienante do crédito documentado por uma cambial é chamado de endossante ou endossador; o adquirente, de endossatário." [19].
Destarte, de acordo com o previsto no art. 6º do Decreto nº 19.473/30, o endossatário nominativo e o portador do conhecimento de transporte ficam investidos nos direitos e obrigações do consignatário, em face da empresa emissora – leia-se, transportador marítimo -; logo, a responsabilidade pelo pagamento da demurrage, naturalmente uma obrigação daquele que ocupa a posição de consignatário, é transmitida à pessoa física ou jurídica que efetuar a liberação aduaneira (nacionalização) da mercadoria, o verdadeiro importador. Uma cópia do endosso ou da declaração de importação (D.I.) são capazes de fazer essa prova.
4. O NOTIFICADO (NOTIFY)
O Notificado (Notify) é a pessoa física ou jurídica a ser cientificada pelo transportador marítimo acerca da chegada da mercadoria importada, a fim de que possa adotar as providências cabíveis visando à sua liberação aduaneira. Em geral, é um representante do importador.
Muitas vezes o conhecimento marítimo está consignado "a ordem" (to order), que significa "a ordem do embarcador", ou então "ao portador", ou até mesmo em branco, neste caso correspondente "ao portador", e a única identificação que consta desse documento é a do Notify. Diante dessa situação, é comum encontrarmos ações de cobrança de demurrage ajuizadas em face dessa pessoa, o que pode culminar com a extinção do processo sem julgamento do mérito, por ilegitimidade de parte, se ficar comprovado que a carga não fora liberada em seu nome.
Realmente, o Notify não intervém no contrato de transporte marítimo e, como regra, não se beneficia dele, mas pode vir a responder pela eventual sobreestadia dos contêineres caso se confirme o desembaraço alfandegário da mercadoria em seu nome, o que também é viabilizado, a exemplo do que acontece com os Bancos, por meio da transferência da propriedade da carga mediante endosso aposto no conhecimento marítimo, na hipótese de o conhecimento de embarque "a ordem", acompanhado da tradição desse documento. O conhecimento de embarque "ao portador" ou em branco dispensa o endosso.
