Sumário: 1. Introdução 2. Da "execução" provisória e "execução" definitiva no sistema 3. Da execução diferenciada das decisões provisórias 4. Da possibilidade de execução diferenciada de decisões definitivas 5.Dos requisitos para a execução diferenciada 6. Do emprego de meios coercitivos nas execuções diferenciadas 6.1. Das espécies de meios coercitivos e técnicas alternativas 7. Conclusão 8. Bibliografia
1. Introdução
Não há dúvida de que as inúmeras reformas pelas quais passou o Código de Processo Civil brasileiro nos últimos anos foram capazes de alterar substancialmente a estrutura inicialmente proposta para tal diploma instrumental. Das alterações realizadas ao longo de sua história, com certeza, muitas se apresentaram dignas de aplausos, uma vez que propiciaram maior dinamismo e efetividade à atividade jurisdicional; outras, por sua vez, não mereceram receber os mesmos elogios, seja porque se tratou de meras alterações superficiais, semânticas ou "cosméticas" - sem repercussões profundas na vida do operador do direito -, seja porque se mostraram normas incompatíveis com a realidade forense, vindo muitas delas a ser, pouco tempo depois da sua entrada em vigor, derrogadas.
Seja como for, a verdade é que, após todas essas alterações, hoje encontramos um diploma processual civil absolutamente retalhado, um verdadeiro mosaico legislativo de normas elaboradas em diferentes momentos históricos e com ideologias diversas.
Dentro deste diapasão, à doutrina que se dedica à ciência processual cabe, talvez como nunca em outra oportunidade, o trabalho árduo de amoldar conceitos e alinhar perspectivas, não só para afastar antinomias e situações que se apresentem ilógicas, incoerentes e até mesmo injustas a partir da conjugação de todas as normas que formam o Código de Processo Civil brasileiro, mas também para permitir uma melhor compreensão do processo como um todo, enquanto instrumento de efetivação de direitos.
Com efeito, a tentativa de sistematizar conceitos e procedimentos inseridos no Código de Processo Civil pátrio, ao mesmo tempo em que não se apresenta como tarefa fácil, parece ser absolutamente necessária para permitir uma melhor inteligência das disposições processuais, permitindo que os operadores do foro (juízes, advogados, promotores, etc.) consigam melhor manusear este instrumento, cujo fim verdadeiro é, em resumo, permitir uma isonomia mínima no transcorrer do debate jurídico diante do Estado-Juiz, dentro de uma idéia de ampla defesa, propiciando a entrega do direito material a quem tem razão, no menor tempo possível.
Seguindo o propósito de alinhar conceitos e procedimentos, no presente trabalho, nos proporemos a fazer uma reflexão a respeito dos conceitos de execução provisória e definitiva, tentando sistematizar os institutos e provar que, pelo fato de terem as mesas bases normativas e se sujeitarem a situações análogas que requerem efetividade, devem ostentar idênticas formas de procedimentos executivos. Buscaremos demonstrar, para as obrigações de pagar quantia, a possibilidade de emprego da técnica de execução diferenciada, já utilizada na execução provisória, nos casos de execução de decisão definitiva.
Vejamos:
2. Da "execução" provisória e "execução" definitiva no sistema
O conceito de execução provisória e definitiva restou definido no art. 587 do Código de Processo Civil de 1973 com a seguinte redação: "A execução é definitiva, quando fundada em sentença transitada em julgado ou em título extrajudicial; é provisória, quando a sentença for impugnada mediante recurso, recebido só no efeito devolutivo."
À luz de tal redação, destarte, tem-se que a execução de título executivo extrajudicial será sempre definitiva, ao passo que a execução de título executivo judicial poderá ser definitiva ou provisória, dependendo, para a configuração de uma ou outra situação, o fato de se estar diante da existência de provimento jurisdicional com força de coisa julgada ou, por outro lado, na pendência de recurso sem efeito suspensivo desafiando a decisão a ser executada, respectivamente.
Por conta da reforma do CPC, especificamente no que pertine à execução, por meio da Lei 11.232/05, houve a introdução do art. 475-I, que no seu parágrafo primeiro definiu: "É definitiva a execução da sentença transitada em julgado e provisória quando se tratar de sentença impugnada mediante recurso ao qual não foi atribuído efeito suspensivo."
Tal conceituação, tanto do art. 587 quando do novo art. 475-I, parágrafo 1º, todavia, ao que nos parece, não refere com precisão o conceito de execução provisória.
Hoje, mais do que nunca, a conceituação de execução provisória, salvo melhor juízo, não se situa mais nos termos de existência de recurso sem efeito suspensivo desafiando a decisão a ser executada, mas vai muito além, podendo-se lembrar de situações nas quais, com efeito, não se tem recurso pendente contra uma decisão e mesmo assim será ela executada, efetivada, sob a forma provisória.
Por certo, as execuções de decisões interlocutórias, proferidas em sede de cognição sumária, por exemplo, bem demonstram que, necessariamente, não é o fato de existir um recurso desafiando a decisão exeqüenda que definirá o fato de ser ela provisória ou definitiva.
Imagine-se o caso em que o juiz concedeu uma antecipação de tutela para que o demandado pague certa quantia em dinheiro e o tribunal tenha confirmado a decisão rejeitando os argumentos do réu/agravante, o qual, posteriormente, não interpôs recurso especial ou extraordinário contra a decisão. In casu, tal decisão de antecipação de tutela a ser executada não está desafiada por recurso que ostente apenas efeito suspensivo (o que autorizaria pensar que poderia ser provisoriamente executada) e também não se enquadra na situação de decisão judicial acobertada pela coisa julgada (o que autorizaria pensar em execução definitiva), uma vez que a antecipação de tutela, conforme é cediço, pode ser revogada por virtude da sentença de mérito.
Nesses termos, indaga-se: à luz do art. 475-I, parágrafo 1º, do CPC, qual será a natureza da execução de tal decisão?
A resposta não está em tal artigo, exatamente por que ele não explicita o real conceito de execução provisória, assim como também não o faz o art. 587 do Código.
Em verdade, a execução in casu será provisória, à medida que o título [01] que autoriza a decisão é provisório, muito embora, no momento, nenhum recurso exista contra ele. Com efeito, a decisão antecipatória de tutela, uma vez que emanada com grau de cognição sumária, ostenta natureza provisória, sendo revogável, a qualquer tempo, por decisão com grau maior de cognição.
Paulo Henrique dos Santos Lucon [02] corretamente já observou que a execução será provisória em função de "um atributo do título ou da situação substancial declarada", isto é, ter-se-á por provisória a execução quando se observar a possibilidade de, no futuro, verificar-se um resultado desfavorável ao atual titular da situação jurídica de vantagem em decorrência de um recurso ou de uma causa em andamento. A execução provisória, destarte, não estará ligada, necessariamente, à existência de um recurso; a existência deste, tão-somente, torna a execução provisória porquanto não retira a possibilidade de o atual beneficiário da decisão vê-la, mais adiante, alterada.
Nesses termos, a modalidade da execução, provisória ou definitiva, deverá ser sempre definida segundo a natureza da decisão exeqüenda. Será definitiva a execução sempre que baseada em decisão judicial acobertada pela coisa julgada [03]; será provisória a execução de decisão judicial que estiver passível de ser modificada, seja por virtude de um recurso ou até mesmo de decisão proferida em outro processo.
Isto é importante observar e enfatizar: é provisória a decisão (e, por conseguinte, a sua execução) que estiver sujeita à alteração, inclusive, por virtude de decisão a ser proferida em outro processo.
O processo cautelar, por exemplo, é daqueles típicos em que se verifica a possibilidade de ter seu resultado afetado por conta de decisão prolatada em outro processo, de sorte que, toda e qualquer execução decorrente de decisão proferida no processo cautelar, ainda que transitada em julgado formalmente, se apresentará provisória. Neste diapasão, pode-se dizer que os honorários advocatícios arbitrados para o procurador do autor da ação cautelar devem ser executados pela modalidade de execução provisória, enquanto houver possibilidade de a sentença do processo principal, a ser emanada com cognição exauriente, for capaz de comprometer a sorte da cautelar. [04]
Então, o que se apresenta como definitiva ou provisória não é a execução, que inclusive admite atos de expropriação e a própria satisfação do exeqüente, mas, sim, o título que a origina [05], o qual, uma vez posteriormente modificado, autorizará o executado-vencedor liquidar, no bojo dos mesmos autos, as perdas e danos decorrentes da execução provisória promovida pelo exeqüente.
Pode-se afirmar que qualquer decisão judicial proferida em sede de cognição sumária ou que não transite em julgado materialmente será sempre objeto de execução provisória, ainda que tenha transitado em julgado formalmente.
A diferença pragmática entre a execução provisória e a definitiva é que aquela, por se basear em título ainda não definitivo, correrá por conta e risco do credor, o qual responderá pelos danos derivados da execução da medida, caso venha a ser reformada posteriormente. Perante tal situação, a princípio oferecimento de caução - para possibilitar atos de alienação patrimonial ou levantamento de dinheiro - passa a ser da essência de tal procedimento.
3. Da execução diferenciada das decisões provisórias
As decisões judiciais definitivas executar-se-ão nos termos do art. 475-J, isto é, caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa, não efetue o pagamento no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa de 10% e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inc. II, do CPC, se expedirá mandado de penhora.
As decisões provisórias serão executadas da mesma forma que as definitivas, segundo refere o próprio art. 475-O do CPC, observados alguns princípios atinentes à situação, a saber: I) corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exeqüente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido; II) fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidados eventuais prejuízos nos mesmos autos, por arbitramento; III ) o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos; IV) Se a decisão provisoriamente executada for modificada ou anulada apenas em parte, somente nesta ficará sem efeito a execução; V) a caução para realizá-la poderá ser dispensada: a) nos casos de crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito, até o limite de sessenta vezes o valor do salário-mínimo, e o exeqüente demonstrar situação de necessidade; b) nos casos de execução provisória em que penda agravo de instrumento junto ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça (art. 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação; VI) poderá correr em autos suplementares ou nos autos do próprio processo principal, dependendo do fato deste estar disponível no juízo onde a execução deverá ser processada.
Não obstante a redação de tal norma, definindo que a execução provisória se processa da mesma forma que a definitiva, respeitadas as peculiaridades acima, o fato é que a experiência forense demonstrou que, em inúmeras situações, o procedimento tradicional sub-rogatório de execução definitiva não se mostrava adequado à efetivação de algumas decisões provisórias, porquanto longo e demorado.
Com efeito, principalmente para os casos de execuções de decisões condenatórias de pagamento de quantia que tem origem em uma antecipação de tutela jurisdicional baseada em urgência, acabou-se por definir que a maneira de executar a decisão não adimplida espontaneamente não poderia ser aquela por meio da qual o demandado, ora devedor, seria cientificado do dever de pagar, sob pena de não o fazendo ver seu patrimônio ser levado à hasta pública, a fim de transformá-lo em dinheiro para saldar o crédito reconhecido de forma provisória. É que tal forma procedimental sub-rogatória, se levada a cabo, poderia comprometer o resultado útil e eficaz da própria decisão judicial [06] que deferiu a antecipação de tutela justamente diante da premência de satisfação do direito.
Nesses termos, com base no princípio da efetividade e proporcionalidade [07], passou-se a admitir técnica diferenciada de execução para tais decisões judiciais provisórias, qual seja, a de executoriedade imediata no bojo dos mesmos autos [08], mediante a emissão de ordem de cumprimento cumulada com meios coercitivos [09], os quais serão somente aplicáveis para o caso de desatendimento do mandamento judicial, a teor do que se processa nos casos de execuções de obrigações de fazer, art. 461 do CPC. Tal evolução, com certeza, deriva do amadurecimento da concepção segundo a qual o direito ao recebimento de uma tutela jurisdicional efetiva e útil é um direito fundamental e protegido pela Constituição Federal de 1988.
Calha referir que a técnica de tutela jurisdicional diferenciada está ligada à idéia de efetividade do processo a partir da adaptabilidade de procedimentos, sem afrontar as cláusulas pétreas do sistema, para se conseguir um melhor resultado. A "tutela jurisdicional diferenciada", na expressão de Donaldo Armelin, se põe em evidência em virtude da "própria questão da indispensável adaptabilidade da prestação jurisdicional e dos instrumentos que a propiciam à finalidade desta mesma tutela." Segundo corretamente refere, "presentes diferenciados objetivos a serem alcançados por uma prestação jurisdicional efetiva, não há por que se manter um tipo unitário desta ou dos instrumentos indispensáveis à sua corporificação. A vinculação do tipo de prestação à sua finalidade específica espelha a atendibilidade desta; a adequação do instrumento ao seu escopo potencia o seu tônus de efetividade." [10]
A questão é lógica e deriva do próprio sistema: o aplicador do direito tem que criar alternativas e técnicas para resolver o problema vivo com que está se deparando. A forma de execução imediata com cumulação de meios coercitivos nada mais é do que prova bastante disso, contra a qual ninguém que preze pelo resultado prático do processo pode ser contrário, já que não há, pois, em situações em que a medida deve ser satisfeita com a maior brevidade possível, como se sustentar que a forma de execução da decisão deva obedecer ao modelo sub-rogatório.
O que legitima, contudo, tal procedimento diferenciado executório não é a natureza da decisão, antecipatória de tutela, como poderia parecer a princípio, mas o fato de o modelo tradicional de execução se apresentar incompatível com a necessidade de se imprimir efetividade à certa decisão judicial diante de uma situação fática [11].
Autoriza-se, destarte, para as decisões provisórias das obrigações de pagar quantia, a forma diferenciada de execução, por meio de emissão de ordem de cumprimento da decisão cumulada com medidas coercitivas, sempre que a situação assim requer, isto é, sempre que não for razoável sujeitar o credor ao mero procedimento normal de cumprimento, qual seja, o expropriatório cumulado com a multa limitada a 10% do valor do débito (art. 475-J).
4. Da possibilidade de execução diferenciada de decisões definitivas
Muito embora se venha permitindo a aplicação da forma diferenciada de execução de decisões provisórias, nos termos acima referido (executoriedade por meio de cumulação de medidas coercitivas) para forçar o adimplemento imediato e garantir-se a efetividade da tutela jurisdicional, tem-se observado certa timidez no que diz respeito à aplicação de técnica idêntica para a execução de decisões definitivas, em casos onde a premência da efetividade se afigura tão latente quanto naqueles casos de execução provisória.
Tal situação nos parece absolutamente injustificável, porquanto se mostra claramente possível, em sede de execução definitiva, a utilização de tal técnica coercitiva diferenciada para garantir o alcance do propósito da atividade jurisdicional, que é a de entregar a cada um o que é seu em menor tempo possível.
Ora, não se vê razão alguma para que, sempre que a situação fática requerer, mediante o preenchimento de certos requisitos, não possa o magistrado fixar medidas para forçar o executado a cumprir a decisão voluntariamente, sem a necessidade de todo o longo e demorado procedimento sub-rogatório.
Ora, mostra-se até mesmo ilógico e incoerente pensar que, quando se tem uma decisão definitiva, se possui menos meios coercitivos para forçar o adimplemento de quando se está diante de uma decisão provisória (por exemplo de antecipação de tutela). Por evidente, nada justifica que, quando juiz decide algo em sede de cognição superficial, rarefeita, sumária, determinando que o réu cumpra algo, possa aplicar, por exemplo, multa diária para forçar o cumprimento da obrigação, e que, quando, após anos de lide, chega a uma conclusão definitiva, após a realização de todo um juízo de certeza e até mesmo de imutabilidade (por virtude da ocorrência do trânsito em julgado), não possa o julgador valer-se dos mesmos meios coercitivos para forçar o cumprimento da decisão, ficando a execução unicamente adstrita à mera sanção de 10% sobre o valor da causa a que se refere o procedimento normal do art. 475-J.
O sistema deve ser visto como um todo e de forma concatenada. Nada autoriza pensar, data venia, que se tenha uma forma efetiva de forçar o adimplemento em uma situação que é provisória, e não se tenha diante de uma decisão definitiva [12].
E nem se diga que o procedimento coercitivo para forçar o devedor a cumprir voluntariamente o débito seria incompatível com a execução definitiva, pois: a) em primeiro lugar, a execução provisória se processa, como visto, da mesma forma que a definitiva, tendo-se, para aquela, com freqüência, autorizado a utilização de tal meio diferenciado; b) em segundo lugar, a Lei 11.232/05, que institui o cumprimento de sentença, prevê duas fases para a execução, quais seja: a primeira de cumprimento voluntário, por meio da qual o devedor paga para não ser onerado; e a segunda, por virtude da qual se verifica procedimento sub-rogatório. In casu, se está defendendo, apenas, que à primeira fase, quando a multa legal (de dez por cento) não se mostrar coercitiva, que se estabeleçam outras medidas mais contundentes para forçar o adimplemento voluntário, situação que, de fato, em nada se afasta da própria filosofia de cumprimento voluntário da norma do art. 475-J.
Ora, segundo bem leciona Marcelo Lima Guerra, o jurisdicionado tem direito fundamental à tutela jurisdicional executiva efetiva e adequada. Tal direito fundamental, conforme anota, "confere ao juiz o poder-dever de adotar os meios executivos mais adequados à pronta e integral proteção do credor". [13]
Seja como for, no nosso sentir, no caso de tutela executiva, é importante deixar fixado que, sendo premente a necessidade da satisfação da decisão definitiva – muitas vezes pelo próprio estado do credor, que já não mais suporta o tempo e o custo do litígio -, nada impede que o magistrado possa se valer das mesmas medidas de inibição que se vale na execução provisória para forçar o cumprimento da obrigação. Ora, sempre que se verificar que o mero procedimento tradicional de execução (multa de 10% mais procedimento expropriatório) não se mostra apropriado ao caso em tela, possível se mostra cumular medidas mais incisivas para pressionar o devedor. De se registrar que o princípio que autoriza a execução definitiva nesta disposição, aliás, é o mesmo que até então tem autorizado as execuções provisórias por tal procedimento, qual seja, o princípio constitucional de acesso à justiça, que felizmente, hoje, é compreendido não somente como direito de o jurisdicionado ir à juízo, mas, sim, o de receber tutela jurisdicional efetiva e no menor tempo possível. Mais do que isso, tem origem no direito fundamental do jurisdicionado de obter tutela adequada do Estado.
Corretamente já observou Luiz Guilherme Marinoni que o "direito fundamental à efetividade da tutela jurisdicional não se volta apenas contra o legislador, mas também se dirige ao Estado Juiz [14]", e por tal razão está ele obrigado a valer-se de todos os meios disponíveis, respeitada a ampla defesa, o contraditório e os demais princípios constitucionais do processo, para fazer valer suas decisões. Com efeito, nenhuma restrição se observa no sistema a ponto de impedir que o juiz valha-se de técnicas processuais para forçar o demandado a cumprir a obrigação, mormente se tal técnica não causará prejuízo ao devedor que eventualmente não tem, de forma legítima, condições de cumprir a ordem, mas somente àquele que embora tenha, se nega a fazê-lo em afronta à dignidade da Justiça e desrespeito ao Estado de Direito. Ora, tal técnica coercitiva, conforme se verá adiante, somente tem eficácia contra o devedor que sem motivo justificado não cumpre a ordem.
Nesses termos, a utilização de medidas coercitivas às execuções definitivas se apresenta admissível [15] e estará autorizada sempre que evidenciar-se a presença de certos requisitos, os quais veremos a seguir.
