INTRODUÇÃO

A prisão preventiva em sentido estrito é medida de natureza cautelar, consistente na privação da liberdade do indivíduo antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Por assim ser, é medida de caráter excepcional, cuja aplicação é viabilizada em casos de extrema necessidade.

A adoção da referida prisão, contudo, legitima-se quando essa necessidade é demonstrada, o que requer não apenas a simples invocação dos pressupostos e fundamentos que a autorizam, mas sim a efetiva motivação do decreto prisional.

Diante disso, assume fundamental importância o estudo sobre a prisão preventiva, centrado mais especificamente na análise dos fundamentos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal, bem como da necessidade de motivação do decreto prisional, que decorre de princípio estabelecido no artigo 93, IX, da Constituição Federal, e de disposição específica concernente ao instituto, disposta no 315 do Código de Processo Penal.

Essa relevância é reforçada diante da realidade retratada pela doutrina e pela jurisprudência, mediante as quais se verifica a existência de decisões em que há, a título de motivação, mera referência às hipóteses autorizadoras da prisão preventiva, previstas no citado artigo 312. Assim, ficam tais decisões limitadas à simples transcrição dos dizeres da lei, fato que ocasiona a expressiva interposição de habeas corpus baseados em constrangimento ilegal.

É a partir dessa questão que se expressa claramente a divergência entre prática e teoria, ou seja, entre o conteúdo das decisões que decretam, mantêm ou denegam a prisão preventiva, o que determina a lei, o que é apregoado pela doutrina e a posição emitida em sede de jurisprudência.

Em decorrência disso, evidencia-se a insegurança que essa situação gera para o indivíduo e para a sociedade, impondo-se, assim, a necessidade de reflexão sobre o dever de motivação do decreto prisional, sobre os fundamentos em que este deve estar baseado, bem como sobre as razões da ausência da fundamentação, de maneira a contribuir para a adequação do instituto à sua finalidade, de buscar o equilíbrio entre o direito à liberdade e o direito de punir inerente ao Estado e de atenuar os efeitos nefastos oriundos de uma restrição antecipada da liberdade sem justificação.

A situação apontada também denota a atualidade do tema e sua significância para o Direito, para a sociedade e para o indivíduo, diante da necessidade da promoção e da manutenção da segurança jurídica.

Além disso, merece destaque o fato de que o tema está diretamente relacionado com a linha de pesquisa definida para o curso de Direito do Centro Universitário Franciscano, qual seja, "Teoria Jurídica, Cidadania e Globalização", em razão da abordagem deste pela doutrina e pela jurisprudência, através das quais são expressas interpretações dos respectivos dispositivos legais, desenvolvendo-se teorias a respeito destes, bem como pelo fato de que o tema abrange a prisão, ou seja, a segregação do indivíduo, envolvendo, dessa forma, direitos humanos e fundamentais, os quais estão previstos na Constituição Federal, como o direito à liberdade.

Para o estudo do tema, o método de abordagem utilizado foi o dedutivo, uma vez que se partiu do geral para o particular, ou seja, da análise de dispositivos legais pertinentes, até chegar-se às premissas. Já quanto ao procedimento, utilizou-se o método histórico, pois foi estudada a prisão preventiva no passado e na atualidade, abordando-se a formação do instituto e as modificações sofridas por este, e o método comparativo, tendo em vista que se comparou a interpretação do texto legal realizada pela doutrina e pela jurisprudência, com um tipo de decisão adotada quanto à referida prisão.

O presente trabalho foi estruturado em dois capítulos, de forma a abordar, no primeiro, aspectos gerais quanto à prisão preventiva, a fim de viabilizar a compreensão do instituto até se chegar, no segundo capítulo, ao enfoque dos fundamentos da prisão preventiva estabelecidos no artigo 312 do Código de Processo Penal e da motivação do decreto prisional com base nestes.

A partir disso, inicialmente realizou-se um paralelo entre o direito à liberdade e a prisão, abordaram-se os diferentes tipos de prisão existentes, a cautelaridade no processo penal e as medidas de tal natureza, o que é de suma importância para a compreensão da prisão preventiva.

Em segundo momento, estudou-se a admissibilidade das prisões processuais no Direito Brasileiro diante do Princípio da Presunção de Inocência, a fim de perquirir a viabilidade destas. A partir de então, introduziu-se a análise da prisão preventiva em sentido estrito, e, na seqüência, abordaram-se as disposições legais que a regem, pontos fundamentais para o desenvolvimento do tema escolhido.

Utilizando-se do embasamento teórico realizado, aprofundou-se a análise dos pressupostos e fundamentos da prisão preventiva previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal, relatando-se, essencialmente, a interpretação que a doutrina e a jurisprudência lhes atribui e a imprecisão das expressões que os identificam.

Por fim, foi realizado o estudo da motivação das decisões judiciais em consonância com o disposto no artigo 93, IX, da Constituição Federal, para o que se conceituou motivação, relatou-se sua importância, as decisões em que deve ser aplicada, bem como a relação desta com as prisões cautelares. A partir de então, procedeu-se à abordagem da fundamentação da prisão preventiva com base no artigo 315 do Código de Processo Penal e também na disposição constitucional mencionada, de modo a verificar como deve ser a motivação do decreto prisional com base nos fundamentos do artigo 312 do último diploma legal referido, para que tal prisão seja admitida.


1 PRISÃO PREVENTIVA EM SENTIDO ESTRITO

Neste capítulo, serão abordadas questões básicas concernentes à prisão preventiva, no intuito de viabilizar o entendimento desse instituto desde sua natureza e, a partir disso, ter-se subsídios para adentrar-se na análise específica dos pressupostos e fundamentos inseridos no artigo 312 do Código de Processo Penal e na abordagem da motivação do decreto prisional com base nos artigos 93, IX, da Constituição Federal e 315 do Código de Processo Penal.

1.1 A Cautelaridade no Processo Penal e as Medidas Cautelares

O direito à liberdade é tutelado de forma expressa pela Constituição Federal vigente no art. 5º, caput, dentre os direitos e garantias fundamentais. Entretanto, especial destaque é conferido por José Afonso da Silva (1998, p. 238-239) ao inciso II do citado artigo 5º, o qual dispõe que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei". Isso porque o mencionado dispositivo conjuga o princípio da legalidade e a previsão da "liberdade de ação geral", a qual o autor também chama de "liberdade-matriz". Dessa correlação decorre que a liberdade é limitada àquilo que a lei determina.

De outro lado, é importante acrescentar que a Constituição Federal contempla no art. 5º, incisos III, XLIX, LIV, LXII, LXIII, LXIV, LXV e LXVI, garantias que têm por escopo estabelecer limites ao Poder Público e resguardar o cidadão. A partir disso, extrai-se a possibilidade da cominação de sanções, tais como a privação da liberdade, àquelas condutas proibidas pelo ordenamento jurídico, mas desde que observadas tais garantias. A previsão das hipóteses em que é lícito decretar-se a prisão caberá à lei ordinária, à qual também incumbirá estabelecer as formalidades necessárias para tanto (TOURINHO FILHO, 1998, P. 383-384).

Nesse contexto, a título de conceituação, conforme o entendimento de Mirabete (2002, p. 359), a palavra prisão possui vários significados no direito pátrio, podendo ser substituída pelos termos "custódia" e "captura", sendo definida juridicamente como "...a privação da liberdade de locomoção, ou seja, do direito de ir e vir, por motivo ilícito ou por ordem legal".

No direito brasileiro, há diferentes tipos de prisão, os quais podem ser divididos em duas espécies: prisão-pena, também chamada de prisão penal, prisão-sanção ou ad poenam, como define Tourinho Filho (1998, p. 374), e prisão sem pena ou ad custodiam, como esta era chamada na época do direito canônico (TOURINHO FILHO, 1998, p. 381).

A primeira é decorrente de sentença penal condenatória transitada em julgado e tem sua aplicabilidade legitimada pelo fato de que, hipoteticamente, foram esgotados todos os meios de defesa, sendo comprovada a culpabilidade do agente, o que leva à conclusão de que a prestação jurisdicional realizada pelo Estado atingiu seu objetivo, justificando-se a punição do culpado por meio da pena (MOREIRA, 1996, p. 64).

Segundo Tourinho Filho (1998, p. 374), a prisão-pena apresenta-se sob várias formas, dentre elas, através da aplicação das penas de reclusão e de detenção; da prisão simples, prevista pela Lei das Contravenções Penais, e da prisão disposta no artigo 240 do Código de Processo Penal Militar.

Quanto à prisão sem pena, esta abrange as prisões civil, decretada nos casos de devedor de alimentos e depósito infiel (art. 5º, LXVII, da Constituição Federal), administrativa (art. 319, I, do Código de Processo Penal, e leis especiais), disciplinar, aplicada às transgressões militares e crimes propriamente militares (arts. 5º, LXI, e 142, § 2º, da Constituição Federal), e processual penal, também chamada de provisória ou cautelar (MIRABETE, 2002, p. 359), a qual constitui uma das medidas cautelares aplicáveis pelo Magistrado no âmbito do processo penal.

No que tange à cautelaridade do Processo Penal, esse ramo do direito, em consonância com o que foi referido, assim como o Direito Processual Civil, é caracterizado pela existência de uma modalidade própria de processo: o processo cautelar. Contudo, ao contrário do processo civil, o processo cautelar, no Direito Processual Penal, não se apresenta por meio de ação autônoma, no sentido de ser distinta de um processo principal. Apesar disso, considera-se que há autonomia do processo cautelar na seara do processo penal, tendo em vista que este pode existir antes do processo principal, de maneira preparatória, ou se apresentar de maneira acessória ao processo de conhecimento ou ao de execução (MOREIRA, 1996, p. 60-63), tendo função "meramente instrumental" em relação a estes (JARDIM, 2003, p. 244).

Nesse ponto, importante trazer a lição de Tourinho Filho:

Não há, no nosso Direito Processual Penal, um processo cautelar distinto do processo principal, tal como existe no Processo Civil. As medidas cautelares, no processo penal, sujeitam-se a procedimento distinto exclusivamente quando disserem respeito às medidas assecuratórias que visam a resguardar a satisfação do dano emergente da prática de uma infração penal. No que tange à prisão, não (1998, p. 382).

Os institutos mencionados no trecho transcrito (medidas assecuratórias e prisão cautelar) serão objeto de abordagem no decorrer do presente trabalho.

Voltando-se ao processo cautelar, por meio deste são aplicadas medidas cautelares cuja finalidade, segundo David Alves Moreira (1996, p. 60), é diversa da pretendida no processo principal.

As medidas cautelares são providências tomadas no decorrer do processo, antecedendo, portanto, à sentença definitiva. São utilizáveis em casos de extrema necessidade, diante de situações que requerem medidas urgentes, a fim de se garantir a originalidade de fatos, bem como de situações até mesmo anteriores à propositura da demanda. A aplicação de medidas com essa característica justifica-se em função de que o desenvolvimento normal do processo, muitas vezes, se estende por tempo maior do que o esperado, o que faz com que situações sejam alteradas e, dessa forma, sejam as partes ou uma delas prejudicadas. Daí a necessidade de que, em razão da demora, sejam tomadas medidas cautelares com o intuito de se "manter o estado das coisas" e assim se evitar os prejuízos decorrentes da demora da prestação jurisdicional. Além dessa proteção aos interesses das próprias partes, também há a preocupação em se garantir a efetividade do processo e a concretização da prestação jurisdicional com base em situações que não sofreram alteração (MOREIRA, 1996, p. 60-62).

Reforça essa idéia o ensinamento de Antônio Magalhães Gomes Filho:

Na técnica processual, as providências cautelares constituem os instrumentos através dos quais se obtém a antecipação dos efeitos de um futuro provimento definitivo, exatamente com o objetivo de assegurar os meios para que esse mesmo provimento definitivo possa ser conseguido e, principalmente, possa ser eficaz (1991, p. 53).

A partir das considerações até então expostas, emerge um dos pressupostos ou requisitos da medida cautelar, qual seja, o perigo da demora da prestação jurisdicional ou periculum in mora, ou ainda, periculum libertatis (TOURINHO FILHO, 1998, p. 394), caracterizado quando "houver, de fato, uma ameaça de dano em função da demora na conclusão do processo" (MOREIRA, 1996, p. 62), que dispensa maiores explicações em função do que já foi explanado. Acrescenta-se, apenas, que segundo Antônio Magalhães Gomes Filho (1991, p. 54-55) há necessidade de que, na maioria dos casos, a verificação do perigo da insatisfação do direito, diante da demora mencionada, seja feita "de forma plena e aprofundada antes da concessão da medida cautelar."

Outro pressuposto é o fumus boni iuris ou fumus comissi delicti (RANGEL, 2005, p. 597), que significa "fumaça de bom direito". Este se liga ao mérito da causa e consiste na probabilidade de que o resultado final da demanda seja compatível com o da pretensão. Não se exige, contudo, a fim de concessão da medida cautelar, a prova de êxito da pretensão da acusação, uma vez que esta será apurada por meio da sentença (MOREIRA, 1996, p. 61).

Configurados esses dois elementos (perigo da demora e aparência de bom direito), podem as medidas cautelares ser aplicadas, sendo passíveis de incidir sobre o patrimônio do acusado, sobre sua própria pessoa ou sobre os meios de prova (MOREIRA, 1996, p. 59).

No que se refere aos meios de prova, pode-se determinar a produção de depoimentos antecipados (BARROS apud GOMES FILHO, 1991, p. 56), exame de corpo de delito, perícia complementar e exame do local do crime, e outras perícias em geral (BARROS apud MOREIRA, p. 1996, p. 62).

No âmbito patrimonial, são previstas as chamadas medidas assecuratórias, cuja finalidade é, basicamente, a de evitar os danos decorrentes da demora na prestação jurisdicional, para o que a coisa é mantida sob custódia (NORONHA, 2002, p. 96). São questões incidentes, autuadas em apartado (CAPEZ, 1997, p. 314), passíveis também de serem propostas durante o inquérito policial (MIRABETE, 1999, p. 212).

Tais medidas consistem, de acordo com E. Magalhães Noronha (2002, p. 96-103), no seqüestro, hipoteca legal e arresto de bens (artigos 125 a 144 do Código de Processo Penal), e na busca e apreensão (artigos 240 a 250 do Código de Processo Penal). Mirabete (1999, p. 212), Capez (1997, p. 314) e Tourinho Filho (1998, p. 28), entretanto, apresentam como medidas assecuratórias apenas as três primeiras referidas, as quais serão objeto de abordagem.

Em breves linhas, o seqüestro é "a retenção judicial do bem imóvel ou móvel, havido com os proventos da infração, com o fim de assegurar as obrigações advindas da prática dessa". Em se tratando de bem móvel, este será dirigido ao depósito judicial. Quanto ao bem imóvel, este terá o registro da medida efetivado junto ao Cartório de Registro de Imóveis, por determinação judicial (NORONHA, 2002, p. 96-99).

A medida, conforme o teor do artigo 125 do Código de Processo Penal, poderá ocorrer na fase do inquérito policial, fato que é ratificado na segunda parte do artigo 127, segundo o qual esta poderá ser tomada "em qualquer fase do processo ou ainda antes de oferecida a denúncia ou queixa", tendo competência para requerê-la, conforme o mesmo artigo, o Ministério Público, a vítima do crime, a autoridade policial, podendo, ainda, o Juiz determiná-la de ofício ( TOURINHO FILHO, 1998, p. 29-30).

Também é relevante destacar que o seqüestro poderá ser levantado em três casos: quando a ação penal não for intentada no prazo de sessenta dias a partir da data em que for realizado o seqüestro; quando o terceiro adquirente do bem prestar caução que garanta a efetivação do disposto no art. 91, II, b, 2ª parte, do Código Penal, ou seja, "perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou do terceiro de boa-fé.. . de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática de fato criminoso"; "quando extinta a punibilidade ou absolvido o acusado" (NORONHA, 2002, p. 96-99). Essa última hipótese também constitui motivo para levantamento do arresto e da hipoteca legal (NORONHA, 2002, p. 99).

Quanto à hipoteca legal, esta é disciplinada pelo art. 134 do CPP e pode ser convencional, quando for proveniente de acordo entre credor e devedor; judicial, quando o credor, após sentença, inscreve no Registro Geral imóveis do réu condenado, penhorando-os para, após, realizar execução; ou legal, quando resulta da lei, que institui a hipoteca em favor de alguma das pessoas enumeradas pelo Código Civil (NORONHA, 2002, p. 100).

A hipoteca prevista no Código de Processo Penal é a legal, ou seja, é "instituída por lei, como medida cautelar, em favor de certas pessoas" (CAPEZ, 1997, p. 316).

Essa medida, segundo Noronha (2002, p. 100), somente poderá ser adotada após o oferecimento da denúncia ou queixa, uma vez que há, no artigo 134 do Código de Processo Penal, referência expressa no sentido de que poderá ser requerida em qualquer fase do "processo". Também, deverá atender simultaneamente, a fim de que seja viabilizada sua efetivação, a dois pressupostos típicos das medidas cautelares, quais sejam, "prova inequívoca da materialidade do crime e indícios suficientes de autoria" (CAPEZ, 1997, p. 316), de acordo com indicação constante no mesmo dispositivo, conforme o primeiro autor citado (NORONHA, 2002, p. 100).

Uma peculiaridade inerente à hipoteca legal é a de que o imóvel continua em poder do acusado, podendo ele "perceber seus frutos e rendimentos". Já os bens seqüestrados ou arrestados são entregues à pessoa estranha à lide (NORONHA, 2002, p. 103).

Relativamente ao arresto, este não vem expressamente previsto no Código de Processo Penal, podendo ser vislumbrado no disposto no artigo 136 do diploma legal mencionado, o qual dispõe que pode ser "previamente seqüestrado o imóvel, cujo processo de especialização e inscrição hipotecária deva ser promovido dentro de 15 dias". Nesse caso, incidirá sobre imóvel que não foi proveniente do crime e terá como objeto tantos bens quantos forem suficientes à garantia do pagamento da dívida (NORONHA, 2002, p. 102) [grifo do autor].

Embora o artigo 137 do Código de Processo Penal preveja que "se o responsável não possuir bens imóveis ou os possuir de valor insuficiente, poderão ser seqüestrado bens móveis suscetíveis de penhora, nos termos em que é facultada a hipoteca legal dos móveis", também na disposição citada contempla hipótese de arresto segundo o entendimento de Noronha (2002, p. 102), podendo os bens sobre os quais incidiu a medida serem levados à venda judicial após o trânsito em julgado da sentença condenatória (penal), conforme o artigo 133 do CPP. Tourinho Filho (1998, p. 44) e Capez (1997, p. 317) afirmam, ainda, quanto ao previsto no artigo 137 do Código de Processo Penal, que o legislador utilizou equivocadamente a palavra seqüestro, pois a hipótese contemplada é a de arresto.

Retomando-se o já referido, as medidas cautelares também podem ser de natureza pessoal, o que resulta na prisão do indivíduo. Nesse caso, a prisão é chamada pelos doutrinadores, além de cautelar, de provisória ou preventiva.

Consoante David Alves Moreira (1996, p. 62), a prisão cautelar está submetida às regras gerais concernentes à cautelaridade anteriormente expostas e se reveste de caráter excepcional, visto que incide, de forma direta, sobre a liberdade do indivíduo, o que requer a tomada de "excepcionais cuidados" quando da sua aplicação.

No direito brasileiro, as prisões cautelares são apresentadas em cinco modalidades: prisão em flagrante, prisão temporária, as prisões resultantes de pronúncia e de sentença condenatória recorrível e prisão preventiva stricto sensu, assim chamada a fim de se estabelecer a diferenciação entre esta e as demais prisões cautelares, que são consideradas preventivas (TOURINHO FILHO, 1998, p. 381-382).

Nesse ponto, é importante fazer-se a ressalva de que essa subdivisão é aceita pela maioria da doutrina. Por assim ser (maioria e não unanimidade), destaca-se o posicionamento de Afrânio Silva Jardim (2003, p. 242-243), para o qual a prisão decorrente de sentença condenatória recorrível "não apresenta natureza cautelar", constituindo "verdadeira execução provisória da pena".

Feitas as considerações necessárias, passa-se, a seguir, à breve análise de cada uma das espécies de prisões cautelares, especificamente quanto à natureza destas.

A prisão em flagrante é regulada pelos arts. 301 a 310 do Código de Processo Penal. Segundo Mirabete (2002, p. 370-371), é medida prevista, de forma expressa, pela Constituição Federal, no art. 5º, LXI, cabível tanto quando é praticado crime, quanto da prática de contravenção, dispensando ordem escrita. Prossegue o doutrinador asseverando que a situação de flagrância engloba o momento da prática do ato ilícito e as situações de flagrante próprio, impróprio ou quase-flagrante e de flagrante presumido, que dispensam maiores comentários, tendo em vista que a espécie de prisão em análise, embora seja medida cautelar, não constitui o objeto do estudo que ora se desenvolve.

No que tange à natureza acautelatória da prisão em flagrante, entretanto, esta apresenta parcial correspondência com a prisão preventiva em sentido estrito, uma vez que sua manutenção está subordinada, além da caracterização do fumus boni iuris, representando pela própria circunstância em que ocorre a prisão, hábil a demonstrar a existência do fato típico e de sua autoria, à configuração do periculum in mora, resultante da verificação da existência dos pressupostos elencados no artigo 312 do Código de Processo Penal (JARDIM, 2002, P. 250-253), o qual será analisado em subcapítulo específico.

A prisão temporária é regida pela Lei nº 7.960 de 1989, constituindo medida utilizada como garantia para o fim de serem realizadas investigações durante a fase do inquérito policial (MOREIRA, 1996, p. 72-74). De acordo com Tourinho Filho (1998, p. 394), o periculum in mora, nesse caso, é caracterizado pela imprescindibilidade da medida para que sejam efetuadas as investigações policiais, e o fumus boni iuris, pela autoria ou participação do indiciado em um dos crimes elencados no art. 1º, inc. III, da lei mencionada, o que deve ser demonstrado por "fundadas razões", consoante dispõe o texto legal.

Essa constitui uma idéia geral a respeito da prisão temporária, a fim de conceituação e identificação do instituto com os requisitos das prisões cautelares. Ressalta-se que muitas são as críticas dirigidas a essa prisão, especialmente no que se refere à lei que a rege.

Quanto à prisão decorrente de pronúncia e a resultante de sentença penal condenatória, também há várias críticas, especialmente no que se refere à recepção destas pelo texto constitucional. A partir disso e tendo em vista o objeto do presente trabalho, serão feitas apenas algumas considerações de forma conjunta e comparativa, a fim de viabilizar a compreensão de tais institutos. Inicialmente destaca-se que "a pronúncia é um instituto processual de aplicação própria nos crimes de competência do Tribunal do Júri e, portanto, nos casos de crime dolosos contra a vida e os conexos a este", sendo que o ato de pronunciar o réu significa levá-lo a julgamento pelo referido Tribunal (MOREIRA, 1996, p. 69-70). Um dos efeitos da decisão da pronúncia é a prisão do acusado, o que, conforme Moreira (1996, p. 96), é disposto "taxativamente pelo § 1º do art. 408 do CPP". Entretanto, deve ser observado o que dispõe o § 2º do mesmo artigo, que determina que "sendo o réu primário e de bons antecedentes, poderá o Juiz deixar de decretar-lhe a prisão" [grifo do autor]. Nesse ponto, a expressão "poderá" não significa mera faculdade, mas dever. Contudo, diversa é a posição do Supremo Tribunal Federal, o qual a considera faculdade e "não direito subjetivo do réu", conforme se pode verificar através da decisão proferida nos autos do HC 75.077-SP (RANGEL, 2005, p. 649-652).

Da mesma forma que ocorre com a prisão prevista no artigo 408 do CPP, da leitura do art. 594 combinado com o art. 393, I, ambos do mesmo diploma legal mencionado, interpreta-se que a prisão é um dos efeitos da sentença penal condenatória, sendo que "o primário e de bons antecedentes fará jus ao recurso em liberdade" (FREITAS, 2004, p. 72). Nesse ponto, Moreira (1996, p. 99-100) assevera que esses dois dispositivos passaram a ser analisados diante da Constituição Federal, não se podendo mais afirmar que a prisão decorre naturalmente da sentença condenatória, mas sim que passou a depender do trânsito em julgado desta. Nesse ponto o autor transcreve decisão constante na RT 643/303, da qual se destaca que a prisão antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória deve ocorrer através de decisão fundamentada em que estejam presentes os requisitos previstos para a prisão preventiva.

Esse aspecto de que devem ser analisados os requisitos da prisão preventiva, quando da aplicação de tal prisão, também é aplicável à prisão decorrente de pronúncia. Paulo Rangel (2005, p. 649) afirma, inclusive, que se deve fazer uma interpretação sistemática dessa prisão com a prisão preventiva, o que vai ao encontro do posicionamento de Afrânio Silva Jardim (2002, p.255) para o qual a pronúncia, por si só, não é hábil a promover a prisão.

Em relação à prisão preventiva em sentido estrito e seus requisitos acima mencionados, bem como quanto à prisão prevista no artigo 594 do CPP, estas serão retomadas e analisadas no decorrer deste trabalho. Antes, porém, passa-se à abordagem da admissibilidade das prisões comentadas diante de outras disposições do ordenamento jurídico brasileiro.

1.2 A Admissibilidade da Prisão Processual no Direito Brasileiro em Face do Princípio da Presunção de Inocência

Primeiramente, considerando-se as divergências quanto à interpretação e quanto ao alcance atribuído ao chamado princípio da presunção de inocência, previsto expressamente pela Constituição Federal vigente, é relevante a consideração de alguns aspectos históricos a fim de se compreender o sentido desse preceito constitucional.

De acordo com Antônio Magalhães Gomes Filho (1991, p. 9-11), o princípio da presunção de inocência, característico do sistema "commom law", foi previsto no art. 9º da "Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão", de 1789, a partir da reforma ocorrida no sistema repressivo, a qual foi provocada pela revolução liberal do século XVIII. Constituiu, em síntese, uma reação a determinadas medidas, tais como a tortura, que era utilizada indiscriminadamente e que assim consistiu em característica do sistema processual-repressivo existente na época, o qual foi herdado da fase da Inquisição. Neste, o acusado era considerado previamente culpado, sendo a ele, por conseqüência, imposto o encargo de provar sua inocência.

Esse aspecto é demonstrado na lição de Aury Lopes Jr.:

na inquisição a dúvida gerada pela insuficiência de provas equivalia a uma semiprova, que comportava um juízo de semiculpabilidade e semicondenação a uma pena leve. Era na verdade uma presunção de culpabilidade. (2004, p. 174).

Prossegue Gomes Filho (1991, p. 11) asseverando que a ineficácia de tal sistema em combater a delinqüência fez com que fossem desenvolvidas teorias iluministas, as quais demonstravam preocupação humanística e a consciência de que tanto culpados quanto inocentes eram submetidos ao processo criminal, chegando-se à constatação de que "à sociedade civilizada é preferível a absolvição de um culpado à condenação de um inocente" (NOBILI apud GOMES FILHO, 1991, p. 11).

O princípio em comento serviu de dogma fundamental na elaboração doutrinária do direito repressivo, sendo adotado pela Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1791, na França. Foi posteriormente acolhido na Declaração Universal dos Direitos Humanos em 1948 (CARVALHO, 1998, p. 95) e repercutiu na legislação positiva, tanto que foi incluído, por exemplo, nas Constituições Francesas de 1946 e 1958, na Constituição Italiana de 1948, na Constituição Portuguesa de 1976, na Constituição Espanhola de 1978 e, inclusive, na Constituição Brasileira de 1988, sendo tomado por tais diplomas legais, entretanto, não como simples enunciado humanitário, mas como garantia básica do processo penal, hábil a fixar parâmetros para o exercício da repressão estatal (GOMES FILHO, 1991, p. 22-30).

As antigas Constituições brasileiras não contemplaram de forma expressa o princípio da presunção de inocência. Entretanto, este constituía princípio informador do direito brasileiro (CÂMARA, 1997, p. 40). Afrânio Silva Jardim (2003, p. 281) chega a afirmar, inclusive, que "é certo que ele já se encontrava implícito em todo o anterior sistema constitucional". Assim, a referência expressa ocorreu somente na Carta de 1988, no art. 5º, inciso LVII (TOURINHO FILHO, 1997, p. 64), dentre os direitos e garantias fundamentais (CÂMARA, 1997, p. 41), disposição que teve sua forma inspirada no art. 27, § 2º, da Constituição Italiana de 1948, porém de forma a abranger todos os estágios da repressão penal, ao contrário do diploma legal estrangeiro (GOMES FILHO, 1991, p. 30-32).

Dispõe o citado art. 5º, LVII, que "ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória". Este, considerado "o princípio reitor do processo penal" (LOPES JUNIOR, 2004, p. 175), em face de sua elevação a mandamento constitucional, trouxe conseqüências, uma vez que se impôs primeiramente ao legislador, e após, ao aplicador da lei (CÂMARA, 1997, p. 41-42).

Também o princípio, consoante já referido, gerou discussões e interpretações divergentes no que se refere ao alcance de seus reflexos diante de determinados institutos.

Uma divergência apontada por Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho (1998, p. 95) é relativa à possibilidade de chamar-se o princípio também de princípio da não-culpabilidade, como o mesmo autor o denomina e segue aduzindo que,

parte da doutrina entende existir diferença entre os termos presunção de inocência e não-culpabilidade. Sustenta que não se pode presumir a inocência do réu, se contra ele tiver sido instaurada ação penal, pois, no caso, haverá um suporte probatório mínimo. O que se poderia presumir é sua não-culpabilidade, até que assim seja declarado judicialmente.

Embora a divergência levantada, o mesmo autor, com acerto, afirma que "o que realmente importa é interpretar corretamente o dispositivo constitucional". Diante disso, passa-se à análise do posicionamento doutrinário acerca da interpretação do preceito em comento e da abrangência desta no processo penal.

Para Aury Lopes Jr. (2004, p. 176-178), do princípio da presunção de inocência decorrem conseqüências, tais como regras de tratamento da parte passiva, uma vez que obriga o Juiz a ter uma "postura positiva", no sentido de tratá-la como inocente, o que coloca o julgador em um "estado de alheamento", que consiste na "consagração do Juiz de garantias ou garantidor", bem como regras para o julgamento, implicando na valoração da prova. Também o princípio, segundo o autor, leva à "obrigatoriedade de que a constatação do delito, e a aplicação da pena, será por meio de um processo com todas as garantias e através de uma sentença fundamentada".

Coaduna-se ao entendimento acima exposto, a posição de Afrânio Silva Jardim:

O que a norma constitucional tutela é a legalidade das formas processuais, bem como a adoção pelo legislador ordinário de garantias mínimas aos réus, concebidos como sujeitos de direitos e não meros objetos de investigação autoritária por parte do Estado (2003, p. 282).

Antônio Magalhães Gomes Filho (1991, p. 37-40) afirma que o princípio da presunção de inocência é informador de todo o processo penal, sendo o instrumento de aplicação de sanções punitivas em um sistema no qual devem ser respeitados os "valores inerentes à dignidade da pessoa humana". Também, para o autor, o princípio impõe-se como regra para o tratamento de suspeito, indiciado, ou acusado, o qual não poderá ser equiparado ao culpado, bem como indica a necessidade de se assegurar um processo "justo", no qual deverá haver igualdade entre cidadão e poder punitivo.

No que se refere aos reflexos do princípio da presunção de inocência quanto à disciplina da prova, volta-se à lição de Afrânio Silva Jardim, para o qual o preceito acarreta na atribuição de todo o ônus à acusação:

Na verdade, o que a nova Constituição proíbe é que o legislador ordinário inverta o ônus da prova, exigindo que o réu tenha que provar a sua inocência, sob pena de condenação em razão de dúvida. Vale dizer, a presunção de não culpa faz com que o Ministério Público ou querelante tenham que alegar e provar cabalmente que o réu praticou uma infração penal (2003, p. 280).

E não é diferente a posição de Aury Lopes Jr. (2004, p. 179-180) quanto à questão. Segundo o autor, "a partir do momento em que o imputado é presumidamente inocente, não lhe incumbe provar absolutamente nada", devendo a presunção ser "destruída pelo acusador". Dessa forma, todo o ônus da prova é atribuído à acusação, chegando o autor a afirmar, ainda, que incumbe ao acusador "provar a presença de todos os elementos que integram a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade e, logicamente, a inexistência das causas de justificação" [grifo do autor], referindo-se, nesta última parte, às excludentes de ilicitude. Estes conceitos serão abordados de forma pormenorizada no decorrer deste trabalho.

Outro reflexo importante é referente à valoração da prova. Entende-se que caberá ao Juiz absolver o acusado em caso de dúvida, ou seja, se não provadas a autoria e materialidade delitivas, pois, se estas não forem provadas, a acusação não terá "desconstruído" a presunção de inocência. Nesse ponto, o princípio da presunção de inocência liga-se ao do in dubio pro reo (LOPES JR., 2004, p. 179-181).

Também para Antônio Magalhães Gomes Filho (1991, p. 39-40), "o princípio da presunção de inocência expressa outras garantias fundamentais no âmbito do direito probatório", sendo que, a partir do preceito, deve-se verificar a existência dos fatos imputados e não a versão do acusado, que não pode ser "obrigado a colaborar na investigação dos fatos".

Relatadas as conseqüências do princípio da presunção de inocência quanto ao tratamento da parte passiva e à disciplina da prova, é de se salientar a ressalva de Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho (1998, p. 99-100), o qual afirma que não se pode restringir os efeitos do preceito apenas às repercussões no ônus da prova, pois assim este estaria sendo interpretado restritivamente e o constituinte não lhe incluiu qualquer restrição.

No ensejo, passa-se à análise dos reflexos do princípio em estudo na disciplina das prisões cautelares.

A partir da inserção do princípio da presunção de inocência no texto constitucional surgiram várias discussões, chegando alguns a acreditar que as espécies de prisões provisórias teriam sido revogadas, uma vez que afrontariam a Constituição (CÂMARA, 1997, p. 40-41).

Quanto a esse aspecto, Alexandre de Moraes afirma que,

a consagração do princípio da inocência, porém, não afasta a constitucionalidade das espécies de prisões provisórias, que continua sendo, pacificamente, reconhecida pela jurisprudência [...]. Desta forma, permanecem válidas as prisões temporárias, em flagrante, preventivas, por pronúncia e por sentenças condenatórias sem trânsito em julgado (2001, p. 126).

Complementa esse entendimento o posicionamento expresso por Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho:

A Constituição proibiu terminantemente que o acusado fosse considerado culpado antes da sentença judicial transitada em julgado. De outro lado, previu e manteve as medidas cautelares de prisão, como o flagrante e a prisão preventiva, como não poderia deixar de fazer, porque instrumentos indispensáveis à legítima defesa da sociedade. Não previu a Constituição qualquer outro fundamento para a prisão que estes: a cautelaridade e a pena (1998, p. 96).

Nesse ponto, cumpre elucidar que a Constituição admite a prisão provisória nos casos de flagrante (art. 5º, LXI) e crimes inafiançáveis (art. 5º, XLIII), e ainda autoriza o legislador infraconstitucional a prever e a disciplinar a liberdade provisória (art. 5º, LXVI) (CAPEZ, 1997, p. 211).

A partir desses elementos, a prisão anterior à condenação "somente poderá ser admitida a título de cautela" (TOURINHO FILHO, 1997, p. 65), justificando-se apenas diante de situações excepcionais nas quais "a liberdade do acusado possa comprometer o regular desenvolvimento do processo e a eficácia da atividade processual" (GOMES FILHO, 1991, p. 65). Dessa forma, faz-se necessário que o Juiz busque fundamento no fumus boni iuris e no periculum in mora constantes no artigo 312 do Código de Processo Penal, a fim de que a prisão cautelar seja admitida pela Constituição (CARVALHO, 1998, p. 97). Ausentes os dois requisitos, a prisão seria desnecessária para o processo e não teria caráter instrumental, tornando-se uma "execução da pena privativa de liberdade antes da condenação transitada em julgado", o que violaria o princípio constitucional da presunção de inocência (CAPEZ, 1997, p. 211-212).

Em resumo, segundo Tourinho Filho (1997, p. 69- 71), a medida constritiva de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória será legítima nos "casos estritamente necessários, ditados por evidente cautela", a exemplo do que ocorre com a prisão preventiva, que se baseia em uma "presunção concreta de culpabilidade". Além da presença dos requisitos da medida cautelar, há a necessidade de que a decisão relativa à prisão seja fundamentada sob pena de contrariar o preceito em exame (CAPEZ, 1997, p. 212). Afrânio Silva Jardim (2003, p. 282) afirma, inclusive, que "a própria constituição prevê expressamente a possibilidade de decretação judicial da prisão provisória, desde que resultante de ordem escrita e fundamentada de Juiz competente." Esses fundamentos, conforme referido anteriormente, são os constantes no artigo 312 do Código de Processo Penal.

O Superior Tribunal de Justiça exprimiu seu entendimento quanto ao fato de as prisões provisórias contrariarem ou não o princípio da presunção de inocência, através da Súmula 9, que assim dispõe: "A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência."

Em que pese o entendimento exposto, divergentes são as posições na doutrina quanto à constitucionalidade do artigo 594 do Código de Processo Penal, o qual determina que "o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes assim reconhecido na sentença condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto".

Destaca-se, primeiramente, que consoante Alexandre de Moraes (2001, p. 126), a posição do Supremo Tribunal Federal, emitida através de decisão proferida por seu Plenário por "seis votos contra cinco", é a de que a referida disposição continua em vigor, ou seja, não foi revogada pelo princípio da presunção de inocência, "que, segundo a maioria, concerne à disciplina do ônus da prova".

Quanto ao STJ, o mesmo procedeu à reavaliação de seu próprio posicionamento expresso na Súmula 09, através de uma releitura do artigo 594 do CPP, manifestando-se, ultimamente, no sentido de "compatibilizar a presunção de inocência com a exigência da necessidade da prisão" (CARVALHO, 1998, p. 100).

Com relação à doutrina, Tourinho Filho (1997, p. 65-71) considera o dispositivo em comento afrontoso à Constituição, aduzindo que a prisão antes do trânsito em julgado da sentença condenatória só se justifica se o réu "estiver dando sinais de que pretende subtrair-se à aplicação da lei penal. Senão, não" (p. 70), devendo ser demonstrada, pelo Magistrado, a necessidade da prisão, que não poderá ser imposta automaticamente.

Já o entendimento de Afrânio Silva Jardim (2003, p. 280) quanto à revogação do artigo 594 do Código de Processo Penal é contrário. O autor considera que o princípio insculpido no art. 5º, LVII, da Constituição Federal, não tem o "indevido alcance que alguns, apressadamente, lhe outorgam" ao lhe negarem vigência.

A matéria em questão, consoante afirma CARVALHO (1998, p. 98), está "longe de ser pacífica" e, no presente trabalho, não comporta maior abordagem, dado o objeto deste. Acrescenta-se, apenas, que também há divergência quanto à revogação do artigo 408, § 1º, do Código de Processo Penal, bem como de outros dispositivos, em face do princípio constitucional em análise.

De todo o exposto, o que se pode extrair é a predominância do posicionamento que considera não estarem revogadas as prisões cautelares diante da disposição do art. 5º, LVII, da Constituição Federal, devendo estas, entretanto, ser aplicadas em situações excepcionais e estar apoiadas em decisões fundamentadas que contemplem os requisitos da cautelaridade expressos pelo artigo 312 do Código de Processo Penal.

Tratada a questão da admissibilidade das prisões cautelares diante do princípio constitucional da presunção da inocência, passa-se à prisão preventiva em sentido estrito, a qual será objeto de estudo no subcapítulo seguinte.

1.3 Prisão Preventiva em sentido estrito: conceito e características

O termo prisão preventiva designa "prisão cautelar de natureza processual" (TOURINHO FILHO, 1998, p. 461), através da qual se "suprime da liberdade do indivíduo antes do trânsito em julgado da sentença condenatória". Tal termo pode ser entendido em duas acepções: uma "lata" e outra "restrita" (NORONHA, 2002, p. 221). A primeira compreende todas as prisões cautelares ou provisórias que foram mencionadas no início deste trabalho, as quais, conforme já referido, também são chamadas de preventivas. Já a segunda acepção, referente à prisão preventiva stricto sensu, é utilizada para denominar a prisão disciplinada pelos artigos 311 a 316 do Código de Processo Penal (TOURINHO FILHO, 1998, p. 381-382). Essa diferenciação é relevante, tendo em vista que através deste trabalho se desenvolve um estudo com base na prisão preventiva em sentido estrito. A partir disso, faz-se a ressalva de que se optou pela adoção do termo "prisão preventiva" simplesmente para designar tal medida.

A prisão preventiva faz parte da tradição jurídica do direito brasileiro (NORONHA, 2002, p. 227). Nesse aspecto, as medidas restritivas de liberdade foram previstas desde a Constituição Imperial. Quanto a estas, por influência da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, que previu a presunção de inocência, o Código de Processo Criminal e a Lei nº 2.033, de 20.09.1871, permitiam ao Juiz julgar sobre a conveniência da medida, o que lhe era possibilitado também na época do Brasil colonial (TOURINHO FILHO, 1998, p. 464).

Essa possibilidade, contudo, encontrou óbice diante da previsão legal da prisão preventiva como medida obrigatória, que constituiu, em face do que foi referido, em "verdadeira inovação" (TOURINHO FILHO, 1998, p. 465) no ordenamento jurídico pátrio.

A referida prisão foi disposta no artigo 312 do Código de Processo Penal de 1941 (NORONHA, 2002, p. 225), sendo chamada de obrigatória ou compulsória (TOURINHO FILHO, 1998, p. 463). Decorria, assim, de exigência legal imposta no caso de condenação por crimes cuja pena prevista fosse igual ou superior a dez anos de reclusão, sendo o Juiz obrigado a decretá-la nessa hipótese, observados os pressupostos da prova da existência do crime e dos indícios suficientes de autoria. Entretanto, antes de preencher tais requisitos, esta deveria atender ao pressuposto específico da quantidade da pena antes mencionado, o qual foi fixado com base no periculum in mora, ou seja, na presunção de que o réu fosse se subtrair da execução da pena (TOURINHO FILHO, 1998, p. 463-467).

Dessa forma, o critério legal para a decretação da prisão preventiva tinha como fundamento a quantidade da pena, não tendo o Magistrado a faculdade de apreciar sua conveniência (NORONHA, 2002, p. 225), como antes lhe era viabilizado.

Fora essa hipótese em que a prisão deveria ser decretada, para os demais casos a lei facultava ao Juiz decretar ou não a prisão preventiva com base na análise de sua conveniência e necessidade, ficando assim, a adoção de tal prisão ao "prudente arbítrio" do julgador. Dessa forma, a medida se sujeitava a outros requisitos além da prova da existência do crime e dos indícios suficientes de autoria. Essa era a denominada prisão preventiva facultativa, cuja expressão, embora não utilizada pelo Código de Processo Penal, foi criada em oposição à prisão obrigatória antes mencionada. (TOURINHO FILHO, 1998, p. 463 e 467).

A Lei nº 5.349, de 3 de novembro de 1967, modificou os artigos 311 a 316 do Código de Processo Penal, trazendo alterações significativas ao artigo 312, hoje disposto no mesmo diploma legal em conformidade com a redação dada pela Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994 (NORONHA, 2002, p. 225-226). A partir disso, Tourinho Filho (1998, p. 468) afirma que a prisão preventiva existente na atualidade não pode ser denominada obrigatória nem facultativa. Já para Magalhães Noronha (2002, p. 226) a medida é conceituada dessa última forma. Apesar da divergência conceitual, segundo Mirabete (1999, p. 409), a medida não possui mais caráter obrigatório, afirmando que "a lei deixou de prever como obrigatória a prisão em determinadas situações, para ser uma medida facultativa, devendo ser aplicada apenas quando necessária segundo os requisitos estabelecidos nas normas processuais".

Partindo-se da lição colacionada, surge o "princípio da necessidade da prisão preventiva" (JARDIM, 2003, p. 248), que será explicado a seguir.

A necessidade é um elemento que deverá estar presente quando da decretação da prisão preventiva, uma vez que esta possui caráter excepcional em função de sua natureza cautelar (CAPEZ, 1997, p.211). Dessa forma, sendo ato de "coação processual", é medida extrema que se justifica apenas em situações específicas em que sua aplicação é indispensável (MIRABETE, 2002, p. 384).

Fernando de Almeida Pedroso (1994, p. 90-91), no tópico em que trata em sua obra da finalidade da prisão preventiva, agrega à idéia de necessidade a proteção social, argumentando que,

são o interesse e proteção sociais, e não a antecipação de uma condenação, que se constituem em fundamento exponencial da espécie em exame de custódia provisória. Daí a necessidade, em casos especiais e como medida de exceção, de sua decretação. [...] A custódia provisória, desta sorte, na espécie ora em foco, esteia-se, fundamentalmente, na necessidade e interesse sociais.

Complementa esse entendimento a função atribuída por Mirabete (1999, p. 409) à referida prisão, qual seja, a de "assegurar os interesses sociais de segurança".

Não obstante, no que tange à configuração da necessidade, passa-se a colacionar a lição de David Alves Moreira:

Como se trata de medida excepcional, antes de se verificar os fundamentos legais, necessário se faz atentar para os pressupostos amplos de toda medida cautelar para se constatar se de fato será preciso recorrer a uma decisão que imponha a restrição da liberdade do acusado (1996, p. 90).

Partindo-se dessa concepção, destaca-se o posicionamento de Paulo Rangel (2005, p. 625), segundo o qual "esta necessidade será verificada na análise dos pressupostos do fumus boni iuris e periculum in mora", sendo que, como o próprio autor refere, "a comprovada e não apenas alegada necessidade é o que fundamenta a existência da prisão preventiva."

O periculum in mora é traduzido pelas expressões garantia da ordem pública, da ordem econômica, conveniência da instrução criminal e assegurar a aplicação da lei penal (RANGEL, 2005, p. 628), as quais constituem os chamados fundamentos da prisão preventiva, dispostos no artigo 312 do Código de Processo Penal (MIRABETE, 2002, p. 385).

Assim, considera-se que a prisão em exame possui finalidade "tríplice", pois é "providência de segurança, é garantia da execução da pena e asseguradora da boa prova", nesse último caso, representando "meio de instrução", só se justificando quando vai ao encontro de sua finalidade (NORONHA, 2002, p. 222).

Quanto à necessidade da configuração dos elementos caracterizadores do periculum in mora, destaca-se o posicionamento de Mirabete (2002, p. 387), para o qual, estando ausentes os fundamentos legais que indicam a necessidade da medida, esta "não pode ser" adotada. Nessa linha, Capez (1997, p. 211) também assevera que a medida "somente poderá ser decretada quando necessária, isto é, se ficar demonstrado o periculum in mora."

Feitas as considerações sobre um dos requisitos da cautelaridade, é de se salientar que antes da verificação dos fundamentos da prisão preventiva, deverá a medida atender a determinados pressupostos, sem os quais não poderá ser decretada (MIRABETE, 2002, p. 385). Estes representam outro requisito da tutela cautelar, qual seja, o fumus boni iuris (CAPEZ, 1997, p. 212).

No caso da prisão preventiva, são pressupostos a "prova da existência do crime (prova da materialidade delitiva)" e os "indícios suficientes da autoria" (CAPEZ, 1997, p. 212), os quais constam na segunda parte do artigo 312 do Código de Processo Penal, cuja verificação fica a cargo do "prudente arbítrio do magistrado" (MIRABETE, 2002, p. 385).

A partir da idéia de arbítrio, bem como do fato de a prisão preventiva não ser mais obrigatória, é importante fazer a ressalva de que a decisão relativa à prisão preventiva deverá ser fundamentada e conter os requisitos da cautelaridade (CAPEZ, 1997, p. 212) até então mencionados. Esse ponto, entretanto, será abordado mais especificamente no decorrer deste trabalho, quando se tratará da motivação do decreto prisional, assim como ocorrerá em relação aos pressupostos e fundamentos da prisão preventiva, que por esse motivo dispensam maiores explicações neste momento.

Voltando-se à idéia de necessidade e cautelaridade, é importante referir a disposição do artigo 314 do Código de Processo Penal, segundo o qual a prisão preventiva não é permitida quando o ato for praticado em situação excludente de ilicitude, ou seja, "em legítima defesa, em estrito cumprimento do dever legal e no exercício regular de um direito", pois nesses casos não existirá crime, devendo o acusado ser absolvido (MIRABETE, 1999, p. 419) e, conforme afirma Paulo Rangel (2005, p. 635), "não havendo crime [...], a prisão preventiva deixa de ser necessária".

Prossegue o autor asseverando, ainda, que "não são necessárias provas robustas, cabais" de que o réu praticou o ato em situação excludente de ilicitude, pois o que se analisa é se estão presentes os requisitos da medida cautelar e não o "mérito da imputação" (2005, p. 635).

Nesse contexto, mais especificamente no que se refere à presença de tais requisitos, destaca-se um outro aspecto da prisão preventiva, ou seja, a possibilidade de sua revogação e de nova decretação, prevista no artigo 316 do Código de Processo Penal, que assim dispõe: "O Juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no decorrer do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la se sobrevierem razões que a justifiquem."

A partir do dispositivo legal destaca-se "a característica de rebus sic stantibus" da prisão em estudo referida por Mirabete (1999, p. 421), que assim a considera tendo em vista que pode ser revogada "conforme o estado da causa".

Nesse aspecto, da lição de Tourinho Filho (1998, p. 484) extrai-se que se não mais subsistirem as circunstâncias caracterizadoras do periculum in mora constantes no artigo 312 do CPP (já explicitadas) que ensejaram a decretação da prisão, o Juiz poderá revogá-la.

A revogação é possível em qualquer momento do procedimento, tendo em vista que a medida pode ser decretada em qualquer fase deste (NORONHA, 2002, p.228) [grifo do autor]. Nesse sentido, Afrânio Silva Jardim (2003, p. 248-49) afirma que a prisão preventiva poderá ser revogada a qualquer tempo, quando cessar o motivo que a determinou.

Quanto à expressão "poderá", constante no artigo 316 do Código de Processo Penal, Paulo Rangel (2005, p. 638) faz a ressalva de que a revogação não constitui mera faculdade do Juiz, pois se configurará o direito subjetivo do réu à liberdade, uma vez presentes os requisitos legais para tanto. Segue o autor, afirmando, ainda que,

verificando o Juiz que o motivo que autorizou a prisão preventiva desapareceu, ou seja, o periculum in mora (periculum libertatis) (não obstante exisitir o fumus boni iuris – fumus comissi delicti-), deverá revogar o decreto de prisão. Entretanto, se, após a revogação, sobrevierem razões que justifiquem a prisão, poderá de novo decretá-la (2005, p. 638).

A partir disso, tendo em vista que a qualquer momento a medida pode tornar-se necessária (MIRABETE, 2002, p. 391), a redecretação da prisão preventiva poderá ocorrer após sua revogação se surgirem "razões que a justifiquem" (TOURINHO FILHO, 1998, p. 484).

Abordados aspectos básicos do instituto em estudo, passa-se à análise de previsões legais específicas quanto a este.

1.4 Os legitimados ao requerimento da prisão preventiva, as fases em que é possível o requerimento e as condições em que é admitida

Além dos pressupostos genéricos inerentes às medidas cautelares (fumus boni iuris e periculum in mora), que consoante já exposto devem estar presentes para a decretação da prisão preventiva, também é necessária a observância de outras disposições específicas que regulam o instituto, previstas no Código de Processo Penal.

Uma delas é a do artigo 311 do referido diploma legal, que apresenta a seguinte redação: "Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva decretada pelo Juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial".

Da leitura do citado artigo, depreendem-se três pontos importantes: as fases em que é cabível a decretação da prisão preventiva, quem poderá decretar a medida e quais são os legitimados a requerê-la.

Quanto ao primeiro ponto, prevê o artigo 311 do CPP que "a prisão preventiva somente caberá durante o inquérito policial ou no curso da instrução criminal" (RANGEL, 2005, p. 626), sendo possibilitada em qualquer fase destes. Esse aspecto caracteriza, assim, a chamada "ocasião" (MIRABETE, 1999, p. 409) ou "momento para a decretação" da medida (TOURINHO FILHO, 1998, p. 470).

Nesse aspecto, acrescenta-se que decorre também do texto legal, o ensinamento de Mirabete (2002, p. 388), segundo o qual a decretação da prisão preventiva nas referidas fases é possível nos casos de ação penal pública e nos de ação penal privada, "desde que presentes os pressupostos, fundamentos e condições de admissibilidade previstos em lei".

Quanto às condições mencionadas, estas serão abordadas ao final deste capítulo. Já os pressupostos e fundamentos foram objeto de breve estudo anteriormente e serão abordados de forma mais ampla no capítulo seguinte.

No que se refere aos pressupostos, entretanto, é importante relembrar que a prisão preventiva "somente poderá ser decretada ante a prova da existência do crime e de indícios suficientes da autoria". Esse fato apresenta relação com as fases em que é cabível a decretação da referida prisão, tendo em vista que os elementos hábeis a configurar a existência dos pressupostos são colhidos durante o inquérito policial ou na instrução (TOURINHO FILHO, 1998, p. 470-471).

Nessa esteira, relativamente ao inquérito policial, Fernando Capez (1997, p.214-215), considerando a possibilidade de devolução deste pelo Ministério Público à polícia para a realização de diligências complementares, afirma que,

se o inquérito ainda estiver em andamento, sem que a polícia tenha concluído as investigações, nada impede seja decretada a prisão, contando-se, a partir da sua efetivação, o prazo de dez dias para a conclusão. Por outro lado, se o inquérito policial já estiver concluído, mas o Ministério Público requerer a realização de novas diligências, por entender ainda não demonstrada suficientemente a autoria, neste caso não caberá a prisão preventiva [...].

Apenas a título de complementação, salienta-se que o prazo de dez dias para a conclusão do inquérito policial a que se refere a lição acima decorre do disposto no artigo 10 do CPP que estabelece essa determinação para o caso de o réu estar preso em função de flagrante ou preventivamente. Também é de se destacar que a lei estabelece prazos para o oferecimento da denúncia (art. 46 do CPP) e para a oitiva das testemunhas de acusação (art. 401 do CPP) e, em função disso, é fixado pela jurisprudência o prazo de 81 dias para a instrução criminal "no processo de rito comum em caso de réu preso" (MIRABETE, 1999, p. 410-411). Relativamente a esse prazo, acrescenta-se a lição de Jayme Walmer de Freitas (2004, p. 55-57), o qual refere que o Código de Processo Penal não estabeleceu um prazo para a duração das prisões cautelares e que assim, "a jurisprudência delimitou o marco máximo e seu alcance". Segundo o autor, contudo, o prazo de oitenta e um dias é para a conclusão do processo, o que engloba a sentença. Embora a divergência em relação ao entendimento do autor citado anteriormente, o que merece especial destaque é o fato de que, de acordo com o autor, a posição dos tribunais, especialmente do STF e do STJ, é a da "não-adoção de um prazo aritmético", devendo-se analisar cada processo individualmente em respeito ao princípio da razoabilidade [grifo do autor].

Voltando-se ao artigo 311 do Código de Processo Penal, embora o teor da disposição legal, admite-se a decretação da prisão preventiva quando da inexistência de inquérito policial (MIRABETE, 2002, p. 388). Nessa hipótese, a medida estaria baseada em informações consistentes em "documentos e outros elementos de prova" que demonstrem a materialidade e autoria delitivas (TOURINHO FILHO, 1998, p. 471). A partir disso, torna-se possível, inclusive, a decretação da medida "no curso de um processo administrativo, sem que haja inquérito policial" (RANGEL, 2005, p. 626).

Quanto à segunda ocasião em que é cabível a decretação da prisão preventiva, primeiramente é importante fazer uma definição de instrução criminal.

Conforme Paulo Rangel (2005, p. 626-627), esta apresenta as fases probatória e instrutória. A primeira abrange desde o interrogatório do réu, aos depoimentos das testemunhas da defesa. Já a segunda compreende "oitiva de testemunhas" e "alegações finais" (art. 500 do CPP), sendo que na fase das referidas alegações é possibilitada às partes a juntada de novos documentos, diante da disposição do artigo 400 do Código de Processo Penal, o qual dispõe que "as partes poderão oferecer documentos em qualquer fase do processo". Assim, a instrução criminal consiste, para o referido autor, no período que vai desde o interrogatório do réu até as alegações finais.

Para Mirabete (1999, p. 410), o término da instrução criminal ocorre com o cumprimento do artigo 499 do Código de Processo Penal, o qual refere, resumidamente, que após a conclusão da oitiva de testemunhas, autor e réu poderão requerer a realização de diligências.

Tourinho Filho (1998, p.472), assim como Paulo Rangel, afirma que o fim da instrução criminal ocorre com as alegações finais. Entretanto, relaciona estas à fase do artigo 499 e não do artigo 500 do Código de Processo Penal.

De qualquer forma, e adentrando-se no enfoque do aspecto em estudo, consoante o mesmo autor (1998, p. 472-473), não é possível a decretação da prisão preventiva após o encerramento da instrução criminal, pois nessa hipótese "a prisão cautelar só pode decorrer de sentença penal condenatória recorrível", a qual é prevista no artigo 594 do CPP. Como esta já foi abordada, salienta-se apenas que, quando de sua aplicação, também deverão ser analisados os requisitos do artigo 312 do mesmo diploma legal mencionado, o que faz com que a referida prisão também seja considerada prisão preventiva, consoante se pode verificar no entendimento expresso pelo Superior Tribunal de Justiça no Habeas Corpus 26.772.

A respeito dos legitimados a requerer a prisão preventiva, menciona o artigo 311 do Código de Processo Penal que "têm atribuições para tanto" o órgão do Ministério Público, o querelante e a Autoridade Policial, sendo que quanto os dois primeiros será sob a forma de requerimento, e quanto à última, sob a forma de representação (TOURINHO FILHO, 1998, p.478) [grifo do autor].

Paulo Rangel (2005, p. 627) estabelece a diferenciação entre requerimento e representação, afirmando que "requerimento é pedido, solicitação", podendo ser aceito ou não. Já a representação não constitui pedido, uma vez que e o delegado de polícia (autoridade policial) "representa" pela prisão preventiva, o que faz com base em uma exposição de fatos por meio da qual é mostrada a necessidade da decretação. Contudo, a avaliação da necessidade fica submetida à apreciação do Juiz, o qual poderá, assim, deixar de adotar a medida. Tourinho Filho (1998, p. 474) sintetiza o significado da representação, conceituando-a como uma "exposição escrita de motivos".

Como se pode verificar, a lei menciona expressamente os legitimados ao requerimento da prisão preventiva. A partir disso, considera-se o rol que apresenta como taxativo, não havendo, portanto, outros legitimados senão aqueles. Também se entende que em face do caráter excepcional da referida prisão, "não há que se fazer interpretação extensiva nem analógica" do artigo 311 do CPP, a fim de se conferir legitimidade àqueles não previstos pela lei, como é o caso do assistente do Ministério Público (RANGEL, 2005, p. 627).

O assistente do Ministério Público pode ser definido, de forma resumida, como o ofendido ("titular do bem jurídico lesado ou posto em perigo pela conduta criminosa") ou seu representante legal, ou na falta, o cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (art. 268 combinado com o art. 31 do CPP). Ao assistente do Ministério Público é conferida a faculdade de auxiliar o Ministério Público na acusação em crimes sujeitos à ação pública e não privada, pois nesta figura como parte. É considerado "parte contingente (adjunta ou adesiva)" (MIRABETE, 2002, p. 346-348), cujo objetivo é o de se ressarcir na esfera civil dos prejuízos decorrentes do ilícito penal. Dessa forma, considera-se que o assistente do Ministério Público não tem legitimidade para requerer a prisão preventiva (RANGEL, 2005, p. 627-628), uma vez que não estará resguardando seus direitos por meio do encarceramento do ofensor (TOURINHO FILHO, 1998, p. 474). Isso, é claro, além da falta de previsão legal que lhe confira legitimidade, referida anteriormente.

Requerida a prisão preventiva, do teor do artigo 311 do Código de Processo Penal também se extrai a autoridade competente para a decretação, ou seja, o Juiz. Já nos casos de competência originária dos Tribunais, a competência é do Relator, consoante o art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 8.038/90, considerado "o Juiz da instrução". Ainda, tanto o Juiz de primeiro grau quanto o Relator podem decretar tal prisão de ofício, ou seja, sem que haja solicitação (provocação) (TOURINHO FILHO, 1998, p. 474), o que também se depreende da leitura do citado artigo 311.

Considerados os três aspectos que resultam do artigo 311 do CPP (fases em que é cabível a decretação da prisão preventiva, legitimados ao requerimento e autoridade competente para a decretação), passa-se à análise das "condições de admissibilidade" (MIRABETE, 1999, p. 418) de tal medida, as quais estão ligadas à "natureza da infração" (FREITAS, 2004, p. 44). Estas estão previstas no artigo 313 do CPP, segundo o qual a decretação da prisão preventiva é admitida quando da ocorrência de crimes dolosos "punidos com reclusão" (inc. I); "punidos com detenção, quando se apurar que o indiciado é vadio ou, havendo dúvida sobre sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-la" (inc. II); "se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o parágrafo único do art. 46 do Código Penal (inc. III)."

A partir dessas hipóteses legais de admissibilidade da prisão em questão, um primeiro aspecto a ser considerado, colocado por Paulo Rangel (2005, p. 632), consiste no fato de que "somente caberá prisão preventiva nos crimes dolosos, não sendo admissível prisão preventiva nos crimes culposos nem nas contravenções penais" [grifo do autor]. Quanto à expressão "crimes dolosos", esclarece Noronha (2002, p. 226) que são aqueles "praticados com vontade livre e consciente, havendo ciência de sua antijuridicidade".

O entendimento de Rangel acima exposto quanto às contravenções é corroborado pela posição de Fernando de Almeida Pedroso (1994, p. 113), para o qual "a prisão preventiva somente tem cabida quando se cuide de cometimento de crime, e não também quando seja perpetrada uma contravenção penal", referindo-se, com essa afirmação, à utilização da palavra "crime" nos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal.

Cabível a decretação da prisão preventiva nos casos em que há crime, destaca-se que o inciso I do mencionado art. 313 refere a pena de reclusão, a qual é destinada aos delitos de maior gravidade (TOURINHO FILHO, 1998, p. 478).

Freitas (2004, p. 52), em face do fato de que a prisão preventiva deve ser aplicada em casos de "extrema necessidade", afirma não ser bastante a "qualidade do crime ou da pena" para a aplicação da medida e sugere uma "nova leitura" do dispositivo em questão, através da qual entende ser cabível a prisão preventiva "desde que as circunstâncias objetivas e/ou subjetivas sejam desfavoráveis ao indiciado ou réu." Em que pese o entendimento da necessidade de dar nova leitura ao dispositivo, é de se ressaltar a posição de Paulo Rangel (2005, p. 633), o qual, sem mencionar tal necessidade, diz que primeiramente deve-se verificar a permissão legal para a decretação da prisão preventiva contida no art. 313 do CPP e depois verificar a existência do fumus boni iuris e do periculum in mora, sendo que agregados esses três elementos, "a prisão preventiva deve ser decretada pelo Juiz, fundamentadamente."

Quanto ao teor do inciso II do art. 313 do CPP, a fim de que seja admitida a decretação da prisão preventiva, este "leva em conta a personalidade do agente" (NORONHA, 2002, p. 226), reunindo à prática de crime doloso punido com detenção, a condição de vadio do indiciado ou o fato de este não fornecer dados que "dirimam dúvidas" (FREITAS, 2004, p. 53) sobre sua verdadeira identidade.

Com relação ao primeiro caso, a definição da expressão "vadio" é extraída do artigo 59 da Lei das Contravenções Penais, consistindo este em "quem, voluntariamente, vive ocioso; aquele que, embora precise e possa trabalhar, não o faz, ou ainda vive de ocupação ilícita" (FREITAS, 2004, p. 52).

Tourinho Filho (1998, p. 478), quanto a essa questão, afirma a necessidade de que fique "apurada a condição de vadio", não sendo suficientes "simples suspeitas" para caracterizar tal condição. Também diz o autor que aquele que não fornece ou não indica elementos em havendo dúvida sobre sua identidade, ainda que não esteja na condição de vadio, poderá ter sua prisão preventiva decretada e, em ambas as hipóteses que a lei coloca, a medida "se justifica como providência altamente cautelar", pois "tais circunstâncias indicam que, se o indiciado permanecer em liberdade" poderá frustrar o cumprimento de "eventual pena". É de se acrescentar que para ambos os casos aqui tratados, a prisão também poderá ser decretada se o crime for apenado com reclusão (FREITAS, 2004, p. 53), mas nesse caso incidirá a disposição do inciso I anteriormente referida, independentemente da condição de vadio ou de que o indiciado crie obstáculos à verificação de sua identidade (TOURINHO FILHO, 1998, p. 478).

Ainda nesse ponto, ressalta-se o entendimento de Paulo Rangel (2005, p. 632) para o qual o legislador vedou a prisão preventiva quanto aos crimes punidos com detenção, "não sendo admissível que se decrete prisão somente por ser o réu vadio ou por haver dúvida quanto à sua identidade". Isso porque considera que o art. 59 da LCP não tem mais aplicação social e que "o operador do direito deve analisar a norma à luz dos usos e costumes no tempo e no espaço". Afirma não ser cabível a prisão preventiva em crime doloso punido com detenção, pois tal crime, isoladamente, não autoriza a "prisão em decorrência de uma pena imposta".

Relativamente à possibilidade de decretação da prisão preventiva no caso de o réu ter sido condenado por outro crime doloso, constante no inciso III do art. 313 do CPP, o "parágrafo único do artigo 46 do Código Penal", a que se refere tal disposição, é correspondente, na atualidade, ao artigo 64, I, do mesmo diploma legal (MIRABETE, 2002, p. 387), o qual determina que,

para efeito de reincidência, não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação.

Na previsão do citado inciso III, a prisão preventiva é admitida em "crime doloso", seja a pena aplicada a de reclusão ou detenção (RANGEL, 2005, p. 632). Entretanto, deve-se observar a "regra da prescrição da reincidência" constante no artigo 64, I, do Código Penal, acima transcrita.

Para elucidar a aplicação do disposto no inciso III, traz-se o exemplo citado por Paulo Rangel (2005, p. 633), consistente no caso de "se o réu tiver cumprido pena há seis anos [...], pela prática de crime doloso, por sentença transitada em julgado, inadmissível será sua prisão preventiva com base no inciso III do art. 313 do CPP.

Assim, ocorrendo a prescrição da reincidência, é incabível a decretação da prisão preventiva com base na regra mencionada no parágrafo anterior.

As questões até então estudadas são básicas e essenciais não somente à compreensão do instituto da prisão preventiva, mas das demais idéias que serão desenvolvidas. A partir do próximo capítulo, voltar-se-á à disposição do artigo 312 do Código de Processo Penal, que será estudada de maneira mais aprofundada. Após, será abordada a questão da motivação do decreto prisional com base nos fundamentos contidos no referido artigo e em outras disposições legais pertinentes.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

ESBICK, Fabiana. Prisão preventiva em sentido estrito. Os fundamentos do art. 312 do Código de Processo Penal e a motivação do decreto prisional. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 13, n. 1763, 29 abr. 2008. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/11216>. Acesso em: 18 jun. 2018.

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