VIII. O JULGAMENTO DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS NO STF
55.Alega-se que o julgamento da inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo da COFINS (§ 1º do art. 3º da Lei 9.718/98) induz ao reconhecimento da inconstitucionalidade da alíquota (art. 8º).
56.Antes, porém, de rebater essa mencionada alegação, convém explicitar o conteúdo do julgamento que fulminou o indigitado § 1º do art. 3º da Lei 9.718/98, que, repita-se, versava sobre a ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS, nos recordados RREE 346.084, 357.950, 358.273 e 390.840, todos sob a redatoria e relatoria do Ministro MARCO AURÉLIO (J. 09.11.2005). Por todos, tenha-se a ementa do acórdão do RE 346.084 (DJ. 01.09.2006):
CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE - ARTIGO 3º, § 1º, DA LEI Nº 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 - EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998. O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente.
TRIBUTÁRIO - INSTITUTOS - EXPRESSÕES E VOCÁBULOS - SENTIDO. A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõe-se ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os elementos tributários.
CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - PIS - RECEITA BRUTA - NOÇÃO - INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 3º DA LEI Nº 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada.
57.Nos julgamentos mencionados, ficou assentado que apenas o § 1º, e não o caput do art. 3º, muito menos toda a Lei 9.718/98 era inconstitucional.
58.Essa decretada inconstitucionalidade decorreu, segundo o STF, da indevida ampliação legal da base de cálculo constitucional da COFINS. De efeito, antes da edição da Emenda Constitucional n. 20/98, a base de cálculo da COFINS era o faturamento, concebido no magistério jurisprudencial do STF, como a receita bruta das vendas de mercadorias e prestação de serviços.
59.Sucede que o assinalado § 1º do art. 3º da Lei 9.718/98 definiu o faturamento (receita bruta) como "a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevante o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas".
60.Foi esse o enunciado espancado do ordenamento jurídico. Isso porque, para o STF, "receita" e "faturamento" são grandezas econômicas distintas e merecedoras de tratamentos tributários diferenciados.
61. Receita, segundo o STF, designa o gênero, compreensivo das características ou propriedades de certa classe, abrangente de todos os valores que, recebidos da pessoa jurídica, se lhe incorporam à esfera patrimonial. Todo valor percebido pela pessoa jurídica, a qualquer título, será, nos termos da norma, receita (gênero).
62. Faturamento, segundo o STF, também significa percepção de valores e, como tal, pertence ao gênero ou classe receita, mas com a diferença específica de que compreende apenas os valores oriundos do exercício da "atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços" (venda de mercadorias e de serviços). Faturamento é a receita obtida com as atividades econômicas típicas da empresa segundo o objeto social da pessoa jurídica.
63. Por força do reconhecimento de que "receita" e "faturamento" são grandezas econômicas distintas, o STF julgou inconstitucional a ampliação da base de cálculo da COFINS, estabelecida pelo art. 3º, § 1º, Lei n. 9.718/98.
64.Repise-se. Foi somente a ampliação da base de cálculo que era "faturamento" (receita bruta) e passou a ser a "toda" a receita que foi decretada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. A alíquota de 3% foi mantida incólume.
65.Nada obstante a clareza dessa perspectiva jurisprudencial, os eminentes professores SOUTO MAIOR BORGES e HUMBERTO ÁVILA entendem que seja inviável a convivência do decreto judicial de inconstitucionalidade da ampliação base de cálculo da COFINS (§ 1º do art. 3º) com o reconhecimento da constitucionalidade da alíquota de 3% dessa contribuição tributária (art. 8º), porquanto seria incogitável o divórcio entre a base de cálculo e a alíquota.
66.Com as vênias de estilo, equivocados os argumentos que alicerçam essa referida tese.
IX. A CONSTITUCIONALIDADE DA ALÍQUOTA DE 3% DA COFINS
67.Com efeito, como se explicitou à mancheia, a jurisprudência aturada da Corte reconhece a constitucionalidade da objurgada alíquota de 3% da COFINS instituída pelo art. 8º da Lei 9.718/98.
68.Isso, só por só, seria suficiente para não se impugnar as teses contrárias a essa consolidada jurisprudência.
69.Sucede, todavia, que a nomeada dos patrocinadores dessa demanda e da cogitada tese, merece uma resposta fazendária à altura.
70.Para JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES, a Lei Complementar 70/91 é materialmente ordinária e a Lei 9.718/98 cuida de matéria sob reserva de lei complementar. Assim, segundo o ilustrado parecerista, a Lei 9.718/98 é formal e materialmente inconstitucional.
71.Argumenta SOUTO MAIOR BORGES que o fundamento constitucional da LC 70/91 é o art. 195, I, CF, enquanto que o fundamento constitucional da Lei 9.718/98 seja o art. 195, § 4º, CF, por se tratar de "nova" contribuição social, a despeito do idêntico "nomen juris" (COFINS) contido em ambos os Diplomas Normativos.
72.Isso porque, continua SOUTO MAIOR BORGES, há diversidade de bases de cálculo. Na LC 70/91 é o faturamento. Na Lei 9.718/98 é a receita. Como a base de cálculo da Lei 9.718/98 (art. 3º, § 1º) foi decretada inconstitucional, não poderia subsistir a alíquota de 3% instituída no art. 8º.
73.E, argumenta SOUTO MAIOR BORGES, não poderia subsistir a combatida alíquota de 3% porque deveria ser instituída por lei complementar, vez que a Lei 9.718/98 padece de vício formal a reclamar sua edição por lei complementar, haja vista o art. 195, § 4º, CF.
74.Conquanto sedutores os argumentos do afamado mestre, padecem, venia concessa, de um vício originário. Ou seja, a Lei 9.718/98 não adentrou a seara de lei complementar. Veja-se o disposto no artigo 1º da referida Lei:
"Esta lei aplica-se no âmbito da legislação tributária federal, relativamente às contribuições para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público – PIS/PASEP e à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, de que tratam o art. 239 da Constituição e a Lei Complementar n. 70, de 30 de dezembro de 1991, ao Imposto sobre a Renda e ao Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, ou relativos a Títulos ou Valores Mobiliários – IOF".
75.Fácil de ver, sem maiores digressões, que a Lei 9.718/98, além de outros tributos, cuidou, induvidosamente, da COFINS instituída pela Lei Complementar 70/98.
76.Nessa senda, dispôs o art. 2º da Lei 9.718/98 que "as contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei".
77.Perceptível o sentido de respeito à legislação vigente e as alterações introduzidas pela Lei 9.718/98. Pretendeu, repita-se, fazer alterações na definição legal de faturamento.
78.No que importa, o caput do art. 3º da Lei 9.718/98 repetiu a norma contida no art. 2º da Lei Complementar 70/91 ao estabelecer que o "faturamento corresponde à receita bruta da pessoa jurídica". Todavia, no § 1º desse art. 3º foi "ampliado" o conteúdo normativo dessa receita bruta (faturamento) igualando-o à definição de receita, no sentido geral.
79.Foi, como todos sabem, tão-somente o mencionado § 1º decretado inconstitucional. Ou seja, foi a ampliação da base de cálculo disposta no inquinado § 1º anulada. Nenhum outro dispositivo foi invalidado. Assim, permaneceram intocáveis e produzindo efeitos válidos.
80.Portanto, em vez de o faturamento significar a "totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas", continuou a significar "as receitas obtidas com as atividades empresariais típicas constantes no objeto social da pessoa jurídica".
81.Essa redução de significado do faturamento, imposta pela citada jurisprudência do STF (RREE 346.084, 357.950, 358.273 e 390.840), não inquinou o disposto no art. 8º da Lei 9.718/98.
82.O célebre professor SOUTO MAIOR BORGES despreza a enunciação contida no atacado art. 8º: "Fica elevada para 3% (três por cento) a alíquota da COFINS".
83.Ou seja, se o objetivo da Lei 9.718/98 fosse apenas o de majorar a alíquota da COFINS instituída na Lei Complementar 70/91 essa combatida lei e seu respectivo art. 8º continuariam válidos.
84.No entanto, data venia, a partir de premissas equivocadas e de um espetacular contorcionismo jurídico, manipulam-se os dizeres legais e jurisprudenciais na insistência de que a Lei 9.718/98 criou uma nova fonte de custeio para a seguridade social. E, como nova fonte, deveria ser veiculada, nos termos do art. 195, § 4º, CF, por lei complementar.
85.Estribados na legislação e na jurisprudência, repele-se essa ginástica conceitual para reconhecer, à luz da jurisprudência do STF, que o único vício da Lei 9.718/98 foi o alterar a definição legal de "faturamento" aproximando-a da de "receita". E só, repita-se à exaustão.
86.Na mesma senda trilha o festejado professor HUMBERTO ÁVILA ao pugnar pelo reconhecimento conjunto da inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo e da majoração da alíquota da COFINS.
87.Para esse mister, o aludido parecerista louva-se em doutrina européia de boa cepa, mormente a tedesca, para rechaçar, repita-se, a possibilidade de autonomia normativa da alíquota de 3% em face da base de cálculo, cuja ampliação foi decretada inconstitucional.
88.Em sua argumentação, o célebre professor entende incabível a utilização da técnica hermenêutica da "interpretação conforme a Constituição" para "salvar" a validade do inquinado aumento da alíquota de 3% da COFINS, pois essa técnica hermenêutica só tem cabida onde houver "dúvidas" de aplicação entre os vários sentidos jurídicos possíveis e, nessas situações, deve-se optar pelo sentido mais próximo ou conforme a Constituição.
89.O descabimento da referida técnica hermenêutica, continua o parecerista, ocorre porquanto inexistente a indispensável "dúvida", vez que o § 1º do art. 3º da Lei 9.718/98 "fecha" o conceito de faturamento/receita bruta. Conceito esse, aduz o professor, decretado inconstitucional pelo STF. Logo, à míngua de "múltiplos sentidos" da definição de faturamento, insuscetível a utilização da "interpretação conforme".
90.Razão assiste, nesse particular, ao professor HUMBERTO ÁVILA. De efeito, na presente controvérsia acerca da validade da alíquota de 3% da COFINS despicienda a utilização da "interpretação conforme", visto que não há dúvida alguma entre os sentidos de faturamento (ou receita bruta) base de cálculo da COFINS. O STF já pacificou o sentido de faturamento como a receita bruta da venda de mercadorias e da prestação de serviços.
91.A decisão do STF que decretou a inconstitucionalidade restringiu-se, em aparente paradoxo, à ampliação da definição legal contida no § 1º do art. 3º da Lei 9.718/98. Com efeito, o STF somente julgou inválida a referida ampliação contida no citado parágrafo por força de duas palavras que macularam o tradicional sentido de faturamento: "totalidade" e "irrelevante".
92.Se essas duas supracitadas palavras não estivessem naquela impugnada redação, o malsinado § 1º não seria julgado inconstitucional. Com a costumeira sapiência, o Tribunal Supremo reconheceu, reitera-se, a inconstitucionalidade apenas da "ampliação" da base de cálculo, e não de toda a base de cálculo da COFINS (ou seja, o faturamento).
93.Daí que, na controvérsia sob análise, a técnica da interpretação conforme não se faz necessária para a solução da demanda.
94.O professor HUMBERTO ÁVILA bate na mesma tecla da "interdependência entre a alíquota e a base de cálculo", insistindo que a Lei 9.718/98 instituiu "nova" contribuição social e, conseqüentemente, haveria uma indissociável relação entre a "nova" base de cálculo com a "nova" alíquota de 3%.
95.Para o multicitado professor, tanto o art. 3º, § 1º, quanto o art. 8º são "fragmentos" da mesma norma tributária que determinou o aumento da alíquota de 3% da contribuição incidente sobre a totalidade das receitas das pessoas jurídicas. Esses "fragmentos", continua o parecerista, são incindíveis. Assim, declarada a inconstitucionalidade da base de cálculo, impõe-se, por decorrência lógica, a inconstitucionalidade da alíquota incidente sobre a base de cálculo inválida.
96.Vez mais o canto melífluo deve ser rejeitado. Para isso, é imperioso prender-se ao "poste" da jurisprudência do STF, pois a premissa esgrimida pelo aludido professor é, concessa venia, falsa.
97.O art. 8º da Lei 9.718/98 não aumentou a alíquota da contribuição sobre a totalidade das receitas das pessoas jurídicas, mas elevou para 3% a alíquota da COFINS instituída pela Lei Complementar 70/91, com as alterações encetadas pela Lei 9.718/98. Das várias referidas alterações, foi decretada inconstitucional a que ampliou a base de cálculo, conforme exaustivamente dito.
98.Não há qualquer relação de interdependência entre o § 1º julgado inconstitucional e o atacado art. 8º. São duas normas autônomas e cindíveis, pois regulam duas situações distintas. A primeira (o § 1º) a extensão da base de cálculo da COFINS instituída pela LC 70/91. A segunda (o art. 8º) a elevação da alíquota da mesma COFINS instituída pela citada LC 70/91.
99.Assim, por mais precisos que sejam os argumentos floreteados, a tese defendida, a despeito da maestria de seu autor, é sibilina e não merece acolhida na jurisprudência da Excelsa Corte.
100.O STF já espancou a tese da instituição da nova fonte de custeio. Por todos: RREE 470.889 e 407.112 (Relatoria Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, J. 20.06.2006, DJ. 22.06.2007). Eis passagem dilucidativa do voto do Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE que merece transcrição:
"E não se criou nova fonte de custeio, na medida em que, como demonstrado no memorial da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, na verdade, a incidência sobre a receita ou sobre o faturamento faz subsumir o caso ao art. 195, I, da Constituição.
101.Em verdade, em outros feitos, o STF afastou as tentativas de nova abordagem da presente controvérsia, seja porque não foram apresentados "novos" fundamentos jurídicos (que não devem ser confundidos com novos argumentos jurídicos), seja porque o tema (a constitucionalidade da alíquota de 3% da COFINS) já esteja superado, como tem revelado a aturada jurisprudência da Corte.
102.Daí que, ante o exposto, defende-se a validade da alíquota de 3% da COFINS elevada pelo art. 8º da Lei 9.718/98 e já reconhecido constitucional tanto pelo Plenário, quanto pelas Turmas assim como nas decisões monocráticas dos eminentes Ministros do Supremo Tribunal Federal.
