1. Introdução
Este artigo trata das disposições normativas, tendências jurisprudenciais e algumas cogitações doutrinárias sobre o trabalho realizado pela internet, a partir das Leis Federais n.ºs 13.467/2017 e 14.442/2022, esta última surgida da conversão da Medida Provisória n.º 1.108/2022. 1
2. Conceito
A reforma trabalhista, na verdade a última de uma série de revisões do texto celetista desde a sua promulgação em 1943, foi implementada pela Lei Federal n.º 13.467/2017. Entre outras questões, regulamentou o teletrabalho, que já vinha sendo utilizado em larga escala no país desde o advento da pandemia de coronavírus, "como forma de manter o isolamento social dos trabalhadores", segundo a exposição de motivos da MP n.º 1.108/22.
A doutrina traz algumas observações interessantes a respeito, como o rompimento da centralidade da empresa como local da prestação do serviço. Uma descentralização demarcada pela flexibilidade espacial e temporal da jornada, e responsabilidade autônoma do empregado pela produtividade, sem que isto dissolva a subordinação jurídica e os demais elementos essenciais da relação de emprego, mantendo-se inclusive a comunicação periódica com o empregador 2.
O capítulo correspondente ao teletrabalho foi inserido na CLT a partir do art. 75-A, conceituando-o 75-B como "a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo." O parágrafo único previu que o comparecimento do empregado às dependências do empregador para a realização de atividades específicas não descaracterizaria o regime de teletrabalho.
Pode-se observar portanto a preponderância do ofício a distância como delimitador inicial do regime jurídico contratual de que se trata. Com o advento da Lei 14.442/22, todavia, o fator deixou de constituir elemento essencial da fatispécie, à seguinte redação (destaco):
Art. 75-B. Considera-se teletrabalho ou trabalho remoto a prestação de serviços fora das dependências do empregador, de maneira preponderante "ou não", com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação, que, por sua natureza, não configure trabalho externo.
A explicação de governo foi a de que a mudança facilitaria o ajuste de regimes híbridos de trabalho, inclusive com prevalência presencial sobre o remoto.
Na verdade, buscou-se reforçar a segurança jurídica do modelo, evitando que a realização intercalada do trabalho presencial pudesse ser invocada para descaracterizar o teletrabalho, redundando no pagamento de horas-extras ou do 1/3 em sobreaviso, sobre a jornada remota. Por isto o §1º também foi alterado (destaco):
§ 1º O comparecimento, "ainda que de modo habitual", às dependências do empregador para a realização de atividades específicas que exijam a presença do empregado no estabelecimento não descaracteriza o regime de teletrabalho ou trabalho remoto.
A lei acrescentou que o regime de teletrabalho não se confunde nem se equipara à ocupação de operador de telemarketing ou de teleatendimento (§4º). E realmente, estas atividades possuem peculiaridades de atribuições e são normalmente prestadas dentro de um estabelecimento do empregador, ainda que de forma descentralizada.
Restou portanto delineada a definição legal residual de que o teletrabalho é o ofício remoto virtual, declarado na minuta de contrato ou aditivo, independentemente de preponderância de dias ou horas sobre a jornada presencial, preferencialmente definindo as atribuições desenvolvidas à distância.
3. Forma escrita
O legislador pretendeu instituir a forma escrita como um requisito de validade do contrato de teletrabalho, conforme se nota do caput do art. 75-C da CLT (destaco):
Art. 75-C. A prestação de serviços na modalidade de teletrabalho "deverá" constar expressamente do contrato individual de trabalho, que especificará as atividades que serão realizadas pelo empregado.
Doravante, por se tratar de um típico contrato de emprego, não por acaso cunhado de "contrato-realidade", diverso tão somente quanto ao local de prestação e meio virtual de produção e interlocução com o empregador; e não propriamente uma "exceção" à heteronomia celetista geral de ordem pública que exija forma escrita (caso do estágio e da menor aprendizagem), pode-se afirmar que o labor em home office provado por outros meios, que não o escrito, se sustenta validamente perante o art. 442. da CLT combinado ao art. 7º, inc. XXXII da CF (destaco):
Art. 442. Contrato individual de trabalho é o acordo "tácito" ou expresso, correspondente à relação de emprego.
Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e "intelectual" ou entre os profissionais respectivos.
Note-se que, ao contrário do que possa parecer, o interesse na caracterização do teletrabalho tácito pode não assistir apenas ao empregador que deseja afastar pretensões de horas-extras ou sobreaviso, mas ao empregado que pretenda reverter justa causa imputada em razão de circunstâncias afetas ao trabalho remoto, como um atraso ou ausência a reunião importante ou programa de capacitação presencial obrigatório, devido ao trânsito no trajeto, p.ex.
Cabe a ressalva de que o § 6º do art. 75-C da CLT permitiu o teletrabalho aos estagiários e menores-aprendizes, mas neste caso a inafastabilidade da forma escrita já constitui uma característica destes tipos de contrato excludentes do regime geral de emprego.
De qualquer modo, a jurisprudência da especializada, quando ausente a estipulação formal do teletrabalho, seja para considerar irregular a pactuação tácita ou lhe reconhecer a validade, pende à interpretação mais favorável ao empregado quanto às pretensões remuneratórias:
TRABALHO REMOTO. AUSÊNCIA DE PACTUAÇÃO ESCRITA. VIOLAÇÃO AO ART. 75-C DA CLT. IMPOSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO DO TRABALHADOR NA EXCEÇÃO AO CONTROLE DE JORNADA DO ART. 62, III, DA CLT. De acordo com o art. 75-C da CLT, somente é possível a classificação dos empregados como trabalhadores remotos quando tal circunstância constar expressamente no instrumento de contrato individual de trabalho. No caso, observa-se que o vínculo de emprego entre as partes foi reconhecida apenas em juízo, e não há nos autos notícia de que o autor e as rés pactuaram, por escrito, a adoção do regime de teletrabalho durante o período de prestação de serviços. Por conseguinte, não há como se reconhecer que o reclamante era um teletrabalhador, motivo pelo qual é incabível sua classificação na exceção ao controle de jornada do art. 62, III, da CLT. Recurso ordinário do autor provido.
(TRT9ª, 3ªT., 0000006-68.2024.5.09.0655. Rel. Des. Eduardo Milleo Bacarat)
AJUDA DE CUSTO - PERÍODO DE TELETRABALHO - Restou incontroverso que o reclamante trabalhou em casa, de modo que faz jus ao pagamento da ajuda de custo prevista na norma coletiva para os empregados em regime de teletrabalho.
(TRT9ª, 6ªT., 0000626-18.2022.5.09.0084, Rel. Des. Sergio Murilo Rodrigues Lemos)
Assim, a forma escrita remanesce como o método mais indicado para conferir segurança jurídica ao teletrabalho, no interesse do empregador. Acresce que, tanto para a implementação do teletrabalho, quanto para a elaboração das cláusulas do contrato ou aditivo, deve-se procurar identificar a inviabilidade do controle de jornada, único fator inequívoco de afastamento do regime de horas-extras:
Teletrabalho. Horas extras. Inocorrência. Não sendo trazidos aos autos quaisquer elementos a demonstrar a possibilidade de controle de jornada do reclamante e diante das peculiaridades inerentes ao teletrabalho, em que o trabalhador possui autonomia e liberdade para gerir os seus horários de trabalho, não sendo possível, no caso concreto, que a reclamada fixasse horários ou os controles, não há que se falar em horas extras ou supressão do intervalo para repouso e refeição. Recurso do reclamante, a que se nega provimento. [TRT2ª, 6ªT., 1000418-41.2024.5.02.0084; Rel. Des. Wilson Fernandes)
ART. 62, III, DA CLT. TELETRABALHO.IMPOSSIBILIDADE DO CONTROLE DE JORNADA. A Lei nº 13.467/2017 introduziu o inciso III ao art. 62. da CLT, o qual excepcionou o teletrabalho do controle de horário pela sua impossibilidade. Com efeito, o enquadramento do Trabalhador na hipótese do art. 62, III, da CLT vincula-se ao cumprimento de teletrabalho incompatível, de fato, com a fixação de horário. Nesse sentido, como regra, a Constituição Federal fixou limite da jornada de trabalho e, portanto, a exceção não decorre da mera previsão legal, sob pena de descompasso com a previsão constitucional. Assim, o que que importa é a impossibilidade de controle de horário, e não a inexistência de controle. Recurso da Autora conhecido e provido no particular.
(TRT9ª, 5ªT., 0000806-34.2023.5.09.0008. Rel. Des. Sergio Guimaraes Sampaio)
Vale a propósito lembrar do inciso I do art.62 da Consolidação, determinando que a condição de tarefa externa incompatível com a fixação de horário de trabalho seja anotada na CTPS e no registro do empregado.
4. Prerrogativa patronal
Tanto a autorização do teletrabalho a requerimento do empregado, quanto o retorno à modalidade presencial, constituem prerrogativas patronais inerentes ao poder diretivo. O empregado deve ser notificado para o trabalho presencial pelo empregador com a antecedência mínima de 15 (quinze) dias (§§1º e 2º). Note-se:
TELETRABALHO. PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR. FACULDADE DA EMPRESA. ... A autorização para o teletrabalho enquadra-se no poder diretivo do empregador, que consiste na faculdade de direção da prestação de serviços de seus empregados, tendo em vista as circunstâncias, condições ou perigos que possam surgir na realidade fática. Assim, não compete à obreira decidir acerca da forma de prestação de serviços, se presencial ou remoto, mas sim à empresa e, conforme bem explicitado na origem, não cabe ao Poder Judiciário interferir nessa avaliação, exceto em situações pontuais. Sentença mantida.
(TRT9ª, 7ªT, 0000148-86.2023.5.09.0015, Relª Desª Janete do Amarante)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA ÉGIDE DA LEI N.º13.015/2014. TRABALHO REMOTO. DETERMINAÇÃO DE RETORNO AO TRABALHO PRESENCIAL DOS EMPREGADOS DO GRUPO DE RISCO PARA COVID-19. ... Entende-se que, passado mais de quatro anos do início da pandemia, com a retomada das atividades cotidianas e a implementação das medidas sanitárias apropriadas para o controle e prevenção do vírus, não se justifica mais, no tempo atual, a manutenção obrigatória em teletrabalho, ainda mais em se tratando de atividade essencial. Desde que tomada às devidas precauções, como na hipótese dos autos, a concessão do benefício se insere no poder diretivo do empregador, nos termos do art. 2º, caput , da CLT... não há norma garantidora do trabalho remoto no ordenamento jurídico atual. Assim, a intervenção do Poder Judiciário nesta seara é absolutamente excepcional e admissível somente para evitar abuso de direito da empregadora, o que não se constata no presente caso. Agravo de instrumento a que se nega provimento.
(TST, 2ªT., AIRR-470-67.2020.5.12.0035, Relª Minª Maria Helena Mallmann)
É claro que alguns contextos específicos podem justificar um temperamento do poder diretivo por influxo constitucional:
TELETRABALHO. REVERSÃO PARA O REGIME PRESENCIAL. PERÍODO PÓS PANDÊMICO. EMPREGADA COM COMORBIDADES GRAVES E ESTADO DE PRECARIEDADE DE SAÚDE. IMPOSSIBILIDADE. O preceito insculpido no art. 75-C, §2º, da CLT, que reforça o poder diretivo do empregador para alterar o regime de teletrabalho para o presencial, não é absoluto e deve ser sopesado com as normas relativas à proteção do direito à vida e à saúde dos empregados (arts. 5º, 7º, XXII e 196 da CF). Nesse contexto, verificado o frágil estado de saúde da parte autora, bem como a ausência de prejuízo ao empregador com a manutenção do regime de teletrabalho, entendo não haver justificativa para a negativa de manutenção da Reclamante em teletrabalho. Sentença modificada.
(TRT5ª, 3ªT., 0000513-16.2022.5.05.0039. Desª Relª Vânia Jacira Tanajura Chaves)
RECURSO ADMINISTRATIVO. TELETRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS POR MOTIVO DE SAÚDE DE DEPENDENTE. MEDIDA EXCEPCIONAL. OFICIAL DE JUSTIÇA. CONCESSÃO. RESOLUÇÃO CNJ Nº 343/2020. Preenchidos os requisitos previstos na Resolução CNJ 343/2020, é possível, excepcionalmente, o deferimento do teletrabalho ao ocupante do cargo de Oficial de Justiça Avaliador Federal (OJAF), considerando que suas atividades não são exclusivamente externas, a teor do Provimento 01/24.
(TRT14ª, Pleno, 0001936-11.2024.5.14.0000. Relª Desª Maria Cesarineide de Souza Lima)
EMPREGADA PÚBLICA. AUTORIZAÇÃO PARA O EXERCÍCIO DO REGIME DE TELETRABALHO. FILHO MENOR DIAGNOSTICADO COM TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA (TEA). COMPATIBILIDADE DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO COM O TRABALHO À DISTÂNCIA. LEI 14.457/2022, ARTIGO 7º, II. A autora, mãe de criança diagnosticada com transtorno de espectro autista, possui prioridade para desenvolver sua função, por meio de teletrabalho, quando comprovado que a empresa empregadora aloca vagas de trabalho para essa modalidade de prestação de serviços. Aplicação do art. 7º, II da Lei n 24.457/2022.
(TRT9ª, 3ªT, 0000936-79.2022.5.09.0001. Rel. Des. Eduardo Milleo Bacarat)
TRANSFERÊNCIA. TELETRABALHO. TUTELA PROVISÓRIA. Demonstrada a possibilidade da manutenção do regime de teletrabalho, sem prejuízo para a empresa, cabe, em juízo precário, assegurar ao trabalhador a permanência neste regime quando demonstrado que sua alteração possa prejudicar a convivência familiar diante da precariedade da saúde do cônjuge e do maior interesse de filho impúbere ser criado e educado no seio de sua família.
(TRT5ª, SDI-II, 0001581-21.2022.5.05.0000, Rel. Des. Edilton Meireles de Oliveira Santos)
TELETRABALHO. SERVIDOR ESTUDANTE. Nos termos do art. 98. da Lei 8.112/90 será concedido horário especial de trabalho ao servidor estudante que, pode, em razão do disposto na Instrução Normativa TR5 01/2023, ser cumprido no regime de teletrabalho integral, mormente quando no caso concreto evidencia-se a presença de requisitos e situações fáticas que autorizam a adoção do regime.
(TRT5ª, OE 0001070-86.2023.5.05.0000. Relª Desª Dalila Nascimento Andrade)
PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. TELETRABALHO. COMPARECIMENTO PRESENCIAL NA FILIAL. .... Demonstrado que o autor desempenhava suas atividades laborais durante a pandemia na modalidade remota, sem a necessidade de se apresentar junto à Unidade gerencial, situação que se consolidou ao longo do contrato de trabalho diante do trabalho na forma híbrida mediante o comparecimento na filial de Londrina, sem prejuízo de produtividade e bom andamento do serviço prestado, trata-se de cláusula contratual que se incorporou ao seu patrimônio jurídico, indene de alteração em prejuízo (artigo 468 da CLT). Sentença parcialmente reformada.
(TRT9ª, 2ªT., 0000816-23.2023.5.09.0673. Relª Desª Rosemarie Diedrichs Pimpão)
A questão de "obrigar" um empregado que sempre laborou presencialmente, ao teletrabalho, recebe tratamento jurídico diverso, merecendo alguns apontamentos.
O art.75-C, § 1º da CLT, com redação da Lei n.º 13.467/17, previu apenas o "mútuo acordo" como passível de alterar o contrato de trabalho para o modelo telepresencial, seja ele integral ou híbrido.
Ocorre que algumas circunstâncias podem apontar para a legitimidade da medida imposta unilateralmente pelo empregador. Por exemplo, a realização de obras ou reformas no estabelecimento de trabalho, ou uma crise sanitária que recomende isolamento social. Até mesmo uma epidemia de alto contágio entre funcionários de um mesmo estabelecimento comercial ou órgão público. Vale registrar que, nestes casos, a diretriz será via de regra impessoal, não restringida a um determinado indivíduo, amparando a segurança dos próprios empregados.
Algumas crises econômicas ou financeiras também podem justificar o home-office como método legítimo de redução de custos operacionais, desativação ou aglutinação de setor ou unidade. Nestes casos, a continuidade da relação de emprego pelo teletrabalho poderá prevalecer como valor constitucional maior ante o princípio da não transferência do risco empresarial. Afinal, não se pode afirmar a intangibilidade das condições de trabalho quando a própria manutenção do emprego está em jogo.
Via de regra, não se deve enxergar o home-office com maus olhos. Nas últimas décadas esteve incluído em muitas políticas de bem estar de funcionários em países desenvolvidos como Alemanha e Japão, com comprovados índices de sucesso. Num contexto de horas no trânsito de grandes capitais, o trabalho virtual reduz o estresse e amplia o convívio familiar. No setor público, já pôde até amenizar lotações distantes do domicílio familiar de candidatos aprovados em concursos.
Noutro vértice por refletir, autoridades judiciárias, ministeriais e de fiscalização, podem se deparar com o home office imposto com intuito de provocar exílio social do empregado e forçá-lo ao pedido de demissão. Pretensões neste sentido em juízo devem ser avaliadas numa extensão probatória mais ampla do que a mera concordância escrita pretérita do empregado.
O rompimento das rotinas presenciais e do diálogo com colegas de profissão tende a conduzir à insustentabilidade do vínculo num contexto de assédio moral. Trata-se de prática infelizmente ainda corriqueira em algumas empresas e órgãos públicos pelo país. O que presencialmente pode ser constatado pela alocação do empregado em salas isoladas ou departamentos sem relação com as atribuições descritas no contrato de trabalho, pode assumir a forma de um "inofensivo" home office, a merecer atenção.
No mais, o teletrabalho se sujeita à legislação local (estadual e municipal) aplicável (em matéria de piso regional p.ex.), e às convenções e acordos coletivos da base territorial onde lotado o empregado (art. 75-B, § 7º, id. CLT).
A lotação não se confunde com o local de execução do teletrabalho.3 Trata-se da designação formal no contrato que vincula o empregado a determinado estabelecimento do empregador. Tanto que o subsequente § 8º prevê a extraterritorialidade da legislação pátria ao teletrabalhador contratado no Brasil, que realize o labor virtual em outro país, excetuadas disposições da Lei nº 7.064/82 que não forem afastadas por disposição em contrário das partes.
O §9º estabelece a possibilidade de que o contrato preveja horários e meios de comunicação entre empregado e empregador, sem prejuízo do respeito aos repousos legais.
Por fim, entre as disposições gerais do regime, a previsão do art. 75-F de que o empregador deverá dar prioridade aos empregados com deficiência e àqueles com filhos ou criança sob guarda judicial até 4 (quatro) anos de idade na alocação das vagas de teletrabalho.
