8. As operações de infiltração policial
A infiltração de agentes consiste numa técnica de investigação criminal ou de obtenção da prova, pela qual um agente do Estado, mediante prévia autorização judicial, infiltra-se numa organização criminosa, simulando a condição de integrante, para obter informações a respeito de seu funcionamento [39].
Nas palavras de Carmona Salgado, trata-se de um instrumento de investigação de que se valem os corpos de polícia de diferentes países, para os fins de lograr um maior grau de eficácia na luta contra a criminalidade e, consiste em que um agente policial, com identidade falsa, se integre na estrutura de uma organização delitiva, para obter desde seu interior, provas suficientes que permitam fundamentar a condenação penal de seus membros, desarticulando finalmente, se possível, a citada organização [40].
Feita essa introdução conceitual, podemos afirmar que o sujeito ativo da infiltração é o Estado, representado na execução da operação, por um personagem denominado "agente infiltrado" ou "agente encoberto", o qual apresenta como características básicas, em seu labor, o uso do engano e a conseqüente ocultação de sua verdadeira identidade, vez que somente assim, poderá ingressar no grupo de delinqüentes, com vistas a tornar-se pessoa de confiança dentro daquele ambiente criminoso.
Observa-se, pois, que o essencial em toda infiltração é a ocultação da identidade, rectius, da condição policial, e/ou das intenções do infiltrado, como ponto de partida para estabelecer com o passar do tempo uma relação de confiança, que permita o acesso a uma informação; é dizer, o engano e o abuso de confiança [41].
Seria correto, então, afirmar que somente os agentes pertencentes aos corpos policiais é que poderão se infiltrar em uma organização criminosa?
A resposta é simples, pois, dependerá da forma como o tema foi tratado nas inúmeras legislações que vieram a introduzir a figura do agente infiltrado em seus respectivos ordenamentos jurídicos.
Melhor explicando, existem pouquíssimos países, a exemplo do Brasil, que em sua legislação penal [42], possibilitou que as infiltrações pudessem ser realizadas, tanto por agentes policiais, como por agentes de inteligência, no caso da ABIN (Agência Brasileira de Inteligência).
Conforme já tivemos oportunidade de manifestar sobre o assunto, em outro trabalho, ousamos discordar do legislador pátrio, ao permitir que agentes de inteligência possam infiltrar-se em organizações criminosas, para os fins previstos na Lei n. 10.217/01, vez que estaria sendo desvirtuado o labor daqueles, cujo objetivo precípuo é o de busca de informações tendentes à manutenção da ordem e da segurança nacional e, não de informações e provas a serem úteis à eventual persecução penal. Não se pode confundir inteligência de Estado com inteligência criminal, vez que os objetivos desses métodos de obtenção de dados e informações são diametralmente opostos [43].
Já com relação à possibilidade do particular figurar como agente infiltrado, em alguma operação encoberta, da mesma forma, opinamos por sua impossibilidade. E as razões são as mais variadas, vez que os mesmos, via de regra, não possuem a adequada preparação psicológica e profissional para participar de um trabalho tão emblemático e perigoso, como seria uma infiltração em banda criminosa. Não cabe nenhuma dúvida de que as possibilidades de que esse agente particular se entregasse a corrupção, por medo, necessidade financeira ou por outros fatores diversos, passariam a colocar em risco a eficiência e credibilidade da operação encoberta. E as razões que justificam essas possibilidades de mudança de posição dentro da operação são justificáveis, pois, como não são pessoas formadas em um ambiente policial, não apresentam uma responsabilidade profissional adequada, que lhes possibilitem resistir às tentações de ceder ao suborno e nem mesmo, denotam compromisso com a tarefa de persecução criminal.
De relevante nesse momento, seria salientar que na maioria dos países que utilizam esse meio de investigação na luta contra a delinqüência organizada, é permitido somente aos agentes policiais participaram das infiltrações [44].
Por outro lado, importante destacar, que por vezes, é perceptível até mesmo no âmbito doutrinário, certa confusão conceitual, envolvendo a figura do agente infiltrado e outros personagens afins.
É preciso distinguir, por exemplo, o agente infiltrado, que possui o labor de penetrar no centro da estrutura do clã de criminosos, através do uso do engano, a fim de coletar informações e provas para posterior desmantelamento da organização, do personagem conhecido no meio policial como informante.
Esse, segundo abalizada doutrina, seria aquela pessoa cujos dados são reservados, que confidencialmente brinda material informativo acerca de ilícitos, prestando uma valiosa ajuda aos funcionários policiais na investigação do delito [45].
Denota-se que essa figura apresenta certa proximidade com a estrutura policial, servindo como mantenedor de dados e notícias a respeito do mundo do crime, vez que fornece rotineiramente, informações valiosas às investigações policiais. Não necessita, logicamente, de autorização judicial para atuar.
O confidente ou informante, é, portanto, uma pessoa de confiança das autoridades de persecução penal. É o clássico "soplón" ou "chivato", cuja atividade sempre estará premiada, seja com vantagens materiais, sejam processuais (em caso de estar também processado, mesmo que não necessariamente pelo mesmo delito) [46].
Outro personagem, que não se caberia confundir com o infiltrado, seria o conhecido como "espião" ou "agente secreto", vez que esses últimos laboram única e exclusivamente na tarefa de desenvolver atividades de inteligência voltadas para a defesa do Estado Democrático de Direito, da sociedade, da eficácia do poder público e da soberania nacional.
Também o denunciante anônimo, não deve ser confundido com o agente infiltrado, vez que aquele consiste na pessoa, geralmente, um particular, que coloca a conhecimento da autoridade, a ocorrência de fatos delitivos e que, aos poucos, conduz a essa algum elemento probatório de relevância, porém, cuja identidade se mantém oculta no processo penal. Ao contrário do informante, o anônimo não apresenta proximidade junto a polícia, sendo a sua atuação, nitidamente esporádica.
Já o arrependido, conhecido em outras legislações, como pentito no Direito Italiano, Kronzeuge no Direito Alemão ou Witness of the crown no Direito Americano, pode ser conceituado como aquele individuo pertencente a um grupo organizado de criminosos, que decide procurar as autoridades penais, disposto a confessar seus próprios crimes e colaborar com a justiça, mediante o fornecimento de informações, que permitam individualizar os fatos delitivos do grupo e seus integrantes, fundamentalmente os membros destacados da cúpula diretiva [47].
Como assinalado por Choclán Montalvo, o problema do arrependido surge de um pacto entre duas partes interessadas: de um lado, os órgãos encarregados da persecução penal, que necessitam de "colaboradores da justiça", para obter um conhecimento suficiente acerca do funcionamento interno das complexas estruturas criminais; de outro, o arrependido, que busca um beneficio pessoal e a volta a normalidade social, em regime de liberdade [48].
Não se confunde, ademais, o agente encoberto com a figura conhecida no Direito norte-americano como undercover agent. Seria este último, um infiltrado sui generis, vez que sua tarefa consiste em realizar operações genéricas, sem qualquer finalidade específica. Nessa alheta, o undercover agent, ainda que seja um policial atuando de forma encoberta, se infiltra de modo genérico em âmbitos e organizações diversas, sem que seu labor obedeça, desde um princípio, a uma investigação delitiva concreta (seria, assim, uma espécie equivalente ao colaborador ou confidente) [49].
Por fim, um personagem que por vezes confunde-se com a figura do agente infiltrado, quiçá, em razão de seus equivalentes históricos, seria o conhecido como "agente provocador".
Em célebre conceituação ofertada por Julius Glaser, o agente provocador é aquele que instiga a outro, a perpetrar o delito, tão somente porque quer que esse resulte posteriormente convicto e seja castigado [50].
Como bem se pode observar, à diferença do agente infiltrado, o provocador pode ser até mesmo um particular, pois, na grande maioria das ações encobertas pertencentes a essa espécie de investigação, quanto mais o agente apresentar aparência de cidadão tradicional, sem suspeitas, melhores serão as possibilidades de indução ou instigação do agente criminoso, para a prática do delito, em especial quando se trata de uma simulação de compra de drogas.
O infiltrado dentro de sua atuação estrita de busca de informações e provas, acerca da estrutura da organização criminosa, não promove atos de provocação ou incitação à prática do delito. Se assim proceder, deverá ter sua conduta analisada à luz do tratamento que é dispensado ao delito provocado [51], ficando prejudicada sua isenção de responsabilidade penal. Em síntese, não se pode argumentar que exista qualquer relação entre a atuação de um agente infiltrado e a ocorrência de um flagrante provocado, vez que aquele tão somente observa, coleta informações e provas, não fazendo parte de seu labor, qualquer ato de provocação à prática do delito.
Da mesma forma que as ações ou entregas vigiadas, as infiltrações policiais encontram reconhecimento e pertinência junto a inúmeras convenções internacionais, podendo citar-se a título de exemplos, a Convenção das Nações Unidas contra o crime organizado (2000), a Convenção da ONU contra a Corrupção (2003). Também encontra aceitação junto ao Tribunal Europeu de Direitos Humanos (STEDH), sentença de 15/06/1992, e no Convênio entre Estados membros da União Européia de assistência judicial penal (2000).
Quando se fala em infiltrações, devemos visualizar que essa nomenclatura genérica, englobaria uma subdivisão em algumas espécies distintas, a saber: públicas, quando o agente oculta sua condição funcional com o fim de estabelecer laços de confiança com os membros do clã criminoso na busca de informações, como nos casos dos agentes infiltrados, agentes policiais provocadores e agentes de inteligência; semi-públicas, quando os sujeitos ativos, mesmo que não particulares, contam com o apoio do poder público na busca de informações e provas, a exemplo dos arrependidos, informantes e agentes provocadores não policiais; semi-privadas, quando ocorrer a atuação de detetives particulares e de jornalistas na busca de informações e provas e; por fim, privadas, quando sujeitos particulares realizam investigações para a satisfação de seus interesses pessoais, geralmente buscando dados sobre fatos não policiais, como traições amorosas, descobrimento de informações familiares, etc.
No presente estudo, nos interessa tão somente, analisar alguns aspectos das infiltrações públicas.
Como facilmente se poderia deduzir, a ratio juris justificadora da figura do agente encoberto, reside nos prejuízos ocasionados a toda a sociedade, pelo crime organizado, e as conseqüentes dificuldades próprias de sua erradicação. Trata-se, ademais, de um instrumento a serviço da execução de uma infiltração. Assim, também são infiltrados, e se encontram igualmente vinculados ao poder público, os membros de serviços de inteligência, se diferenciando, como já assinalado, pelas finalidades que perseguem.
A técnica da infiltração necessita de um meio para torná-la realidade. Haverá de ser uma pessoa física que irá penetrar de forma camuflada nas estruturas sociais, não necessariamente delitivas, para cumular quaisquer tipos de dados relevantes e referentes a fatos de caráter reservado. Para tanto, o simples estabelecimento de suportes técnicos como meio de arrecadar informações, não é no sentido puro da palavra, uma infiltração [52].
São consideradas como características básicas e fundamentais a execução de uma infiltração policial, o uso de identidade falsa pelo agente encoberto, o combate a determinada classe de delitos, o uso do engano e dissimulação para aproximação do grupo criminoso, a conivência do Estado para com a prática excepcional de atos e crimes pelo infiltrado, desde que observado o princípio da proporcionalidade e, por fim, a autorização judicial e sigilosa.
No Brasil, o tema das infiltrações, como meios investigatórios no processo penal, não foi abordado com profundidade pela doutrina [53] e nem sequer recebeu qualquer tratamento jurisprudencial.
A legislação pátria, mesmo que de forma desastrosa tratou do tema, em duas oportunidades. Na Lei n. 9.034/95 (alterada pela Lei n. 10.217/01), em seu art. 2º, inciso V, estabeleceu que em qualquer fase da persecução criminal, poder-se-á utilizar de infiltração por agentes de polícia ou de inteligência, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorização judicial. Ainda, que essa autorização será estritamente sigilosa e permanecerá nesta condição enquanto perdurar a infiltração (§ único).
Lanço as mesmas críticas já feitas quanto a regulamentação das entregas controladas pelo legislador brasileiro, vez que pecou novamente pela omissão, quando ao se referir sobre a atuação do agente infiltrado, deixou de tratar do prazo de duração da operação, da titularidade para se requerer a utilização desse meio de investigação, da competência para autorizar a medida, da valoração da prova a ser obtida na infiltração, da eventual possibilidade de violação de direitos fundamentais do investigado, etc.
Quando da edição da Lei n. 11.343/06, que tratou da nova lei de drogas, esperava-se que tais deficiências fossem superadas. Eis que editada e publicada, referida lei conseguiu ser ainda mais omissa, ao prescrever tão somente que em qualquer fase da persecução criminal, poder-se-á utilizar da infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes.
Oportuno então afirmar, que o tratamento dado pela legislação brasileira ao tema, é por demais frágil e vazio, fazendo com que essas operações sejam realizadas pela polícia de forma clandestina e sem respeito a quaisquer requisitos legais (se é que existem!!!).
Não foi também mencionado nas citadas leis, a questão da responsabilidade penal do agente infiltrado, que porventura, em meio a seu labor, vier a praticar uma infração penal.
Nesse aspecto, surgem várias possibilidades a serem analisadas.
Poderia se falar em incidência de uma causa de exclusão da culpabilidade, em razão da inexigibilidade de conduta diversa. Ou ainda, em uma causa de exclusão da ilicitude, pelo estrito cumprimento do dever legal. Uma outra possibilidade, diz respeito a uma escusa absolutória. Por fim, uma idéia mais recente, invoca a tese da atipicidade da conduta pela teoria da imputação objetiva, face ao critério do risco juridicamente permitido. Opinamos pela segunda possibilidade aventada, ou seja, se o agente vier a praticar durante a operação encoberta algum delito relacionado com a sua missão, desde que analisada a conduta à luz dos princípios da proporcionalidade de da razoabilidade, é de ser reconhecer a incidência da causa de exclusão da antijuridicidade consistente no exercício do estrito cumprimento legal.
Comungando a mesma opinião, Denílson Feitoza Pacheco, aduz que se executar a infiltração conforme o plano de operações de infiltração, o agente infiltrado estará agindo no estrito cumprimento do dever legal de descobrir as atividades da organização criminosa infiltrada, seus integrantes e redes de contato, seu modus operandi, sua área geográfica de atuação, seus objetivos de curto, médio e longo prazo, a quantidade de recursos financeiros, materiais e humanos que possui etc [54].
Como temos plena convicção de que uma eventual reforma legislativa sobre o assunto, poderá estruturar e dotar de eficácia esse notável meio de investigação, ousamos agora a descrever alguns requisitos que a nosso ver, poderiam provocar uma utilização racional e adequada das infiltrações.
Em primeiro lugar, destaca-se o seu caráter de excepcional. Como toda medida suscetível de restringir um direito fundamental, deverá a infiltração apresentar um caráter de utilização restritiva e somente se adotará tal medida quando não exista outro meio de investigação do delito, menos gravoso para os investigados, o que, normalmente, traduz-se em que a atuação do agente infiltrado seja a ultima ratio [55].
O juízo de proporcionalidade consiste noutro requisito extremamente indispensável ao êxito da infiltração. Impõe-se que a infiltração apenas possa ser utilizada quando os direitos a serem protegidos forem superiores àqueles que serão violados com a infiltração (por exemplo, serão violados os direitos fundamentais de intimidade, privacidade, imagem, honra etc.). Assim, quanto ao crime a investigar, na falta de regulamentação, o princípio da proporcionalidade em sentido estrito faz a limitação pelo máximo de gravidade, somente permitindo a infiltração quanto a crimes graves [56].
A autorização para execução da operação encoberta, deverá, além de partir de autoridade competente, ser devidamente motivada, especificando-se toda a análise acerca do juízo de proporcionalidade e ainda, obedecendo-se ao princípio do devido processo legal.
A existência de indícios suficientes de ocorrência de atos ligados a uma criminalidade mais acentuada, deverá ser observada no tocante às eventuais infiltrações policiais. Dentro desse aspecto, evita-se absurdos como aquele noticiado pela imprensa brasileira, em 15.09.2006, dando conta que um agente infiltrado iria vigiar Suzane von Richthofen, conhecida por ter participado da morte de seus próprios pais, ao lado dos irmãos Cravinhos, dentro do presídio, a fim de descobrir se a mesma estaria recebendo "regalias" no ambiente carcerário [57]. Definitivamente, esse não seria um caso em que se deveria utilizar a infiltração, por estar absolutamente fora dos propósitos e objetivos perseguidos por esse meio de investigação.
O controle judicial, após o início da infiltração também se apresenta como requisito indispensável ao êxito da medida. Quando se diz "controle", quer-se dizer que deverá o juiz, não participar da investigação, mas tão somente, em conjunto com o Ministério Público, velar pelo cumprimento estrito do que foi determinado na autorização por ele concedida. A parte opinativa, quanto a eventual mudança de estratégias e do plano operacional, deverão ficar a cargo do parquet, que receberá informes diários de todo o andamento da operação.
O último dos requisitos, poderá ser extraído da legislação espanhola, que exige em sua Ley de Enjuiciamiento Criminal, artigo 282, bis, 3, que quando as atuações de investigação possam afetar aos direitos fundamentais, o agente infiltrado deverá solicitar junto ao órgão judicial competente, as autorizações que, a respeito, estabeleça a Constituição, e a lei, assim como cumprir as demais previsões legais aplicáveis. Tal preceito apresenta grande repercussão no tocante a eventual aproveitamento das provas obtidas na operação encoberta, evitando-se que no processo, seja a atividade probatória perdida em razão da produção de prova ilícita ou ilegal por violação de direitos fundamentais.
