Resumo: O presente trabalho tem como finalidade destacar a violação massiva aos direitos fundamentais presentes em alguns ramos, em especial, no sistema carcerário, e a possibilidade de declaração de Estado de Coisas Inconstitucional, como alternativa a reaver os direitos fundamentais. Como se verifica no recente julgamento da ADPF 347 do Supremo Tribunal Federal, o qual admitiu a tese desenvolvida pela Suprema Corte Colombiana do Estado de Coisas Inconstitucional – violação sistemática e generalizada de direitos fundamentais – no sistema carcerário, o ECI está em evidência e merece atenção. Vale destacar que é notória a violação com relação aos direitos humanos desta população esquecida, qual seja, a população carcerária, razão pela qual o Supremo Tribunal Federal, em observância ao ativismo judicial, declarou o “estado de coisas inconstitucional” do sistema penitenciário.
Palavras-chave: Estado de Coisas Inconstitucional; Corte Constitucional da República da Colômbia; vulneráveis; violação de direitos humanos; população carcerária.
1. INTRODUÇÃO
Não é de difícil percepção que esta sociedade pós-moderna em que se vive, também conhecida como sociedade da informação, trouxe consigo a globalização e produção e acumulação de capital, aumentando as desigualdades sociais, a exclusão social, a não garantia da cidadania e dos direitos humanos, a violência e a criminalidade. O Estado Democrático frente a estas mudanças pós-modernas acaba não arcando com os direitos básicos, grande parte da população é desprovida de quase tudo. É notória a percepção da violação dos direitos humanos da sociedade.
Diante deste cenário, uma alternativa para mudar de lado o holofote da sociedade, diminuir a desigualdade ou, ao menos, passar a enxergar os vulneráveis e tratá-los dentro do mínimo existencial e respeitando seus direitos humanos é falar sobre a importância da declaração de Estado de Coisas Inconstitucional e sua forma de aplicação, tendo como principal objetivo resgatar os direitos humanos daqueles expostos a margem da sociedade.
Vale ressaltar ainda, que neste Estado, o juiz deve interferir nas escolhas orçamentárias e nos ciclos de formulação, implementação e avaliação de políticas públicas, lançando mão de ordens que, ao mesmo tempo, redimensionem esses ciclos e permitam melhor coordenação estrutural. O juiz passa a adotar a postura de coordenador institucional. O juiz passa a exercer funções atípicas, pois acaba interferindo nas funções executivas e legislativas, podendo falar em ativismo judicial estrutural que, tem como objetivo fazer a máquina estatal funcionar. O ativismo serve para ampliar os canais de mobilização social. Passa-se a fomentar o diálogo entre as instituições e a sociedade, promovendo ganhos de efetividade prática e democráticos das decisões3.
Contudo, o ECI deve ser utilizado com parcimônia, para que o instituto não seja banalizado, mas traga em seu bojo o resgate dos direitos humanos dos vulneráveis.
Assim, o objetivo do presente artigo é trazer alternativas para se resgatar a tutela dos direitos fundamentais dos vulneráveis, demonstrando a importância da intersecção dos entes estatais e das três esferas: Executiva, Legislativa e Judiciária e ressaltando a relevância de se declarar o Estado de Coisas Inconstitucional e as melhorias possíveis a partir de sua declaração.
2. ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL
O Estado de Coisas Inconstitucional teve início na Colômbia, que por diferentes razões, se converteu em um Estado no qual se violam os direitos fundamentais de seus cidadãos de forma contínua e sistemática, em especial daqueles que se encontram em estado de vulnerabilidade 4(tradução nossa).
O Estado de Coisas Inconstitucional pode ser definido como uma entidade jurídica não criada pela Constituição, mas pela Corte Constitucional Colombiana, através do qual se afirma que certos fatos são abertamente contrários a Constituição, pela violação sistemática e coletiva dos princípios e direitos fundamentais consagrados naquela, como resultado, resta as autoridades competentes (pública ou privada), em um período razoável e fixo, adotarem todas as medidas necessárias para superar este Estado de Coisas5.
Neste sentido, cumpre destacar a sentença prolatada pela Corte Constitucional da República da Colômbia:
O "estado de coisas inconstitucional" não se refere especificamente a um único evento ou uma norma específica. É uma situação complexa que compreende um conjunto de circunstâncias que a constituem, a complicam e a agravam. O conceito jurisprudencial do estado de coisas inconstitucional evoluiu desde que a Corte Constitucional o declarou pela primeira vez em 1997 (Sent. T-227/97). A Corte já se referiu, pelo menos, sete vezes ao "estado de inconstitucionalidade". Trata-se de várias situações distintas, inclusive menos graves do que a dos deslocados, mas que por sua incidência mereceu a declaração de estado de coisas inconstitucional e foi objeto de um tratamento preferencial diferente, como: 1) a omissão de incluir alguns professores contribuintes no Fundo do Magistério; 2) a violação dos direitos processuais dos detidos acusados; 3) a falta de um sistema de seguridade social para os prisioneiros e acusados; 4) o atraso no pagamento das pensões; 5) a falta de proteção aos defensores dos direitos humanos...6.
Em decorrência das falhas estruturais das políticas públicas no país e da massiva e sistemática violação dos direitos fundamentais de um número indeterminado de pessoas consideradas vulneráveis e com o objetivo de proteger esses direitos humanos, a Corte Constitucional precisou recorrer à declaração de "estado de coisas inconstitucional".
Para se caracterizar o quadro de Estado de Coisas Inconstitucional há necessidade de se apresentar uma permanente e massiva violação de direitos fundamentais, omissão de diferentes atores estatais que tanto implica essa violação como a mantém, envolvimento de um número elevado de pessoas afetadas e necessidade de a solução ser alcançada pela ação conjunta e coordenada de vários órgãos7.
O Judiciário reconhece a existência de uma violação massiva, generalizada e estrutural dos direitos fundamentais contra um grupo de pessoas vulneráveis e conclama que todos os órgãos responsáveis adotem medidas eficazes para solucionar o problema.
A Corte Constitucional Colombiana, na decisão T 025/2004, sistematizou seis fatores que costumam ser levados em conta para estabelecer que uma determinada situação fática constitua um estado de coisas inconstitucional:
a violação massiva e generalizada de vários direitos constitucionais, capaz de afetar um número significativo de pessoas;
a prolongada omissão das autoridades no cumprimento de suas obrigações para garantir os direitos;
a adoção de práticas inconstitucionais a gerar, por exemplo, a necessidade de sempre ter que se buscar a tutela judicial para a obtenção do direito;
a não adoção de medidas legislativas, administrativas e orçamentárias necessárias para evitar a violação de direitos;
a existência de um problema social cuja solução depende da intervenção de várias entidades, da adoção de um conjunto complexo e coordenado de ações e da disponibilização de recursos adicionais consideráveis;
a possibilidade de um congestionamento do sistema judicial, caso ocorra uma procura massiva pela proteção jurídica8.
Diante destes fatores, na Colômbia, em algumas oportunidades, como já mencionado, foi declarado o “estado de coisas inconstitucional”. A primeira declaração foi no tocante a ausência de observância aos direitos previdenciários dos professores.
Ante o reconhecimento da complexidade da situação, além de assegurar os direitos específicos dos demandantes nos respectivos fundos previdenciários locais, a CCC dirigiu-se a proteger a dimensão objetiva dos direitos fundamentais em jogo. Cumprindo o que afirmou ser um “dever de colaboração” com os outros poderes, tomou decisão que não se limitou às partes do processo: declarou o ECI; determinou aos municípios, que se encontrassem em situação similar, a correção da inconstitucionalidade em prazo razoável; e ordenou o envio de cópias da sentença aos Ministros da Educação e da Fazenda e do Crédito Público, ao Diretor do Departamento Nacional de Planejamento, aos Governadores e Assembleias, aos Prefeitos e aos Conselhos Municipais para providências práticas e orçamentárias9.
Outro caso bastante notório foi referente ao sistema carcerário. A Corte Constitucional Colombiana acabou por declarar o “estado de coisas inconstitucional” relativo ao quadro de superlotação das penitenciárias do país.
Na Sentencia de Tutela 153, de 199810, o cerne da questão foi a questão da superlotação e das condições desumanas das Penitenciárias Nacionais de Bogotá e de Bellavista de Medellín. A Corte constatou que o quadro de violação de direitos era generalizado na Colômbia, presente nas demais instituições carcerárias do país. Os juízes enfatizaram que a superlotação e o império da violência no sistema carcerário eram problemas nacionais, de responsabilidade de um conjunto de autoridades.
A Corte Constitucional Colombiana acusou a violação massiva dos direitos dos presos à dignidade humana e a um amplo conjunto de direitos fundamentais, o que chamou de “tragédia diária dos cárceres”. Ante a mais absoluta ausência de políticas públicas voltadas, ao menos, a minimizar a situação, a Corte: declarou o “estado de coisas inconstitucional”; ordenou a elaboração de um plano de construção e reparação das unidades carcerárias; determinou que o Governo nacional providenciasse os recursos orçamentários necessários; exigiu aos Governadores que criassem e mantivessem presídios próprios e requereu ao Presidente da República medidas necessárias para assegurar o respeito dos direitos dos internos nos presídios do país11.
Desta forma, se denota que nas oportunidades em que houve a decretação do “estado de coisas inconstitucional” se fundamentou a decisão na violação aos direitos fundamentais dos vulneráveis que estavam sendo desrespeitados e o Poder Judiciário acabou exercendo funções atípicas a fim de tentar salvaguardar aqueles direitos.
3. ESTADO DE COISAS INCONTITUCIONAL E ATIVISMO JUDICIAL
Uma das discussões que tangem o Estado de Coisas Inconstitucional é o ativismo judicial, uma vez que o juiz interfere diretamente nas funções típicas do Executivo e do Legislativo, conforme alhures explanado.
Esses aspectos geram acusações de ilegitimidade democrática e institucional da atuação judicial. Não obstante, diante do quadro de gravidade próprio do “estado de coisas inconstitucional”, essas objeções devem ser rejeitadas, porque a atuação judicial, pode implicar a superação de bloqueios políticos e institucionais e aumentar o diálogo na sociedade e entre os poderes. Cumprindo tais tarefas, o ativismo judicial estrutural encerra importante dimensão dialógica, portanto, legítima12. O “estado de coisas inconstitucional” é sempre o resultado de situações concretas de paralisia parlamentar ou administrativa sobre determinadas matérias.
Afirma Carlos Alexandre de Azevedo Campos que o ativismo judicial revela-se, o único instrumento, ainda que longe do ideal em uma democracia, para superar esses bloqueios e fazer a máquina estatal funcionar. Nesse cenário de falhas estruturais e omissões legislativas e administrativas, as objeções democrática e institucional ao ativismo judicial possuem pouco sentido prático. E continua:
Além de superar bloqueios políticos e institucionais, a intervenção judicial estrutural pode ter o efeito de aumentar a deliberação e o diálogo sobre causas e soluções do ECI. Pode provocar reações e mobilizações sociais em torno da implementação das medidas necessárias, mudar a opinião pública sobre a gravidade das violações de direitos e, com isso, influenciar positivamente o comportamento dos atores políticos. Em vez de substituir o debate popular, o ativismo judicial estrutural servirá a ampliar os canais de mobilização social. No mais, adotadas ordens flexíveis e sob monitoramento, mantêm-se a participação e as margens decisórias dos diferentes atores políticos e sociais sobre como superar os problemas estruturais. Ao atuar assim, em vez de supremacia judicial, as cortes fomentam o diálogo entre as instituições e a sociedade, promovendo ganhos de efetividade prática e democráticos das decisões13.
Na contramão de posicionamento, Lenio Streck disciplina:
Se a Constituição Federal não é uma carta de intenções e se é, efetivamente, norma, então o Brasil está eivado de inconstitucionalidades. Mas, de novo: levando isso a fundo, é o Judiciário que vai decidir isso? E como escolherá as prioridades dentre tantas inconstitucionalidades? (...) Sabemos que, em uma democracia, quem faz escolhas é o Executivo, eleito para fazer políticas públicas. Judiciário não escolhe. Veja-se, por exemplo, o problema que se apresenta em face do remédio para câncer, em que uma decisão do STF, para resolver um caso específico (um caso terminal), está criando uma situação absolutamente complexa (para dizer o mínimo) no Estado de São Paulo. Não necessitamos de uma análise consequencialista para entender o problema dos efeitos colaterais de uma decisão da Suprema Corte.(...) não dá para fazer um estado social com base em decisões judiciais.
Desta forma, se denota que a oposição à declaração do “estado de coisas inconstitucional” recai na função atípica adotada pelo Poder Judiciário, em desconformidade com normas constitucionais, mas, uma vez que se detecta a violação aos direitos humanos e a omissão dos demais poderes, se está indo de encontro ao princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento da Carta Magna (art. 1°, III, CF). Sendo a declaração do “estado de coisas inconstitucional” adotada como alternativa a garantia da preservação dos direitos humanos e o ativismo judicial criado para se concretizar o verdadeiro valor da norma constitucional, garantindo o direito das partes, por que não adotá-lo com cautela?
Vale trazer a baila o entendimento de Luís Roberto Barroso ao separar a judicialização do ativismo judicial:
A judicialização e o ativismo judicial são primos. Vêm, portanto, da mesma família, frequentam os mesmos lugares, mas não têm as mesmas origens. Não são gerados, a rigor, pelas mesmas causas imediatas. A judicialização, no contexto brasileiro, é um fato, uma circunstância que decorre do modelo constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado de vontade política. Em todos os casos referidos acima, o Judiciário decidiu porque era o que lhe cabia fazer, sem alternativa. Se uma norma constitucional permite que dela se deduza uma pretensão, subjetiva ou objetiva, ao juiz cabe dela conhecer, decidindo a matéria. Já o ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva14.
A finalidade precípua do ativismo judicial não é transmitir a sensação de fraqueza dos demais Poderes, pelo contrário, o ativismo judicial irá atuar no objetivo de garantir os direitos descritos na Constituição Federal aos cidadãos. Os três Poderes interpretam a Constituição, e sua atuação deve respeitar os valores e promover os fins nela previstos. Cumpre, ainda, destacar as palavras de Celso de Mello: Os três poderes exercem um controle recíproco sobre as atividades de cada um, de modo a impedir o surgimento de instâncias hegemônicas15.
Neste sentido, oportuno os apontamentos de Luís Roberto Barroso:
O papel do Judiciário e, especialmente, das cortes constitucionais e supremos tribunais deve ser resguardar o processo democrático e promover os valores constitucionais, superando o déficit de legitimidade dos demais Poderes, quando seja o caso; sem, contudo, desqualificar sua própria atuação, exercendo preferências políticas de modo voluntarista em lugar de realizar os princípios constitucionais. Além disso, em países de tradição democrática menos enraizada, cabe ao tribunal constitucional funcionar como garantidor da estabilidade institucional, arbitrando conflitos entre Poderes ou entre estes e a sociedade civil. Estes os seus grandes papéis: resguardar os valores fundamentais e os procedimentos democráticos, assim como assegurar a estabilidade institucional16.
E prossegue:
A ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas17.
A manifestação da Suprema Corte, em específico em sede de ações de natureza constitucional, possibilita que problemas sobre moralidade política sejam discutidos como questões de princípios e não apenas de poder político. Neste diapasão, a jurisdição constitucional não se restringe a aplicação das normas, mas interfere diretamente nas decisões políticas tomadas pelo Executivo e Legislativo, tendo em vista que não se admite atos normativos contrários à Constituição, nem mesmo que o Estado se torne omisso na consecução do conteúdo fundamental previsto no texto constitucional.
Nesta toada foi o entendimento da Corte Suprema do País ao decidir acerca da ADPF 347. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade do sistema penitenciário caótico. Reconheceu, ainda, que no sistema prisional brasileiro realmente há uma violação generalizada de direitos fundamentais dos presos. Destaca-se a determinação da Corte:
i) que os juízes fundamentem a não aplicação das medidas cautelares alternativas do art. 319. do CPP; ii) audiência de custódia, em 24h após a prisão (PIDCP, art. 9.3. e CADH, art. 7.5) – aplicação do direito internacional; iii) que os juízes considerem o quadro dramático do sistema penitenciário quando determinarem alguma prisão; iv) que se apliquem as penas alternativas (CP, art. 44); v) que a União libere o saldo acumulado do Funpen18.
Nota-se que houve o que se chama de ativismo judicial, mas como forma de preservação, ou melhor, de devolução dos direitos humanos dos presos, que se encontram em uma situação deplorável. O Supremo, ao agir desta forma, teve como cerne a conservação dos direitos humanos, declarando o desrespeito a diversos dispositivos constitucionais, documentos internacionais e normas infraconstitucionais, como se verifica no item a seguir.
Quando do reconhecimento do “estado de coisas inconstitucional” e, portanto, a participação do Judiciário nos demais Poderes, é mister observar os limites deste “ativismo”. Conforme se depreende do entendimento de Luís Roberto Barroso:
De outra parte, é indispensável que juízes e tribunais adotem certo rigor dogmático e assumam o ônus argumentativo da aplicação de regras que contenham conceitos jurídicos indeterminados ou princípios de conteúdo fluido. O uso abusivo da discricionariedade judicial na solução e casos difíceis pode ser extremamente problemático para a tutela de valores como segurança e justiça, além de poder comprometer a legitimidade democrática da função judicial. Princípios como dignidade da pessoa humana, razoabilidade e solidariedade não são cheques em branco para o exercício de escolhas pessoais e idiossincráticas. Os parâmetros da atuação judicial, mesmo quando colhidos fora do sistema estritamente normativo, devem corresponder ao sentimento social e estar sujeitos a um controle intersubjetivo de racionalidade e legitimidade19.
