RESUMO
O presente estudo trata do pagamento ao exeqüente com usufruto de bem móvel ou imóvel. Aborda-se desde os seus fundamentos, até os problemas de sua aplicação prática, passando pela análise do seu procedimento e do juízo de proporcionalidade que lhe é essencial. Põem-se em pauta, outrossim, as diversas controvérsias e soluções doutrinárias e jurisprudenciais que envolvem o tema, mencionando suas vantagens e desvantagens, e focalizando seus aspectos de relevo científico.
ABSTRACT
The present study faces the subject of the payment in judicial executive by the fruit, enjoyment and use of mobile or real state, bording since its fundaments, until its handy problems, passing for the analysis of its proceeding and the doom of proporcionality, that is essential for it. It aims to discuss, furthermore, the different controversies and solutions of the discipline and jurisprudence about the theme, mentioning its advantages and drawbacks, and focusing on its scientific aspects.
INTRODUÇÃO
As constantes reformas legislativas que foram empreendidas no direito processual brasileiro nos últimos tempos buscaram também revigorar institutos que estavam relegados ao desuso, dentre os quais o pagamento ao exeqüente com usufruto de imóvel, que hoje pode ter como objeto bem móvel, como previsto pela Lei 11.382/06.
O instituto, como se verificará, carece de mais vasta produção doutrinária, havendo raríssimos trabalhos sobre o tema e a maioria data também de muitos anos atrás.
Além de contar com alguns entraves que a reforma (Lei 11.382/06) procurou afastar, principalmente a necessidade de concordância do executado, este instituto sempre foi encarado com receio, haja vista o histórico de instabilidade econômica do nosso país, que gerava desconfiança a respeito de qualquer pagamento que não fosse "à vista".
A alteração do contexto social e econômico do país, ainda que talvez sem firme sustentabilidade, a par da alteração legislativa, trouxe novas perspectivas quanto a este instituto.
A jurisprudência veio procurando amoldar as vetustas disposições legais às alterações sociais e econômicas, tendo em vista a dificuldade histórica em se proceder a alterações legislativas no Brasil, as quais, além disso, quando realizadas, muitas vezes estão aquém dos reclamos da sociedade [01].
Ademais, a doutrina e os julgados ainda incipientes à luz da nova lei, a par da escassa utilização do instituto na prática, estimulam a sua investigação científica.
No presente trabalho, sem descuidar do enfoque dogmático que deve guiar toda e qualquer produção científica, procuremos estudar o instituto do pagamento ao exeqüente com usufruto com os olhos voltados para as necessidades da sociedade brasileira e seu pensamento processual no século 21, colhendo os frutos das experiências do direito comparado e, principalmente, das posições firmadas no passado em nosso direito, apontando propostas para o futuro desenvolvimento e popularização desse importante instituto processual.
1. ASPECTOS GERAIS
O usufruto judicial instituído para o pagamento do exeqüente, também chamado de "usufruto forçado", tem como objeto bem móvel ou imóvel.
O pagamento ao exeqüente com usufruto de bem móvel foi trazido pela Lei 11.382/06, sendo que a seu respeito se aplicam as mesmas disposições previstas para o usufruto judicial de bem imóvel.
A Lei 11.382/06, ao conferir nova redação do art. 647, IV, e revogar os arts. 726 a 729, todos do CPC, revogou expressamente os dispositivos atinentes ao chamado usufruto de empresa, instituto que, por isso, não mais subsiste em nosso ordenamento jurídico, a despeito do lapso do legislador em não alterar a redação do art. 708, III, do CPC.
A manutenção da figura do administrador, no art. 719, do CPC, que alguns atribuem a "lamentável omissão" do legislador [02], consideramos que não macula em nada essa conclusão, na medida em que é necessária a nomeação de administrador nos casos de usufruto de bens móveis ou imóveis, como adiante exporemos mais detalhadamente.
Todavia, não se pode olvidar que ainda subsiste a penhora do faturamento da empresa (art. 655-A, §3º, do CPC), que, na verdade, é mera penhora de dinheiro [03]. Desta feita, não se deve falar em penhora de empresa, mas sim em penhora de seu faturamento ou de seus bens, não mais subsistindo o outrora possível usufruto de empresa [04].
Diante disso, passamos à análise do pagamento ao exeqüente com usufruto de móvel ou imóvel.
1.2. Origem e antecedentes
O pagamento ao exeqüente com usufruto tem como fonte inspiradora, ao menos quanto ao texto legal, sobretudo a redação do art. 716 e o nomen iuris (usufruto), as disposições do Projeto de CPC italiano apresentado por Carnelutti em 1926, que não vingou, mas que veio a inspirar o Códice di Procedura Civile della Città del Vaticano, de 1946 [05].
Interessa notar, por conseguinte, que o regime vigente até o século 21 no Brasil se reporta a este projeto concebido para a realidade italiana do início do século 20. Nem é preciso tecer maiores considerações a respeito das diferenças de toda sorte entre essas duas realidades históricas, econômicas e sociais, a ponto de exigir, no mínimo, que o instituto seja "revisitado" pela ciência processual calcada nos sólidos alicerces construídos no Brasil e com os olhos voltados para a nossa realidade presente e nossas necessidades sociais.
A rara utilização deste instituto na prática é, muito provavelmente, reflexo desse divórcio entre seu regime e a realidade dos litígios e dos litigantes brasileiros da atualidade, como adiante se verificará.
No Brasil, o seu antepassado é a "adjudicação de rendimentos", que nasceu em 1774, então exigindo que o valor do bem correspondesse pelo menos ao dobro da dívida, depois, a partir de 1886 e até o CPC de 1939, passou a ser exigido o requerimento do exeqüente e a concordância do executado, o que também se aplicou na versão original (1973) do usufruto judicial [06].
1.3. O instituto no direto comparado
O pagamento ao exeqüente com usufruto não é exclusividade brasileira, como já se pôde notar pela "importação" de textos legais. Mas, em outros países, é interessante verificar as diferentes configurações do instituto, sobretudo quanto aos requisitos exigidos, ao momento, e a outras características que foram projetadas para diferentes realidades econômicas, históricas e sociais, bem como beber das fontes do direito estrangeiro.
Na Alemanha, há administração forçosa quando a arrematação não der resultado, com a nomeação de administrador que é verdadeiro curador do executado, com poderes limitados à administração dos bens, e o resultado serve de pagamento ao exeqüente, após cobrir a manutenção dos bens e necessidades do executado e sua família [07].
Interessante notar, nesse particular, a influência do pensamento do Estado social e assistencialista cujos tentáculos também chegam ao processo judicial. Mas é certo que a previsão é bastante razoável e poderia ser adotada pelo direito brasileiro, no qual não há previsão expressa de distribuição dos frutos e rendimentos entre o executado e o exeqüente para diminuição da gravosidade.
Na Espanha [08], há a previsão de entrega ao exeqüente de propriedades rurais (fincas) sem lançadores em hasta pública ao exeqüente para com os frutos ser pago o crédito, deduzidos os gastos de conservação e exploração [09].
Tem-se, neste caso, uma disposição mais específica (rural), que é bastante rígida e objetiva, ou seja, depende da hasta pública frustrada, ao contrário do que ocorre no Brasil, que por adotar critérios subjetivos (salvo a necessidade de requerimento pelo exeqüente, como adiante se aprofundará), a nosso ver possui sistema muito mais alinhado à dinâmica economia dos tempos atuais.
Em Portugal, há a denominada consignação de rendimentos [10], requerida entre a penhora e venda ou adjudicação, com acordo expresso ou tácito do executado e eficácia pro solvendo. Trata-se de sistema bem próximo ao adotado no Brasil, o que é bastante compreensível, até mesmo em virtude da proximidade das características culturais dos dois países. Todavia, com a Lei 11.382/06, o nosso diploma dispensou a anuência do executado, o que adiante se demonstrará que foi passo importante para o maior desenvolvimento e aplicação desse instituto em nosso dia-a-dia forense.
Na Itália, há a amministrazione giudiziaria [11], segundo a qual o juiz da execução que em audiência, dez dias após frustrado o leilão, por seu prudente arbítrio, sopesa a conveniência de adiar a venda possivelmente ruinosa, na expectativa de condições mais favoráveis, investindo o exeqüente, enquanto isso (no máximo 3 anos), na percepção dos rendimentos do bem penhorado, sob administração judiciária [12]. Mas pode o exeqüente insistir na alienação do bem.
Os aspectos gerais desse instituto no direito italiano são muito bem resumidos na seguinte passagem de Ugo Rocco:
"Dell’instituto dell’amministrazione giudiziaria abbiamo già parlato, ponendo in luce como anche esso sai um mezzo di soddisfazione coattiva dei diritti dei creditori sui beni del debitore, com la differenza, in relazione allá vendita ed all’assegnazione, che la soddisfazione stessa, anzichè avere per oggetto il valore di scambio dell’immobile, há per oggetto la percezione dei frutti, naturali o civili dei beni immobili in exproprio.
Come abbiamo già rilevato, l’amministrazione giudiziaria non può avvenire, se non si siano verificate ter condizioni: a) che l’incanto sai andato deserto; b) che manchino domande di assegnazione in natura dell’immobile, o che il giudice non ritenga opportuno accogliere; c) che il giudice non creda preferibile ordinare um nuovo incanto" [13].
Este país, de cujo leite muito sorveu o direito processual brasileiro, até pela influência de Liebman, tem previsão que mescla requisitos objetivos (ex: leilão frustrado e limite de tempo) e subjetivos para essa medida, tratando-a com mais rigor do que o direito brasileiro, que no nosso entender está aqui mais avançado, ao menos em face da nossa realidade.
Pensamos que a realização de audiência prevista no direito italiano pode ser bastante útil para se incrementar o contraditório e dar maior legitimidade ao juízo realizado com base no art. 716, do CPC, de sorte que não vemos impedimento em se proceder dessa forma no Brasil, caso o juiz verifique sua pertinência.
1.4. Paralelo com o direito material (usufruto e anticrese)
O usufruto judicial guarda certa proximidade com figuras de direito material, mais especificamente o usufruto civil (seu homônimo) e a anticrese.
É corrente e tradicional na doutrina a crítica à expressão "usufruto" para denominar esse instituto processual, fazendo alusão à sua maior proximidade com a anticrese, a par das diversas diferenças que guarda com relação ao usufruto civil.
O usufruto civil, previsto nos arts. 1.390 e ss., do CC, consiste em direito real sobre coisa alheia no qual se confere ao usufrutuário o direito à posse, uso, administração e percepção dos frutos do bem. É assim, "direito real de fruir as utilidades e frutos de uma coisa, enquanto temporariamente destacado da propriedade". [14]
Já a anticrese, prevista nos arts. 1.506 e ss., do CC, é definida por Sílvio Rodrigues como "direito real, oriundo de um contrato, que se estabelece pela entrega de um imóvel frugífero ao credor, que fica autorizado a retê-lo e a perceber-lhe os frutos, imputando na dívida, e até o seu resgate, as importâncias que for recebendo". [15]
Não importa se estender muito nesta análise, bastando a leitura dos respectivos dispositivos do Código Civil, para verificarmos que o usufruto judicial guarda uma série de semelhanças com a anticrese e uma série de dessemelhanças com o usufruto civil (até em função de sua existência em razão de dívida – semelhança com direito real de garantia) [16], o que leva muitos autores a entenderem que o mais correto seria o termo "anticrese judicial".
Por outro lado, ainda que concorde que o instituto é mais próximo da anticrese do que do usufruto, Dinamarco, repudia a terminologia do direito material. O insigne processualista sustenta que "mais correto é, de qualquer forma, falar-se em penhora e expropriação de frutos e rendimentos, rebelando-se o processualista ante a fixação da sua lei, que é de direito público, aos esquemas e conceitos privatistas" [17].
A própria lei já chegou a prever, no CPC de 1939 [18], que, pela sua semelhança, se aplicassem ao instituto as regras da "anticrese", ao passo que o CPC de 1973 pareceu tender para a aproximação do instituto com o "usufruto".
Barbosa Moreira sugere que "a buscar-se no direito civil um padrão de analogia, com maior facilidade poderemos encontrá-lo na anticrese do que no usufruto" [19]. De fato, esse autor chega a propor a aplicação analógica do art. 807, fine, do CC/1916 (correspondente ao art. 1508, do CC/2002), no tocante à responsabilidade do exeqüente pelos frutos que, por negligência deixar de perceber [20].
Ressaltado o mais elevado respeito que devotamos ao citado processualista, não vemos necessidade em se recorrer a essa analogia, na medida em que o administrador que agir com culpa responderá nos termos já previstos na lei processual (arts. 148/150, do CPC), ainda que ele seja o credor.
De mais a mais, em nosso sentir, é importante ter presente que, se é verdade não haver regras do usufruto civil aplicáveis ao usufruto judicial, também é desnecessária a aplicação das regras da anticrese. Essa constatação leva à conclusão de que o melhor seria a adoção de nome diverso dos utilizados pelo direito material.
Entretanto, utilizar a nomenclatura "usufruto", como de igual valia seria se "anticrese" fosse, tem vital importância para inclusão desse direito no rol de direitos reais previsto no art. 1225, do CC [21], que é taxativo, além de ter a virtude de afastar o instituto da anticrese, tendo em vista a guinada com relação à previsão da lei anterior (CPC de 1939).
Diante disso, não se verifica qualquer óbice em ser o instituto chamado de usufruto, cabendo ao intérprete ter em mente o fato de que ele não se confunde nem como o usufruto civil e nem com a anticrese, consistindo em direito real diverso, com características e regime específicos e próprios, previstos na legislação processual, no mesmo passo em que são postas a salvo as características que emanam de sua própria natureza de direito real.
1.5. O instituto no direito processual civil brasileiro
O pagamento ao exeqüente (recebimento do crédito) com usufruto é, como o próprio nome já diz, uma forma de pagamento em execução judicial, ao lado da entrega de dinheiro e da adjudicação. Segundo Luiz Fux:
"Essa terceira modalidade de pagamento distingue-se das anteriores porquanto é paulatina, operando-se pro solvendo e não pro soluto como a entrega do dinheiro ou coisa. O exeqüente, nesta espécie de pagamento reserva-se o direito de ‘receber o resultado da expropriação econômica do bem’, por isso, no ‘direito alienígena’ o instituto tem a denominação de ‘adjudicação de rendimentos’ ou ‘administração forçada’, como preferiam os antigos processualistas nacionais.
A forma de recebimento do crédito exeqüendo efetiva-se mediante recolhimento gradativo dos frutos dos bens penhorados, deduzindo-se do crédito exeqüendo. Como se pode observar, o instituto mais se parece com a ‘anticrese’ do que com o usufruto. De toda sorte, institui-se um direito real processual temporário." [22]
Portanto, podemos identificar o instituto como forma de pagamento na execução, mediante a qual se confere judicialmente ao exeqüente direito real temporário sobre o bem penhorado, até que os frutos ou rendimentos do bem satisfaçam o crédito executado.
Do ponto de vista do devedor, o usufruto judicial também não deixa de ser, como prevê o CPC (art. 647, IV), uma "forma de expropriação", pois com a instituição do usufruto, o executado perde boa parcela do seu direito real sobre o imóvel penhorado, restando-lhe apenas a nua propriedade, como será mais alentadamente desenvolvido em momento oportuno.
O usufruto judicial, ao contrário do que já sustentou a clássica doutrina de Celso Neves [23], não é "negócio jurídico processual", posição que tinha como argumento de sustentação a necessidade de concordância de ambas as partes. Bastante pertinente nesse sentido é a crítica de Barbosa Moreira [24], eis que não se tem aqui acordo, pois cabe à decisão judicial baseada no art. 716, do CPC, e não às partes, a instituição de usufruto judicial.
Com a nova redação do art. 722, do CPC, pela Lei 11.382/06, tal posicionamento se justifica menos ainda, pois a lei não mais prevê a concordância do executado quanto à instituição do usufruto judicial, mas tão-só a sua manifestação, em respeito ao contraditório.
Importante observar também que o pagamento ao credor com usufruto de imóvel não se confunde com a penhora de direito de usufruto nem com a penhora de rendimentos ou créditos (ex: a penhora de crédito de aluguel), pois o usufruto judicial não é penhora, a qual já incide sobre o bem e não sobre direitos (sejam reais ou pessoais).
2. PRESSUPOSTOS: MENOR GRAVOSIDADE VERSUS EFICIÊNCIA
O princípio da menor gravosidade na execução tem como norma fundamental o art. 620, do CPC, o qual, por sua vez, tem como fundamento o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF) [25].
Cândido Rangel Dinamarco formulou interessante estudo sobre o art. 620, do CPC, do qual é interessante transcrever os seguintes trechos:
"A execução perdeu o primitivo caráter punitivo de infâmia, deixou de incidir sobre a universalidade do patrimônio do obrigado sem necessidade e, de passo em passo, chegou ao que hoje temos expresso no dispositivo em exame. Ela é hoje balizada por algumas limitações, os chamados limites políticos da execução, impostos para a preservação da liberdade, da dignidade humana, direito ao patrimônio e, em geral, dos direitos da personalidade.
[...]
Ao lado dos direitos da personalidade, que em si nada têm de patrimonial, existe crescente tendência no sentido de garantir um mínimo indispensável á efetividade deles próprios – para que a pessoa física não fique privada de uma vida decente ou para que a jurídica possa sobreviver.
[...]
Essas generosas afirmações não devem, todavia, abrir espaço para exageros nem seria aceitável que pudessem conduzir ao comprometimento da efetividade da tutela executiva em nome de um suposto direito do devedor resistir incontroladamente ao exercício da jurisdição. Daí falar-se em equilíbrio." [26]
Especificamente quanto ao usufruto judicial, a excessiva gravosidade pode ser verificada na possibilidade ou na probabilidade de alienação judicial ruinosa (valor muito abaixo do mercado), que implicaria em subtrair do patrimônio do executado valor muito maior do que o do crédito [27], a refletetir de forma negativa, por conseqüência, em seus mais comezinhos direitos fundamentais, que sintetizam a sua dignidade humana [28].
2.2. A eficiência (princípio da eficácia da tutela jurisdicional)
O art. 5º, XXXV da CF [29] consagra em nossa ordem jurídica o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, do qual decorre o direito à "tutela jurisdicional adequada" [30], ou efetiva.
Tamanha é a sua importância que, para Cândido Rangel Dinamarco, a negativa do Estado em ministrar a tutela jurisdicional efetiva descaracteriza o Estado Democrático de Direito [31]. Mesmo porque, essa garantia se correlaciona com o dever-poder jurisdicional monopolizado pelo Estado [32]. Não custando lembrar que aí se encontra inserida também a atividade de efetivação do direito reconhecido, o que se dá por intermédio da execução. [33]
Adiante na delineação desse direito fundamental, afirma-se que para haver tutela jurisdicional adequada, segundo a clássica lição de Giuseppe Chiovenda: "o processo deve dar, quanto for possível praticamente, a quem tenha um direito, tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tenha direito de conseguir" [34]. Assim deve ser encarada a garantia de acesso à justiça, isto é, como garantia de acesso à jurisdição efetiva. [35]
Os conceitos apresentados se identificam plenamente com a atual fase instrumentalista vivida pela ciência processual civil, na qual o processo civil é compreendido em razão da finalidade de satisfazer o direito material de maneira efetiva [36], rejeitado o apego demasiado ao formalismo de outros tempos.
Traçados os fundamentos da efetividade da jurisdição, mirada pelo art. 716, cumpre observar que esse dispositivo legal contém o termo "eficiente", o que implica na necessidade de distinguir eficácia, efetividade e eficiência. Essa distinção foi realizada com notável primor dogmático por Eduardo José da Fonseca Costa, que resumiu seu ensaio sobre o tema nos seguintes termos:
"Eficácia (noção lógico-normativa) significa tanto o plexo das situações jurídicas quanto a aptidão dos atos jurídicos para a produção de efeitos no mundo fático. Já o termo efetividade (noção empírico-normativa) significa o grau de materialização de preceitos normativos no mundo fático. Por fim, eficiência (noção finalístico-normativa) significa a relação de identidade entre o estado de fato decorrente da efetivação de uma regra e o estado ideal de coisas desejado pelo princípio inspirador dessa regra. Com isto, pode-se distinguir o princípio processual da efetividade (= que fixa como fim desejado um processo civil em que todas as resoluções judiciais sejam cabalmente cumpridas) e o postulado aplicativo da eficiência processual (= dever estrutural imposto ao juiz de criar regras individuais e concretas de cuja efetivação possa resultar o estado fático desejado pelo princípio a elas subjacente)." [37]
Especificamente quanto à instituição do usufruto judicial, a sua eficiência para a eficácia da execução, com vistas à efetividade da jurisdição, pode ser determinada a partir de "um juízo de certeza de que os bens penhorados são rentáveis e um juízo firme de probabilidade de que o valor acumulado dos rendimentos será apto a saldar integralmente a dívida" [38].
Interessa atentar também para eventual possibilidade de desproporção entre os frutos e rendimentos do bem e a dívida. Em outros sistemas, como no direito nacional anterior, conforme já apontado, há critérios objetivos para essa análise. Hoje vige a liberdade judicial na avaliação dos elementos que possam conduzir a essa conclusão.
É evidente, todavia, que se os acessórios (acréscimos naturais) da dívida (juros e correção monetária) incidirem em monta igual ou próxima à dos rendimentos do imóvel, o usufruto judicial se revela economicamente inviável, eis que absolutamente ineficaz [39]. Mas ainda que o valor dos frutos e rendimentos seja maior do que o dos acessórios, cumprirá ao juiz realizar o juízo de proporcionalidade previsto no art. 716, do CPC, pois, por exemplo, não há efetividade no recebimento do pagamento no prazo de 10 anos [40].
2.3. A colisão entre princípios e a regra da proporcionalidade – interpretação e aplicação do art. 716, do CPC
Como já assentado acima, o princípio da menor gravosidade para o executado, previsto não só no art. 620, mas também no art. 716, do CPC, é verdadeiro desdobramento do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF) [41], deitado em berço constitucional, ao passo que a eficiência da medida executiva tem como fundamento o princípio da efetividade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da CF), direito fundamental, portanto, de equivalente quilate. Tais princípios são postos em colisão no juízo previsto no art. 716, do CPC.
Uma vez que os princípios, na condição de partes integrantes do sistema jurídico, não podem ter caráter absoluto, é imprescindível que sejam mutuamente ponderados à luz da proporcionalidade [42]. Nesses casos, para Teresa Arruda Alvim Wambier: "É como se alguns princípios tivessem de ser lidos juntos, ligados por uma conjunção adversativa: um mas, por exemplo" [43].
A questão culmina pois na aplicação da regra da proporcionalidade [44], criada pela doutrina para a solução de colisão entre princípios jurídicos, passando-se pela adequação, razoabilidade e proporcionalidade estrita (ponderação), tomados os princípios como "mandamentos de otimização", que, ao contrário das regras, como já afirmado não se excluem mutuamente [45].
Especificamente quanto à proporcionalidade no processo de execução são esclarecedoras as seguintes lições de Leonardo José Carneiro da Cunha:
"Desse modo, a expropriação realiza-se, segundo o art. 612 do CPC, em proveito do exeqüente. Por outro lado, a execução deve processa-se pela forma menos gravosa para o executado, a teor do art. 620 do CPC.
Já se vê, desde logo, que há uma colisão de princípios na execução. O princípio da efetividade choca-se com o princípio da dignidade da pessoa humana. Tais princípios fundamentam aquelas regras: de um lado, a execução deve satisfazer os interesses do exeqüente, sendo o mais efetiva possível, desde que, por outro lado seja adotado o meio menos gravoso para o executado, não afetando sua dignidade humana." [46]
Deve-se ter em mente, outrossim, que qualquer juízo de proporcionalidade, inclusive no realizado com fundamento no art. 716, do CPC, deve-se ter em mira o caso concreto, vale dizer, não se deve valer de premissas gerais e abstratas.
Assim, mesmo em situações recorrentes na prática, pode ser gerado conflito capaz de exigir essa necessária ponderação na solução judicial. Basta pensar o peso que, na balança da ponderação do art. 716, do CPC, possui, por exemplo, a existência de hasta pública frustrada (o que faz pender o fiel para o lado do exeqüente), ou o imóvel estar ocupado pelo executado (o que faz pender o fiel para o seu lado).
Importante observar também que não se deve falar aqui em juízo de discricionariedade, ao menos não no sentido exato do termo, pois cabe ao juiz verificar a presença dos elementos e em razão disso deferir ou indeferir o usufruto [47].
A propósito, com relação ao critério de justiça ou ponderação a ser adotado pelo magistrado, tendo em vista as diversas teorias que a todo tempo são criadas e aperfeiçoadas sobre o tema, dentre as quais a acima exposta, chegando ao que se denominou "sincretismo metodológico" [48], é importante citar a lição de Calmon de Passos, que ao mesmo tempo serve de advertência:
"O bom juiz, ele se emociona com aquele doente que o procura. É como o médico, a paixão do médico por aquela vida anônima que está dependendo do saber técnico dele. Ele não sabe nem quem é. O que ele está vendo ali é um desafio: ‘eu vou vencer a morte’. O bom magistrado é aquele que diante do indivíduo que postula diz: ‘eu vou impedir que você sofra uma injustiça’. Mas isso é um perigo! Esse justo subjetivo é necessário, existencialmente básico, mas é um perigo. Aí é que vem a tarefa civilizadora do juiz. Esse justo existencial, pessoal, ele vai tentar vesti-lo com a dogmática jurídica. A dogmática jurídica civiliza o subjetivismo e o emocionalismo do magistrado. Então ele vai tentar buscar no seu sistema jurídico a justificação dogmática. E, depois disso, ele precisa fazer mais uma prova: se essa decisão que ele está conseguindo dogmaticamente fundamentar é politicamente fundamentável, se corresponde àqueles valores, que são os valores socialmente corretos. E o juiz ainda passa por uma última prova, é se tudo isso ele não deve tipicamente submeter a uma redução sociológica, digamos assim, em face da peculiaridade do caso singular. E depois dessa tarefa magnífica, excepcional, ele dá a sentença. É por isso que no direito alemão as decisões começam com a conclusão, depois vem a fundamentação. E Calamandrei disse, com muita acuidade,que a fundamentação é a apologia que o juiz faz da conclusão que tomou. Por conseguinte, a fundamentação da sentença não é o caminho que levou o juiz a decidir como decidiu. A fundamentação da sentença é a explicação, é a justificação político-jurídica que o juiz dá de porque chegou àquela conclusão." [49]
De tal sorte, com tantas correntes de ponderação de valores e direitos fundamentais hoje em voga, é de singular importância atentar-se para o aumento dos poderes do juiz na solução do caso concreto, isto é, como o juiz vai tomando cada vez mais um papel ativo na demanda, valendo-se do participativo e ativo contraditório entre as partes como influência sobre os fundamentos e conclusões das decisões judiciais [50].
