A prescrição é instituto jurídico que busca garantir a segurança jurídica nas relações sociais, por exemplo, seja na área penal, quando o estado não pode mais processar (prescrição punitiva) ou aplicar uma pena ao condenado (prescrição executória), seja na área cível, quando a vítima não pode mais processar o causador de um ato ilícito que lhe causou algum dano material ou moral, caso não o façam dentro dos prazos legais previstos.
No que tange à prescrição no âmbito da Lei de Improbidade Administrativa, João Paulo Mendes Gomes (2024, p.167) leciona que:
O art. 23. trata a respeito do prazo prescricional para propositura da ação de improbidade administrativa, visando a aplicação das sanções previstas na LIA.
A prescrição é instituto do direito necessário e voltado para assegurar segurança jurídica nas respectivas relações, [...] possuindo como efeito prático a impossibilidade do interessado em buscar a tutela judicial, devido ao fato da mesma comprometer a pretensão, que é requisito obrigatório para adoção dessa medida.
O estabelecimento de prazos prescricionais se faz necessário para o bom desenvolvimento das relações sociais, pois não se faz salutar que alguém fique a vida toda aguardando seja possível ser responsabilizada por algum ato ilícito (cível, penal, tributário etc.), sobretudo por razão de segurança jurídica.
Excetue-se apenas as matérias trazidas no art. 5º da Constituição Federal de 1988, in verbis:
XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei
XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.
Outrossim, apesar de não possuir previsão legal, o Supremo Tribunal Federal, conforme Tema nº 999, entende que é imprescritível a pretensão de reparação civil de dano ambiental. O Superior Tribunal de Justiça possui o mesmo entendimento, vide RECURSO ESPECIAL Nº 1.120.117 – AC, Rel. Eliana Calmon, DJe: 19/11/2009.
No mesmo sentido, o Tema nº 1.194 do STF: “É imprescritível a pretensão executória e inaplicável a prescrição intercorrente na execução de reparação de dano ambiental, ainda que posteriormente convertida em indenização por perdas e danos”.
De igual forma, no Recurso Extraordinário 852.475/SP, o STF decidiu que: São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na lei de improbidade administrativa.
Diante disso, observa-se que a prescrição é instituto jurídico de assaz importância para as relações sociais, inclusive no trato das sanções cabíveis no âmbito da lei de improbidade administrativa.
A prescrição de forma originária na Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa - LIA)
Antes das profundas alterações trazidas na LIA, pela Lei 14.230, de 25 de outubro de 2021, inclusive acerca da prescrição, a lei de improbidade estabelecia, em geral (com exceção do inciso II do art. 23, LIA), o prazo de 5 (cinco) anos para o ajuizamento da ação de improbidade. Confira:
Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:
I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.
III - até cinco anos da data da apresentação à administração pública da prestação de contas final pelas entidades referidas no parágrafo único do art. 1o desta Lei.
Quanto ao inciso II do art. 23. supra, considerando que dispõe que dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão, os tribunais superiores firmaram entendimento de que aplicando-se por analogia o art. 142, inciso I, da Lei 8.112 (Estatuto dos servidores civis federais), o prazo de prescrição da ação de improbidade seria de 5 anos, já que o referido estatuto prevê a ação disciplinar prescreverá em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão.
Por outro lado, não obstante a existência do referido prazo de 5 anos para os casos passíveis de demissão, caso o ato ímprobo praticado seja também capitulado como infração penal (crime ou contravenção penal), o prazo prescricional da pretensão punitiva por ato de improbidade administrativa observará a pena in abstrato prevista na legislação penal, conforme regra do art. 142, § 2º, da Lei 8.112 (§ 2º Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime.), conforme entendimento firmado pelo STJ a partir do REsp 1.106.657/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20.9.2010.
Em outras palavras, se o ato de improbidade administrativa também caracterizar uma infração penal (crime ou contravenção penal), ao invés do prazo prescricional de 5 anos para ajuizamento da ação de improbidade, se aplicaria, para o ajuizamento da referida ação de improbidade, o prazo de prescrição previsto na lei penal.
Por exemplo, se o ato de improbidade administrativa também caracteriza o crime de corrupção passiva (art. 317, do Código Penal), isto é, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem, cuja Pena é de reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa, considerando que a pretensão em abstrato de uma pena de até 12 anos prescreve em 16 anos (vide art. 109, II, Código Penal: em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze), se aplicaria o supracitado prazo (16 anos), não o prazo de 5 anos.
Por fim, embora omissa a LIA quanto ao prazo prescricional da ação de improbidade em relação a particulares, o STJ firmou o entendimento, por meio da Súmula 634, de que:
Ao particular aplica-se o mesmo regime prescricional previsto na Lei de Improbidade Administrativa para o agente público.
(PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/06/2019, DJe 17/06/2019).
A prescrição na Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa - LIA) após a Lei 14.230, de 25 de outubro de 2021
A LIA passou por diversas alterações, inclusive no campo da prescrição para o ajuizamento da ação de improbidade administrativa.
De acordo com a nova redação do art. 23. da LIA, a ação para a aplicação das sanções previstas nesta Lei prescreve em 8 (oito) anos, contados a partir da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência.
Portanto, praticada uma conduta que tipifica um ato de improbidade administrativa, a partir da referida data começa a correr o prazo de prescrição para aplicação das sanções cabíveis ao agente improbo.
Por outro lado, caso a infração seja considerada permanente, conforme o conceito trazido emprestado do campo do direito penal, isto é, aquela infração que se prolonga no tempo por vontade do agente (por exemplo, o crime de sequestro e cárcere privado (art. 148, CP), enquanto a vítima esteja sob o poder do agente), o prazo prescricional só começará a correr após a cessação da permanência, ou seja, após a vítima ter sua liberdade restabelecida (no exemplo do sequestro).
São crimes permanentes, na visão de Cleber Masson (2021, p.176):
Crimes permanentes: são aqueles cuja consumação se prolonga no tempo, por vontade do agente. O ordenamento jurídico é agredido reiteradamente, razão pela qual a prisão em flagrante é cabível a qualquer momento, enquanto perdurar a situação de ilicitude. A prescrição da pretensão punitiva, de seu turno, somente começa a fluir a partir da data de cessação da permanência (CP, art. 111, III).
Com efeito, a nova redação legal do art. 23. da LIA se aproximou da previsão legal contida no Código Penal, in verbis:
Art. 111. - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr:
I - do dia em que o crime se consumou;
[...]
III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência;
Melhor teria sido se a LIA tivesse usado como termo de início de prescrição a consumação do tipo de improbidade, assim como o faz o Código Penal.
No que tange ao ato de improbidade permanente, também pode-se aplicar o teor do entendimento do STF firmando na sua Súmula 711: A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.
Sendo assim, se praticado ato de improbidade permanente que estabeleça uma sanção x, mas venha a ser alterada a lei para prever uma sanção mais rigorosa, caso a cessação da permanência aconteça quando da entrada em vigor da lei mais rigorosa, aplica-se a sanção mais rigorosa, nos termos da Súmula 711 do STF.
Em que pese a LIA não ter se referido ao ato de improbidade continuado, concordamos com a doutrina que admite as regras do crime continuado também no âmbito da LIA. Nessa senda, Adriano Andrade, Cleber Masson e Landolfo Andrade (2024, p. 1086) ensinam que:
A despeito da omissão da LIA, entendemos esse marco temporal das infrações permanentes também deve ser aplicado às hipóteses de continuidade de ilícito, que se verifica quando o agente, por meio de duas ou mais condutas, comete dois ou mais atos de improbidade administrativa da mesma espécie e, pelas condições de tempo, local, modo de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro.
Da nova redação legal, verifica-se que o prazo de prescrição na ação de improbidade foi ampliado de 5 para 8 (oito) anos, bem como o referido prazo foi unificado para todos os agentes ímprobos. Nesse sentido, João Paulo Mendes Gomes (2024, p.168): [...] registramos que o avanço da mudança proporcionada pela Lei n.14.230/2021, estabelecendo um prazo objetivo e único, tendo em vista o modelo anterior trazia três prazos extintivos diferentes [...].
A prescrição na ação de improbidade deve ser proporcional à gravidade do tipo de improbidade administrativa praticado
Observado que os tipos de improbidade administrativa guardam semelhanças com os tipos penais, vez que também são descritivos os elementos que os compõem, bem como é pacífico na doutrina que os tipos de improbidade são graduados dos atos mais graves (art. 9º, LIA), para os menos graves nesta ordem, onde os tipos previstos no art. 10. da LIA são mais graves que os previstos no art. 11, bem como pelo fato Lei 14.230 ter aproximado ainda mais o regramento legal dos atos ímprobos dos tipos penais, tem-se que deve ser feita uma releitura do regime prescricional da LIA, para que se assemelhe com a lógica legal prevista no Código Penal.
Com efeito, como se sabe, o Código Penal estabelece que a prescrição da pretensão punitiva está atrelada à gravidade dos tipos penais, especialmente levando em consideração o máximo da pena de cada infração penal. Destarte, independentemente da infração penal cometida, caso a pena máxima seja a mesma, o prazo prescricional será o mesmo.
Por exemplo, o delito de peculato (art. 312, CP), dispõe que apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa, ao passo que o crime de corrupção passiva (art. 317, CP), solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa, considerando que ambas as infrações penais possuem pena máxima de 12 anos, a prescrição de ambas se dará em 16 (dezesseis) anos, conforme regra do art. 109, II, CP.
Vejamos o teor do art. 109. do Código Penal, in verbis:
Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1º do art. 110. deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:
I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;
II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;
III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;
IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;
V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;
VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.
De fato, a Lei 14.230 aproximou ainda mais as regras dos tipos de improbidade dos tipos penais, como já exemplificado com o termo inicial do prazo prescricional dos atos de improbidade permanentes e os que não o são, mas também em outras hipóteses, senão vejamos.
Veja o que dispõe o Código Penal acerca das causas interruptivas da prescrição, in verbis:
Art. 117. - O curso da prescrição interrompe-se:
I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa;
II - pela pronúncia;
III - pela decisão confirmatória da pronúncia;
IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis;
Por seu turno, observe que a nova disposição legal trazida de forma inovadora no §4º do art. 23. da LIA traz regra semelhante:
§4º O prazo da prescrição referido no caput deste artigo interrompe-se: (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
I - pelo ajuizamento da ação de improbidade administrativa; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
II - pela publicação da sentença condenatória; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
III - pela publicação de decisão ou acórdão de Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal que confirma sentença condenatória ou que reforma sentença de improcedência; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
IV - pela publicação de decisão ou acórdão do Superior Tribunal de Justiça que confirma acórdão condenatório ou que reforma acórdão de improcedência; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
V - pela publicação de decisão ou acórdão do Supremo Tribunal Federal que confirma acórdão condenatório ou que reforma acórdão de improcedência. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
Da mesma forma, veja o que dispõe o § 1º do art. 117. do Código Penal:
Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles.
Sendo assim, segundo o Código Penal, quando se trata de prescrição da pretensão punitiva (por isso faz exceção dos incisos V e VI do mesmo art. 117. do CP, que tratam da pretensão executória), a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime, ou seja, operada a interrupção da prescrição quanto a um dos agentes, ela se estende a todos os outros.
Nestes termos, veja a inovação trazida pela Lei 14.230, ao incluir o §6º do art. 23. da LIA, que estabelece que a suspensão e a interrupção da prescrição produzem efeitos relativamente a todos os que concorreram para a prática do ato de improbidade, igualando as regras da LIA com as do Código Penal.
De igual forma, in fine do §1º do art. 117. do CP, a inovação trazida pela Lei 14.230, ao incluir o §7º do art. 23. da LIA, os atos de improbidade conexos que sejam objeto do mesmo processo, a suspensão e a interrupção relativas a qualquer deles estendem-se aos demais.
Destarte, resta mais que comprovada a proximidade entre as regras do Código Penal e as da LIA após a Lei 14.230, razão pela qual tem-se que deve ser feita uma releitura do sistema de prescrição na LIA, para que a prescrição na ação de improbidade deva ser proporcional à gravidade do tipo de improbidade administrativa praticado.
Data venia, em que pese o respeito a quem entenda de forma diversa, o atual sistema de prescrição na LIA, ao considerar um único prazo de prescrição para todos os tipos de improbidade administrativa, sem levar em consideração a gravidade de cada ato de improbidade, desrespeita o princípio da proporcionalidade, ao contrário do quanto acontece na seara do direito penal.
Em outras palavras, tem-se que a prescrição na LIA, assim como no Código Penal, deve ser feita considerando a espécie de ato de improbidade sub judice, assim, por exemplo, os tipos de improbidade previstos no art. 9º devem ter um prazo prescricional maior que os atos de improbidade previstos no art. 10, ao passo que este último deve possuir um prazo de prescrição maior que os atos ímprobos catalogados no art. 11. da LIA, em obediência ao princípio da proporcionalidade, como já acontece no direto penal.
De fato, considerando que o direito penal, que tutela o bem jurídico mais valioso depois da vida (no caso, a liberdade), considera a gravidade dos crimes (no caso a pena máxima) proporcionalmente ao quantum do prazo prescricional, o mesmo deve ocorrer no âmbito da LIA, sob afronta ao princípio da proporcionalidade.
Firmada tal premissa, resta saber que prazos poderiam ser fixados para cada tipo de ato de improbidade.
Pensamos que a solução seria considerar em parte o entendimento do STJ quando o ato ímprobo praticado seja também capitulado como infração penal (crime ou contravenção penal), onde o prazo prescricional da pretensão punitiva por ato de improbidade administrativa observará a pena in abstrato prevista na legislação penal, conforme regra do art. 142, § 2º, da Lei 8.112.
Digo em parte, mutatis mutandis, porque seria considerada para a fixação do prazo prescricional, a gravidade do ato de improbidade sub judice, razão pela qual, se fixaria um prazo maior para os atos de improbidade previstos no art. 9º da LIA, porém, para os demais, por serem considerados de gravidade menor, os prazos prescricionais seriam proporcionais.
Nada mais salutar e garantidor do princípio da proporcionalidade.
Ora, se um ato de improbidade previsto no art. 9º da LIA pode, em tese, caracterizar o crime de corrupção passiva (art. 317, CP), onde este prescreve após 16 anos (considerando a regra do inciso II do art. 109. do CP para os crimes com penas máximas de até 12 anos) e, considerando que os atos de improbidade do art. 9º da LIA são considerados os mais graves dos atos de improbidade, tem-se como razoável que os referidos atos de improbidade prescrevam em 16 anos.
Por outro lado, considerando que os atos de improbidade do art. 10. da LIA são considerados menos graves que os do art. 9º, tem-se como razoável que eles prescrevam em 12 anos (considerando a escala de menor gravidade do art. 10. em comparação com o art. 9º da LIA).
Outrossim, levando em conta que os atos de improbidade do art. 11. da LIA são considerados os menos graves dentre os tipos de improbidade, tem-se como razoável que eles prescrevam em 8 anos, nos moldes do prazo atual previsto na LIA (considerando a escala de menor gravidade do art. 11. em comparação com o art. 10. da LIA).
Considerando que existem previsões em leis especiais acerca de atos de improbidade, a exemplo do Estatuto da Cidade no art. 52. (Lei 10.257/2001), Lei Eleitoral no art. 73. (Lei 9.504/1197), Lei de Acesso à informação no art. 32. (Lei 12.527/2011) e Lei de Conflito de Interesses no art. 12. c/c arts.5 e 6 (Lei 12.813/2013), a tese apresentada no presente texto também se aplica, devendo ser considerado para se estabelecer o prazo prescricional em que tipo de improbidade geral os tipos especiais caracterizam, isto é, se se adequam aos tipos do art. 9º, 10 ou 11 da LIA.
Nestes termos, lege ferenda, pugnamos para que a Lei de Improbidade Administrativa seja modificada, para que o prazo de prescrição seja considerado com base na gravidade do ato de improbidade objeto do processo, assim como de forma assemelhada já ocorre no âmbito do direito penal. Assim, defendemos que:
Os atos de improbidade administrativa previstos no art. 9º da LIA, por serem considerados de maior gravidade, deveriam prescrever em 16 (dezesseis) anos;
Os atos de improbidade administrativa previstos no art. 10. da LIA, por serem considerados de menor gravidade comparados ao art. 9º, deveriam prescrever em 12 (doze) anos;
Os atos de improbidade administrativa previstos no art. 11. da LIA, por serem considerados de menor gravidade em comparação tanto com o art. 9º como com o art. 10, deveriam prescrever em 8 (oito) anos
Os atos de improbidade especiais previstos no Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001), Lei Eleitoral (Lei 9.504/1197), Lei de Acesso à informação (Lei 12.527/2011) e Lei de Conflito de Interesses (Lei 12.813/2013), para se estabelecer o respectivo prazo prescricional, resta averiguar em que ato de improbidade geral os tipos especiais caracterizam, isto é, se se adequam aos tipos do art. 9º, 10 ou 11 da LIA.
Diante o exposto, pugno pela modificação da LIA, para que a prescrição na ação de improbidade seja proporcional à gravidade do tipo de improbidade administrativa praticado, em obediência ao princípio da proporcionalidade, como já acontece no direito penal, afinal, ubi eadem ratio, ibi idem jus (“onde há a mesma razão, deve haver o mesmo direito”).
Referências
GOMES, João Paulo Mendes. Improbidade administrativa: nova lei comentada. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2024.
MASSON, Cleber. Direito Penal: parte geral (art. 1º a 120).15 ed. Rio de Janeiro: Forense; MÉTODO, 2021.
ANDRADE, Adriano; MASSON, Cleber; ANDRADE, Landolfo. Interesses difusos e coletivos, volume 1. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense; MÉTODO, 2024.
