Em setembro de 2025, o Brasil vivencia um dos mais marcantes julgamentos da sua história. Sentado no banco dos réus, encontra-se Jair Bolsonaro, ex-presidente da República, acusado de tentar dar um golpe de Estado e de tentar abolir o Estado Democrático de Direito, dentre outros crimes. Com ele, estão sendo julgadas dezenas de outras pessoas; neste primeiro julgamento, que apura as condutas do chamado “Núcleo 1”, estão algumas figuras importantes do seu Governo e do alto escalão das Forças Armadas.

O julgamento em questão, que tem lugar nos autos da Ação Penal nº 2.668/DF – em que se apuram os fatos investigados na Operação Tempus Veritatis –, é bastante polêmico, e possui diversas camadas de debate e controvérsias (tanto políticas quanto jurídicas). Neste escrito, faço um pequeno recorte dessas tantas, que sintetizo nas seguintes perguntas: em caso de condenação, a pena de Bolsonaro pode chegar a 40 (quarenta) anos de prisão? Se sim, por quê?

Essa questão é especialmente importante porque já conhecemos muitas dezenas de julgamentos relacionados aos infames atos do 8 de janeiro, sendo que centenas de pessoas foram condenadas, algumas delas a penas altíssimas, acima de 16 (dezesseis) anos de reclusão.1 Se os acusados do Núcleo 1 praticaram, em tese, condutas semelhantes às dessas pessoas, o que faz com que as suas penas possam ser tão mais elevadas?

Associação criminosa (art. 288) versus organização criminosa (art. 1º, Lei 12.850/13)

Se podemos diferenciar entre um 8 de janeiro de turba – do quebra-quebra, do batom, das depredações e do vilipêndio de patrimônio histórico de valor inestimável (v.g. o relógio de Dom João VI) – e um 8 de janeiro de gabinete – dos planos de assassinato de autoridades, do punhal verde e amarelo, da Copa 2022, da ABIN paralela, do decreto de garantia de lei e ordem etc. – aparecerá um, e apenas um, fator a separar as imputações desses dois grupos. Trata-se do delito de participar de uma organização criminosa (OCRCRIM).

Os crimes cometidos, por assim dizer, pela turba – uma multidão desorganizada, sem aparente divisão de tarefas, sem permanência, sem refinação dos seus meios de execução – atraem a incidência de um tipo que se consagrou na história com o nomen iuris “quadrilha ou bando”, presente no artigo 288 do Código Penal. Este dispositivo foi alterado pela Lei nº 12.850/13, que examinaremos melhor a seguir. Dentre outras medidas, alterou o nome do delito para “associação criminosa”, e possui uma redação simples e uma pena modesta. Vejamos:

Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.

As pessoas condenadas pelas depredações na Praça dos Três Poderes receberam a imputação citada acima, que possui um máximo de pena de 3 anos. Destaco que é bastante controverso dizer que todas – absolutamente todas – as centenas de pessoas que estavam no local tenham, de fato, se associado para cometer crimes. Ao enfrentar o problema, o Supremo Tribunal Federal fez uso de um conceito bastante questionável de um ponto de vista de dogmática do direito penal: o de “crime multitudinário”. Esse conceito encontraria mais espaço na atenuante do artigo 65, inciso III, e, de nosso Código, do que como um critério de responsabilização penal, o que, em todo o caso, não será abordado neste sucinto estudo.

Pois bem. Se, para a trupe desorganizada resta o artigo 288 do Código Penal, o que resta para o “gabinete”, para as pessoas acusadas de tramarem contra o Estado Democrático de Direito? É preciso contextualizar o que são as organizações criminosas e como se dá a sua adequação típica.

No Brasil, o combate às organizações criminosas conhece uma história longa, confusa e cheia de idas e vindas, cujos detalhes não vale a pena esmiuçar.2 O que importa dizer é que o fenômeno das ORCRIM possui disciplina legal na Lei nº 12.850/13, a qual define o seu conceito e dispõe uma série de instrumentos cabíveis em – inclusive a famigerada delação premiada, que veio a ser utilizada por Mauro Cid no caso em comento. Veja-se o conceito disposto:

Art. 1º, § 1º: Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.

Depois, a mesma lei criminaliza a participação em organização dessa natureza. Esclareço que não é necessário, em tese, o cometimento de nenhum crime – a participação na ORCRIM é crime autônomo. Eis a redação do artigo 2º, caput e §§ 2º, 3º e 4º da referida lei:

Art. 2º Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas. [...]

§ 2º As penas aumentam-se até a metade se na atuação da organização criminosa houver emprego de arma de fogo.

§ 3º A pena é agravada para quem exerce o comando, individual ou coletivo, da organização criminosa, ainda que não pratique pessoalmente atos de execução.

§ 4º A pena é aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços): [...]

II - se há concurso de funcionário público, valendo-se a organização criminosa dessa condição para a prática de infração penal;

As diferenças entre os dois crimes associativos em comento são, de um ponto de vista fenomênico, pouquíssimas – para não dizer inexistentes. Além da quantidade de pessoas, o que se exige para que a associação vire uma organização criminosa propriamente dita é, na realidade, uma forma estruturada, com permanência no tempo e divisão de tarefas bastante clara. É como se a ORCRIM fosse um plus da associação criminosa. No entanto, as penas da segunda categoria são substancialmente mais elevadas, o que nos leva à resposta da pergunta-título.

Como pode a pena de Bolsonaro chegar a 40 anos? Algumas linhas sobre dosimetria da pena

Conjugando as penas mínimas e máxima dos delitos imputados a Bolsonaro, é, de fato, possível cogitar uma pena de 40 anos de reclusão – embora, esclareço de imediato, isso seja um cenário improvável. Mas, de um ponto de vista simplório, que queira se valer dos pontos mais elevados das penas abstratamente cominadas, pode-se cogitar que Bolsonaro seria condenado à pena máxima de 8 anos (caput), aumentada, primeiro de 2/3 (§ 4º, II), e, depois, da metade (§ 2º). O resultado dessa conta exagerada seria de inacreditáveis 20 anos de reclusão apenas para o delito de participação em ORCRIM; depois, somando-se às penas dos outros crimes, pode-se superar facilmente os 40 anos.

Mas cabe pensar a situação de um ponto de vista mais realista. Esboço, aqui, algumas diretrizes (possíveis) para fins dosimétricos. Primeiro, faço um panorama das imputações da Lei nº 12.850/13; depois, conjugarei com as penas dos demais delitos.

A pena do crime de participação em organização criminosa é de 3 a 8 anos, nos termos do caput do artigo 2º da lei. Para simplificar o cálculo dosimétrico, podemos nos ater quase que exclusivamente às majorantes previstas pela Lei nº 12.850/13, que incidem na terceira fase dosimétrica, sem alterar em nada a pena-base. Digo “quase” porque Bolsonaro é acusado pela PGR de ser o líder da ORCRIM, e, por esse motivo, ele, e apenas ele, recebe a agravante prevista no § 3º do artigo 2º, em comento.

Se considerarmos, na segunda fase da dosimetria (pena provisória), a fração de 1/6 para a agravante mencionada, tem-se um aumento de 6 meses à pena de 3 anos. A pena provisória, portanto, iria fixada no patamar de 3 anos e 6 meses de reclusão.

Depois, passamos ao cálculo da terceira e derradeira fase dosimétrica, que é onde haverá maiores nódulos matemáticos a se considerar. A começar pelo fato de que temos duas majorantes incidentes no caso concreto: a participação de funcionário público (§ 4º, inciso II, aumento variável de 1/6 a 2/3) e emprego de arma de fogo (§ 2º, aumento fixo da pena, até a metade). Havendo duas ou mais causas especiais de aumento de pena, nos termos do artigo 68, parágrafo único, do Código Penal,3 penso que esta última majorante não deveria ser aplicada, mas sim transferida às circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código, i.e., para o cálculo da pena-base. No entanto, nem sempre o Judiciário se vale dessa “faculdade” prevista pelo parágrafo único do artigo 68, admitindo-se o cúmulo de causas de aumento, desde que devidamente fundamentada.4 Por esse motivo, e a considerar o mais grave dentre os cenários dosimétricos, passo a calcular a pena a ser aumentada pelas duas majorantes.

Primeira agravante: § 4º, inciso II, que prevê a majorante entre 1/6 a 2/3 para a participação de funcionário público. Para escolher a fração justa entre o intervalo permitido (do mínimo de 1/6 ao máximo de 2/3) a doutrina costuma colocar, como critério, a quantidade de circunstâncias judiciais desvaloradas na primeira fase.5 Mas, neste exercício, desconsiderarei a primeira fase da dosimetria e me valerei da fração de 2/3. Sendo assim, a pena de 3 anos e 6 meses é aumentada para 5 anos e 10 meses de reclusão.

Segunda agravante: nos termos do § 2º do artigo, a pena é aumentada até a metade devido ao emprego de arma de fogo. Sendo assim, a pena de 5 anos e 10 meses de reclusão aumenta-se para 8 anos e 9 meses de reclusão.

Esta pena corresponde exclusivamente ao delito de participação em organização criminosa (art. 2º, caput, lei nº 12.850/13), delito esse majorado duas vezes (art. 2º, §§ 2º e 4º, II, Lei nº 12.850/13), e, no caso do ex-presidente, agravado (art. 2º, § 3º, Lei nº 12.850/13).

A essa pena, somam-se às dos demais delitos que são imputados ao ex-presidente e aos demais acusados do Núcleo 1. Para fins de elucidação, colaciono:

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Cada um dos delitos acima elencados deverá, em caso de condenação, receber a sua própria dosimetria e, ao final, decidir-se se haverá algum tipo de regra especial de concurso de crimes (conforme os artigos 70 e 71, ambos do Código Penal. A exemplo dos casos do 8 de janeiro julgados até então, é mais provável que o Supremo Tribunal Federal mantenha o critério do cúmulo material, presente no instituto do concurso material de crimes (artigo 69, do Código Penal).6

Uma provocação final: participar de organização criminosa é mais grave do que atentar contra a democracia? O princípio da proporcionalidade na berlinda

Se somarmos todas as penas máximas cominadas aos delitos separados na tabela acima, chegaremos à pena de 23 anos de reclusão, e 3 anos de detenção. Em separado, a pena do delito de participação em organização criminosa, duplamente majorado e, também, agravado, atinge, sozinho, mais de 20 anos de reclusão.

Isso é um fato, não é uma opinião. E é diante deste fato que pergunto: parece correto isto? Ou, sob as lentes da dogmática do direito penal e dos direitos fundamentais: é proporcional a pena do delito de participação em organização criminosa?

Pode-se dizer que, talvez, o problema dessa grande distância entre as penas acima mencionadas não esteja no exagero da punição do delito de ORCRIM, mas sim de uma avareza punitiva do legislador da lei nº 14.197/21: o crime de golpe de Estado tem uma pena máxima inferior à pena de roubo. Isso também não parece o mais proporcional desde um ponto de vista principiológico. Se um estrangeiro perguntar a um brasileiro se o nosso legislador penal entende que o patrimônio é um bem jurídico mais importante do que as instituições democráticas, é impossível dizer que não. As penas estão aí para mostrar essa realidade.

Mas, de volta à minha indagação anterior: por que a participação em ORCRIM recebe pena tão elevada? De um ponto de vista dogmático, a autonomia típica de um crime participativo – qualquer que seja – é bastante questionável. Não parece haver um desvalor de resultado a qualquer bem jurídico. Na doutrina tradicional, fala-se em um bem jurídico “paz pública” – como se esse bem não fosse protegido por todo e qualquer delito. Na prática, a criminalização de um delito associativo aproxima-se perigosamente de uma criminalização de atos preparatórios.7

Independentemente de se concordar ou não com a autonomia típica de um delito de participar de organização criminosa, o caso do núcleo 1 da AP 2.668 e o exercício de calcular a pena que (eventualmente) pode ser cominada a essas pessoas expõe o modo como as penas da Lei nº 12.850/13 são desproporcionalmente elevadas. Não só em comparação ao artigo 288, do Código Penal, mas – principalmente – com relação aos demais crimes contra o Estado Democrático de Direito.

Notas

1. Abordo o tema em: https://www.conjur.com.br/2025-jan-29/sem-anistia-o-8-de-janeiro-entre-as-erinias-e-o-tribunal-de-atena/. Sobre a imputação das penas do 8 de janeiro e sua dosimetria, consultar a opinião do prof. Davi Tangerino no Podcast “Pauta Criminal”, Edição Especial: 8/1. Disponível em: https://open.spotify.com/episode/3ziKNNQTKFvwLNmsu52Rgu.

2. Ao leitor interessado, tenho um texto com esse exato propósito, que corresponde à minha fala no III Seminário Internacional de Estudos de Criminalidade Organizada (SIECO), em 2024, promovido pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul e pela Universidade Autónoma de Lisboa. O artigo correspondente ainda será publicado na coleção Ratio Legis, publicada pela Almedina, sob coordenação do Professor Doutor Manuel Monteiro Guedes Valente.

3. Art. 68, parágrafo único: “No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua”.

4. “É firme o entendimento dessa Corte Superior no sentido de que, a teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, é possível aplicar cumulativamente as causas de aumento de pena previstas na parte especial, mediante fundamentação, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais” (STJ, AgRg no HC n. 676.447/SC, rel. min. Olindo Menezes (Des. Convocado TRF-1). Julgado em: 16 nov. 2021).

5. “é o grau da culpa (mínimo, médio ou máximo) identificado na primeira fase, que possibilita identificar a correspondente quantidade de pena nas fases subsequentes do método trifásico” Boschi, José Antonio Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2021, p. 265.

6. Por exemplo: STF, AP nº 1.060/DF, rel. min. Alexandre de Moraes. Julgado em: 14 set. 2023. Sobre a dosimetria das penas do 8 de janeiro, consultar “Pauta Criminal”, Edição Especial: 8/1. Disponível em: https://open.spotify.com/episode/3ziKNNQTKFvwLNmsu52Rgu.

7. Este tema já foi amplamente trabalhado na doutrina. Para citar apenas alguns exemplos: ESTELLITA, Heloisa; GRECO, Luís. Empresa, quadrilha (art. 288. do CP) e organização criminosa: uma análise sob a luz do bem jurídico tutelado. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 91, p. 393-409, jul./ago. 2011., p. 400; No Brasil, ponto de vista semelhante a esse se encontra em PRADO, Luiz Regis. Direito penal econômico. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 420. e ss.; VIANA, Lurizam Costa. A organização criminosa na Lei 12.850/13. Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade de Direito, Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, 2017, p. 137. e ss.