2. O princípio da separação de funções: denominações e gênese
O princípio da separação de funções é conhecido por diversas denominações. Platão e Aristóteles denominavam esse princípio de princípio da separação de funções ou princípio da divisão do trabalho e, em alguns momentos, também de “ofícios”, “cargo”, “negócio”. Platão, na sua obra “A República”, registra:
[...] O Estado surge da necessidade dos homens (...) A divisão do trabalho... Esse princípio... [é]... ninguém pode desempenhar com êxito muitos ofícios... Ora, é de máxima importância que... o trabalho... seja bem executado (...) todas as coisas serão produzidas... com mais facilidade e de qualidade melhor quando cada um realize um só trabalho (...) O dever de ajustar os cidadãos à função ... para que os destinou a natureza (...) As classes, como os indivíduos, não devem intervir nas funções umas das outras (...) Então, cada um deverá desempenhar a sua função para toda a comunidade (...) a natureza... fez todos os homens... aptos para esta ou aquela função (...) Portanto, quanto mais importante é a função de guardião do Estado... exige... mais arte e aplicação...
(PLATÃO, 1996, pp. 39, 40, 43, 84 e 92; e 2000, pp. 54, 55, 60 e 61) (negritos nossos).
No seu livro “A Política”, Aristóteles manifesta o mesmo entendimento:
O Estado ou Cidade é uma sociedade política (...) Especialização das funções (...) Uma vez determinadas estas funções, precisamos ver se todas... devem ser comuns a todas as pessoas (pois poderia acontecer que todos fossem ao mesmo tempo lavradores, artesãos, membros da Assembleia e juízes)... ou ainda se algumas funções devem ser comuns e outras ser próprias a tais e tais pessoas... Isto não ocorre uniformemente em todos os governos (...) Nas grandes cidades [Estados] que... podem prover um em cada função, não se deve conferir mais do que um cargo a cada um... O trabalho é mais bem feito quando só nos ocupamos com um negócio...
(ARISTÓTELES, 1998, p. 96, 97 e 137) (negritos e destaques nossos).
Na doutrina constitucional, esse princípio é referido com diversas denominações. Paulo Bonavides chama esse princípio de “princípio da divisão ou separação de poderes”:
[...] Três monumentos constitucionais consagraram, desde os séculos XVIII e XIX, o princípio da divisão ou separação de poderes, após a célebre teorização de Montesquieu: a Constituição dos Estados Unidos de 1787... também o art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789...
(BONAVIDES, 2010, pp. 554, 555) (os destaques são nossos)
José Afonso da Silva denomina esse princípio de “princípio da divisão de poderes”, “princípio da separação ou divisão de poderes”, “princípio da separação de poderes”:
[...] O princípio da divisão de poderes... é um princípio geral do Direito Constitucional que a Constituição inscreve como um dos princípios fundamentais que ela adota (...) O artigo enuncia o princípio da divisão de Poderes, que foi sempre um princípio fundamental do ordenamento constitucional brasileiro (...) O princípio da separação ou divisão de poderes foi sempre um princípio fundamental do ordenamento constitucional brasileiro (...) O princípio da separação de poderes já se encontrava sugerido em Aristóteles...
(SILVA, 1996, pp. 107 e 110; e 2009, p. 42) (os itálicos são do autor; os negritos, nossos).
Cezar Saldanha Junior denomina o princípio ora como “divisão de poderes”, ora como “princípio da separação de funções”:
Numa sequência de cinco capítulos, apresentamos, sucessivamente, as cinco fases em que ordenamos a evolução da divisão dos poderes (...) assim, o Rei, com a função executiva, é o Poder Executivo; o Parlamento, com a função legislativa, o Poder Legislativo; os juízes, com a função judiciária, o Poder Judiciário; aí está... o princípio da separação das funções...
(SOUZA JÚNIOR, 2002, p. 17, 57, 58) (negritos nossos)
A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, no seu art. 16, chama esse princípio de “separação de poderes”, sem o termo “princípio”:
Art. 16. Toda sociedade na qual a garantia dos direitos não está assegurada, nem a separação de poderes estabelecida não tem constituição
(CONSEIL CONSTITUTIONNEL.FR) (negritos e tradução livre nossos).
Na Constituição Federal do Brasil de 1988, esse princípio aparece com o nome de “separação dos Poderes”, também sem o termo “princípio”:
Art. 60 A Constituição poderá ser emendada mediante proposta (...) § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: (...) III - a separação dos Poderes
(negritos nossos)
Quanto a sua gênese, Luís Roberto Barroso refere que esse princípio foi concebido em Atenas, na Antiguidade Clássica:
[...] Atenas é historicamente identificada como o primeiro grande precedente de limitação do poder político – governo de leis e não de homens – e de participação dos cidadãos nos assuntos públicos (...) Ali se conceberam e praticaram ideias e institutos que ainda hoje se conservam atuais, como a divisão das funções estatais por órgãos diversos...
(BARROSO, 2011, p. 28) (destaque nosso)
Aristóteles, porém, vai além. Para ele, a origem do princípio estaria em Egito e em Creta:
[...] Esta necessidade de dividir o [governo do] Estado... segundo a variedade das funções... não é uma invenção de hoje, nem um segredo recém-descoberto pelos filósofos que se ocupam da política. Tal distinção foi introduzida no Egito pelas leis de Sesóstris e em Creta pelas de Minos...
(ARISTÓTELES, 1998, p. 100) (destaque e negritos nossos).
Assim, o princípio da separação de funções não foi originado por Platão ou Aristóteles, muito menos por Montesquieu, não sendo Atenas o primeiro em concebê-lo nem a praticá-lo. A gênese desse princípio remonta a tempos históricos antigos e imprecisos, a tempos em que surgiram os primeiros grupos humanos que buscavam realizar objetivos de forma organizada. Nenhum indivíduo ou grupo particular criou esse princípio. É criação histórica da humanidade.
3. Distinção entre o princípio da separação de funções e a teoria mítica e antidemocrática dos três poderes de Montesquieu e dos Federalistas
Nos tratados sobre o assunto, verificamos que a imensa maioria dos autores não distingue o princípio da separação de funções da teoria antidemocrática dos três poderes de Montesquieu e dos Federalistas, antes, os confundem. Essa confusão liga-se a duas confusões básicas.
3.1. A confusão da ideia de “função” com a ideia de “poder”
Ao tratar sobre a matéria, a maioria dos autores faz confusão da ideia de “função” com a ideia de “poder” e respectivos plurais. Dois exemplos: Habermas e Abramovay. Diz Habermas:
[...] diferenciação... que se expressa na constituição de poderes do Estado separados (...) A divisão... de poderes se explica considerando a... diferenciação das funções do Estado (...) Da divisão funcional... resulta... uma determinação de tarefas (...) a lógica da divisão de poderes só se explica porque a separação funcional assegura...
(HABERMAS, 1998, pp. 241, 255 e 256) (negritos e tradução livre nossos).
Do seu lado, Abramovay registra:
[...] as críticas sobre... as medidas provisórias... se vinculam ao princípio da separação de Poderes para justificar o ataque ao Executivo, que estaria... a usurpar funções do Legislativo (...) os problemas que existem na edição das medidas provisórias não dizem respeito a uma usurpação de poder de legislar...
(ABRAMOVAY, 2012, p. 2) (negritos nossos).
Note-se a confusão: “divisão funcional”; “divisão de poderes”; “separação funcional”; “separação de poderes; “usurpar funções”, “usurpação de poder”, etc.
No seu tratado “Teoria Geral do Estado”, Marcus Cláudio Acquaviva expõe o entendimento de que o correto é usar o termo “função” em lugar de “poder”:
[...] Assim, a expressão separação de Poderes passa a ter conotação meramente política, porque juridicamente é equivocada. Não há, na verdade, separação de Poderes no Estado, porque o poder político é, naturalmente, uno é indivisível. Daí ser mais apropriado o termo função, em vez de poder.
(ACQUAVIVA, 2010, p. 46)
Dalmo Dallari, no seu livro “Elementos de Teoria Geral do Estado”, reforça o entendimento de que o poder do Estado é diferente do governo do Estado e de que o correto é falar em distribuição de funções e não em distribuição de poderes:
[...] é ponto pacífico que o poder do Estado é uno e indivisível. É normal e necessário que haja muitos órgãos exercendo o poder... do Estado, mas a unidade do poder não se quebra por tal circunstância. Outro aspecto importante... é... a relação estreita entre as ideias de poder e de função do Estado, havendo mesmo quem sustente que é totalmente inadequado falar-se numa separação de poderes, quando o que existe de fato é apenas uma distribuição de funções (...) Como evidencia Loewenstein, desde o século XVIII se pratica o parlamentarismo, que não aplica o princípio da separação de poderes, a qual, no seu entender não passa mesmo de uma simples distribuição de funções...
(DALLARI, 2012, pp. 214, 215 e 219) (as cursivas são do autor; os negritos, nossos).
Assim, porque em todo Estado existe só um poder político, sendo ele indivisível, não é correto falar em: “poderes do Estado”; “divisão do poder em órgãos”; “órgãos de soberania”; “separar o poder em funções”; etc.
3.2. A confusão dos autores quanto ao uso dos termos “princípio”, “dogma”, “teoria”, “doutrina” etc.
Confundindo a ideia da separação de funções com a ideia dos três poderes de Montesquieu, os autores, quando se referem aos três poderes de Montesquieu, usam, confusamente, os termos “princípio”, “dogma”, “teoria”, “doutrina”, “técnica”, “sistema”, etc. Um exemplo é Bonavides:
Montesquieu foi... um clássico do liberalismo burguês. O que há de mais alto na sua doutrina da separação dos poderes (...) A separação de poderes é... técnica em declínio (...) É possível... em abono da teoria de Montesquieu, afirmar que o princípio evolveu (...) Pretender conservá-lo, porém como dogma... é o que nos parece inaceitável...
(BONAVIDES, 2001, pp. 49, 64, 65 e 73) (negritos nossos).
Cezar Saldanha Souza Júnior também é exemplo dessa confusão:
A teoria... da tripartição de poderes é de Montesquieu (...) Montesquieu propõe um modelo... aí está... o princípio da separação de funções (...) A tripartição de Montesquieu foi erigida, no Art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em dogma do constitucionalismo...
(SOUZA JÚNIOR, 2002, pp. 55, 56, 58, 61 e 62) (negritos nossos).
Mais um exemplo é José Afonso da Silva:
O princípio da separação de poderes já se encontrava... em Aristóteles. John Locke e Rousseau também conceberam uma doutrina da separação de poderes, que, afinal... veio a ser definida... por Montesquieu. Teve objetivação positiva... concretizando-se... na Constituição dos Estados Unidos de 17.9.1787. Tornou-se, com a Revolução Francesa, um dogma constitucional...
(SILVA, 1996, p. 110) (negritado por nós).
Assim, sendo o poder do Estado indivisível e indelegável, o princípio da separação de “poderes” não existe. O que existe é o princípio da separação de funções.
3.3. A grande confusão dos autores: a confusão do princípio da separação de funções com a teoria mítica e antidemocrática dos três poderes de Montesquieu e dos Federalistas
Presos a essas duas confusões mencionadas, ou a outras, grandes tratadistas confundem a teoria mítica, fechada e antidemocrática dos três poderes de Montesquieu e dos Federalistas (legislativo, executivo e judiciário), com o princípio da separação de funções. Como exemplo, citemos quatro autores: Luís Roberto Barroso, Cezar Saldanha Souza Júnior, Paulo Bonavides e José Afonso da Silva.
Confundindo o princípio da separação de funções com o mito antidemocrático dos três poderes de Montesquieu e os Federalistas, que inclui o mecanismo dos freios e contrapesos (checks and balances), Luís Roberto Barroso afirma:
Em um Estado constitucional existem três ordens de limitação do poder. Em primeiro lugar, as limitações materiais (...) Em segundo lugar, há uma específica estrutura orgânica exigível: as funções de legislar, administrar [executar] e julgar devem ser atribuídas a órgãos distintos e independentes, mas que, ao mesmo tempo, se controlem reciprocamente (checks and balances) (...) Já na Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, previa-se: “Art. 16. Toda sociedade, na qual a garantia dos direitos não é assegurada nem a separação dos poderes determinada, não tem constituição” (...) O conteúdo nuclear e histórico do princípio da separação de Poderes pode ser descrito nos seguintes termos: as funções estatais devem ser divididas e atribuídas a órgãos diversos e devem existir mecanismos de controle recíproco entre eles... Executivo, Legislativo e Judiciário...
(BARROSO, 2011, pp. 27 e nota de rodapé nº 9, 196 e 197) (as cursivas são do autor; os negritos, nossos)
Mais um exemplo dessa confusão, Cezar Saldanha Souza Júnior:
[...] Montesquieu propõe um modelo institucional (...) Essa fórmula... articula... o Rei, com a função executiva, é o Poder Executivo; o Parlamento, com a função legislativa, o Poder Legislativo; os juízes com a função judiciária, o Poder Judiciário; aí está, stricto sensu, o princípio da separação de funções (...) De outro lado, a influência direta de Montesquieu sobre o Texto Maior americano é evidente (...) A tripartição de Montesquieu foi erigida, no Art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em dogma do constitucionalismo...
(SOUZA JÚNIOR, 2002, pp. 56, 57, 58, 61 e 62) (negritos nossos).
Paulo Bonavides, fazendo a mesma confusão, escreve:
[...] Três monumentos constitucionais consagraram, desde os séculos XVIII e XIX, o princípio da divisão ou separação de poderes, após a célebre teorização de Montesquieu: a Constituição dos Estados Unidos de 1787 (...) também o art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 (...) o nosso Direito Constitucional... nunca se afastou de uma aliança solene e formal com aquela garantia básica, tão bem estampada e reiterada no art. 2º da Constituição Federal vigente...
(BONAVIDES, 2010, pp. 554, 555 e 558) (negritos nossos).
Quarto exemplo da confusão, José Afonso da Silva:
O princípio da divisão de poderes... é um princípio geral do Direito Constitucional que a Constituição inscreve como um dos princípios fundamentais que ela adota. Consta de seu art. 2º que são poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário... O artigo enuncia o princípio da divisão de Poderes, que foi sempre um princípio fundamental do ordenamento constitucional brasileiro (...) O princípio da separação de poderes já se encontrava sugerido em Aristóteles.... que, afinal, em termos diversos, veio a ser definida e divulgada por Montesquieu. Teve objetivação positiva... concretizando-se... na Constituição dos Estados Unidos de... 1787. Tornou-se, com a Revolução Francesa, um dogma constitucional, a ponto de o art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 declarar que não teria constituição a sociedade que não assegurasse a separação de poderes...
(SILVA, 1996, pp. 107 e 110; e 2009, p. 42) (os itálicos são do autor; os negritos, nossos).
Vejamos o que esse artigo 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, citado por Luís Roberto Barroso, Cezar Saldanha Souza Júnior, Paulo Bonavides e José Afonso da Silva, diz:
Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789
[…]
Artigo 16
Toda sociedade na qual a garantia dos direitos não está assegurada, nem a separação de poderes estabelecida não tem Constituição.
(CONSEIL CONSTITUTIONNEL.FR) (tradução e destaque nossos)
Analisemos: esse artigo 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 não registra nenhum número determinado, concreto e específico de “poderes” separados: nem dois, nem três, nem quatro, nem cinco, nem seis, nem sete etc. Esse art. 16 tampouco registra o nome “Montesquieu”, nem os termos “legislativo”, “executivo” e “judiciário”. Nenhum artigo dessa Declaração fala dos três poderes da teoria de Montesquieu.
Outrossim, o preâmbulo da mesma Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 fala em apenas dois poderes: legislativo e executivo:
Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789
Os representantes do povo francês, constituídos em Assembleia Nacional, considerando que a ignorância, o esquecimento ou o desprezo dos direitos do homem são as únicas causas dos males públicos e da corrupção dos governos, resolveram expor, numa declaração solene, os direitos naturais, inalienáveis e sagrados do homem, para que esta declaração, permanentemente presente em todos os membros do corpo social, lembre-lhes incessantemente os seus direitos e seus deveres; com a finalidade de que os atos do poder legislativo e do poder executivo, podendo ser, a todo instante, comparados com o objetivo de qualquer instituição política, sejam, por isso, mais respeitados; para que as reclamações dos cidadãos, de agora em diante fundadas em princípios simples e incontestáveis, se dirijam sempre à conservação da Constituição e à felicidade geral (...) Em razão disso, a Assembleia nacional reconhece e declara, na presença e com as benções do Ser supremo, os seguintes direitos do Homem e do Cidadão:
Artigo 1º
[...]
(CONSEIL CONSTITUTIONNEL.FR) (tradução e negritos nossos)
Repare-se: nesse preâmbulo são mencionados apenas o poder legislativo e poder executivo. Não há menção alguma ao judiciário. Então, tanto para os artigos como para o preâmbulo da Declaração dos Direitos Humanos e dos Cidadãos de 1789, o judiciário não existe.
Desse modo, o que foi transformado em “dogma” pelo art. 16 dessa Declaração de 1789 é o princípio da separação de funções e não a teoria dos três poderes de Montesquieu e dos Federalistas.
Corrigindo os autores, então: o que foi positivado na Constituição dos Estados Unidos de 1787 foi a teoria mítica, fechada e antidemocrática dos três poderes de Montesquieu. Já o princípio da separação de funções, princípio universal, criação da humanidade, historicamente existente desde antes de Aristóteles e Platão e pertencente a todos os povos do mundo, com a expressão separação dos poderes, sem o termo princípio e com o termo poderes em lugar de funções, foi positivado no art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. No Brasil, o princípio da separação de funções, também com a expressão separação dos poderes, sem o termo princípio e com o termo poderes em lugar de funções, está registrado como cláusula pétrea no inc. III, § 4º do art. 60 da CF/1988. O que se encontra no art. 2º dessa Constituição é o mito antidemocrático dos três poderes de Montesquieu e dos Federalistas, criado para evitar, como vermos mais adiante, que o poder do Estado e o governo do Estado e a educação caíssem nas mãos do povo.
