5. DA INEXISTÊNCIA DE CRIME CONTRA A HONRA DE ENTIDADES PÚBLICAS
Quando se trata de atribuir a prática de crimes contra a honra de entidades públicas, tais como o Ministério Público e a Defensoria Pública, estamos claramente diante de alegação de prática de crimes contra a honra em detrimento de Pessoas Jurídicas.
Há bastante discussão doutrinária acerca da possiblidade de que Pessoas Jurídicas em geral sejam sujeitos passivos de crimes contra a honra.
Para parcela da doutrina o fato de se tratarem de “crimes contra a pessoa” (pessoa natural) e de haver sempre a menção ao sujeito passivo como “alguém” nos tipos penais, seria um argumento de Princípio de Legalidade a impedir que as Pessoas Jurídicas fossem sujeitos passivos. 20 Em posição oposta, autores como Camargo Aranha defendem a tese de que as pessoas jurídicas poderiam ser vítimas de crimes contra a honra, excepcionando-se o caso da calúnia porque, em regra as Pessoas Jurídicas não podem cometer crimes (“societas delinquere non potest”). 21 Assim sendo, restaria a possibilidade de crime de calúnia ser praticado contra Pessoa Jurídica somente nos casos de eventuais imputações falsas de “Crimes Ambientais”, pois que em nosso ordenamento as Pessoas Morais somente podem perpetrar essa espécie de ilícito penal (inteligência do artigo 225, § 3º., CF c/c artigo 3º., da Lei 9.605/98). 22 O Código Penal e demais leis extravagantes não admitem a prática de crimes por Pessoa Jurídica. 23 Dessa forma eventual pretensão de imputação de crime de calúnia contra pessoa jurídica, tirante os casos de crimes ambientais, constituiria a figura do chamado “crime impossível”, nos estritos termos do artigo 17, CP. 24
Fato é que, inobstante o dissídio doutrinário acerca do tema, o STF e o STJ vêm defendendo a tese de que as Pessoas Jurídicas não podem ser vítimas de Calúnia (salvo em imputações falsas de crime ambiental) nem de Injúria, pois que no caso da primeira trata-se em geral de crime impossível e no caso da segunda se atinge a chamada “honra subjetiva”, a qual pressupõe um sujeito humano. Abre-se a possibilidade na jurisprudência dos Tribunais Superiores de prática de crime de Difamação contra Pessoa Jurídica, eis que tal ilícito é ligado à denominada “honra objetiva” que diz respeito à reputação externa que pode ser comum tanto a Pessoas Naturais como Morais. 25
Diante de tantas imputações desprovidas de estofo contra Borges nesses episódios é de causar espanto que se tenha primado pela técnica mais comezinha sem pretender erigir contra ela uma acusação impossível de Calúnia ou de Injúria.
Porém, há ainda a tendência a não reconhecer a possibilidade de qualquer crime contra a honra ser cometido contra Pessoas Jurídicas. Vejamos uma decisão do STJ:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. DIFAMAÇÃO. PESSOA JURÍDICA. C. PENAL. SÚMULA 83-STJ. Pela lei em vigor, pessoa jurídica não pode ser sujeito passivo dos crimes contra a honra previstos no C. Penal. A própria difamação, ex vi legis (art. 139. do C. Penal), só permite como sujeito passivo a criatura humana. Inexistindo qualquer norma que permita a extensão da incriminação, nos crimes contra a pessoa (Título I do C. Penal) não se inclui a pessoa jurídica no polo passivo e, assim, especificamente, (Cap. IV do Título I) só se protege a honra das pessoas físicas. (Precedentes). Agravo desprovido.
(STJ, AgRg no Ag 672522 / PR, Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, 04/10/2005, DJ 17/10/2005 p. 335, RSTJ vol. 200. p. 427) (grifos no original). 26
Como é comum ocorrer, especialmente na atual quadra do mundo jurídico brasileiro, há também decisões reconhecendo a possibilidade de Difamação contra Pessoas Jurídicas. Vejamos exemplo do STF:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. QUEIXA-CRIME CONTRA MINISTRO DE ESTADO. PRETENSAS OFENSAS PRATICADAS PELO QUERELADO NO EXERCÍCIO DO CARGO E EM RAZÃO DELE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA À HONRA OBJETIVA. CONFIGURAÇÃO, EM TESE, DE INJÚRIA E CALÚNIA. CRIME CONTRA A HONRA DE PESSOA JURÍDICA: SOMENTE SE ADMITE A DIFAMAÇÃO. EXPRESSÕES REPROVÁVEIS, MAS SEM CONTEÚDO CRIMINAL. PRECEDENTES. ATIPICIDADE DA CONDUTA. QUEIXA-CRIME REJEITADA. 1. Fatos cometidos durante o exercício do cargo e que estão relacionados às funções desempenhadas pelo Querelado, o que configura a competência deste Supremo Tribunal Federal para processo e julgamento. Precedente. 2. A difamação, semelhante ao que ocorre em caso da calúnia, consiste em imputar a alguém fato determinado e concreto ofensivo a sua reputação. 3. Os fatos imputados ao Querelado não se subsumem ao tipo penal de difamação, mas ao de injúria e calúnia, uma vez que não há a imputação de fato preciso, concreto e determinado. 4. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que a prática dos crimes de injúria e calúnia somente é possível quando a vítima é pessoa física. 5. O Querelante é pessoa jurídica, razão pela qual a conduta é atípica, não havendo justa causa para a instauração da ação penal. 6. Queixa-crime rejeitada (grifo nosso)
(STF, PET 8481, Tribunal Pleno, Relatora Ministra Cármem Lúcia, j. 30.11.2020, pub. 11.02.2021). 27
Há então, na pior das hipóteses, que avaliar se poderia ser imputada legalmente a Borges a prática de Difamação contra o Ministério Público e a Defensoria Pública enquanto Pessoas Jurídicas de Direito Público.
A resposta é negativa por dois fatores relevantes.
a) Tratando-se de órgãos públicos suas práticas estão sujeitas à crítica pública, não sendo concebível que qualquer insurgência de um cidadão a seus atos administrativos e/ou jurídicos seja encarada como crime, submetendo as pessoas a uma opressão injusta. O Princípio da Publicidade e a exigência de fundamentação dos atos dos integrantes de órgãos públicos tem função não somente endoprocessual (para fins recursais), mas extraprocessual, possibilitando a crítica do público em geral, 28 ao que também se denomina tradicionalmente de “sociabilidade das decisões”. 29
b) Ainda que se entendesse haver crime de Difamação no caso concreto sob discussão, não haveria possibilidade jurídica de procedimento algum contra Borges. Isso porque não há previsão de quem seria o responsável por eventual representação ou muito menos oferta de queixa – crime.
O artigo 145, “caput”, CP estabelece a regra de que a ação penal nos crimes contra a honra é privada. Nesse caso seria impossível haver um órgão público intentando uma ação penal privada em juízo, coisa jamais vista ou sequer cogitada.
Mas, há casos em que a ação é pública, chamando a atenção a situação em que um funcionário público é vítima no exercício ou em razão das funções e se estabelece no artigo 145, Parágrafo Único, CP que a ação penal é pública condicionada à representação do ofendido. 30 Nessas circunstâncias surgem alguns problemas:
Primeiro a lei se refere a “funcionário público” (Pessoa Física) e não a órgãos ou entidades públicas, de modo que certamente o dispositivo não serve para reger o caso em análise.
Segundo, ainda que forçando a legalidade até o esgarçamento e considerando que o órgão ou entidade pública poderia ser o sujeito passivo, resta a indagação insolúvel diante da lei de quem seria o responsável pela formulação da representação necessária como “condição de procedibilidade” de eventual ação penal.
Chega-se à conclusão de que a conduta de Borges ou de qualquer pessoa que critique órgãos públicos de qualquer natureza não somente é atípica como é impraticável eventual ação penal, inexistindo justa causa para que sequer se inicie uma persecução penal, ainda que na fase investigatória pré – processual.
Não há tipicidade nem praticabilidade para qualquer espécie de persecução penal contra Borges, o que configura induvidoso constrangimento ilegal que se constitui em nítido “Abuso de Autoridade” nos termos do artigo 27 da Lei 13.869/19.
6. CONCLUSÃO
Neste artigo foram estudados sob o prisma técnico – jurídico os casos envolvendo a pesquisadora e escritora, Nine Borges, a qual teria sido investigada pela Polícia Federal devido a fazer denúncias relativas a repasses públicos de verbas a ONGS com suspeita de ilegitimidade e irregularidades, bem como devido à sua crítica ao fato de que uma Secretária de Direitos LGBTQIA+ (mulher – trans) teria sido enviada como representante brasileira na CEDAW para tratar de questões do Direito das Mulheres, bem como por ter utilizado pronome considerado inadequado para referir-se a tal pessoa. Por isso lhe teriam sido imputados crimes de Calúnia e Difamação, bem como de Injúria Racial. Não bastasse isso, nova investigação foi instaurada contra Borges sob a alegação de que teria feito críticas às atuações do Ministério Público e da Defensoria Pública, o que constituiria crime de Difamação.
Ao longo do texto foram expostos os motivos pelos quais não existe tipicidade, especialmente no que tange aos elementos subjetivos das infrações penais cogitadas. Além disso, demonstrou-se que a pessoa jurídica de direito público está sujeita às críticas de qualquer cidadão, não podendo erigir-se em crime essa espécie de conduta, salvo num regime totalitário. Como uma pá de cal, ficou exposto que não haveria praticabilidade de eventual ação penal tendo por sujeito passivo de crime contra a honra um órgão ou ente público.
Em suma, o que se tem contra a estudiosa Nine Borges é um grande e fulgurante “nada”. E desde Parmênides na Grécia Antiga se sabe que “do nada, nada se faz” (“ex nihilo nihil fit”). 31 Assim como os entes naturais não surgem por “geração espontânea”, já que todo efeito há que ter uma causa antecedente, também no mundo jurídico – penal não é possível que um crime surja do “nada” por uma espécie de “geração jurídica/política espontânea”.
Sabe-se que a mesma tese de Parmênides, enquanto princípio filosófico clássico é também adotada pelo pensamento aristotélico – tomista, sendo fato que Tomás de Aquino faz distinção entre a “produção natural” e a “ação divina”. Na produção natural o ensinamento de Parmênides é absoluto. No entanto, Tomás de Aquino indica que Deus é o único que pode (e realmente o fez ao criar o universo físico e espiritual) criar algo do nada (“creatio ex nihilo”). 32
Mas, para que algo fosse juridicamente erigível contra Borges a fim de ensejar justa causa a qualquer persecução penal, ainda que em fase de investigação pré – processual, como se vê, seria necessário que os agentes públicos fossem “deuses”, ou melhor, “Deus”, o que, por obviedade não são, muito embora haja alguns que realmente creem ser “iluminados” e, “como deuses”, poderem “moldar o mundo conforme seus desejos, formatando a Constituição para além da Constituição, ou apesar da Constituição”, criando as Leis e todo tipo de normatização “com seus conhecimentos divinos”. 33 Acontece que essa é apenas uma impressão subjetiva e altamente equivocada desses servidores públicos os quais, não importando suas patentes, postos, cargos ou hierarquias, são apenas servidores 34 que detém algum poder – dever justamente para servir ao país, aos demais cidadãos e cumprir (servindo) as leis e a Constituição.
Resta, portanto, somente a via do reconhecimento de um equívoco culposo por alguma espécie de excesso de zelo com o “politicamente correto” ou, na pior das hipóteses, conforme já exposto, a prática de um Abuso de Autoridade na forma do artigo 27 da Lei 13.869/19.
Ficam então duas questões:
a) As denúncias feitas por Nine Borges quanto ao repasse de verbas a ONGs de forma duvidosa serão objeto de investigação adequada ou já estão sendo?
b) A conduta dos agentes públicos instaurando persecuções penais sem fundamento mínimo será devidamente apurada em sede administrativa e criminal?
De acordo com o que consta da postagem de Nine Borges o problema já ganhou foros internacionais com atuação da “Alliance Defending Freedom”, repercutindo não somente no Brasil, como também no Reino Unido e nos Estados Unidos, com a preparação também de publicações na imprensa internacional. 35
Esperemos que o Direito e a Justiça prevaleçam, deixemos “o futuro repousar como ele merece. Quem o acorda antes do tempo acaba colhendo um presente sonolento”. 36 Afinal é ensinamento bíblico o de que "tudo tem o seu tempo determinado, e há tempo para todo propósito debaixo do céu" (Eclesiastes 3,1).
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