A imprescritibilidade da ação de ressarcimento ao erário por improbidade administrativa.

Um dos temas mais polêmicos em Direito diz respeito aos prazos prescricionais. A prescrição é fator imprescindível à harmonia das relações sociais, atuando como elemento impeditivo do avanço de uma instabilidade generalizada ^[01]. Saber com exatidão até quando será possível exigir o cumprimento de uma obrigação é tarefa hermenêutica das mais complexas.

O Superior Tribunal de Justiça, em recente julgamento, entendeu que as ações de ressarcimento ao erário por danos decorrentes de atos de improbidade administrativa são imprescritíveis. A conclusão foi da Segunda Turma durante o julgamento do recurso especial n. 1.069.779 ^[02].

Aqui está um convite à reflexão. Até onde é possível estender ad aeternum um prazo prescricional sem ofender as demais normas (princípios e regras) do ordenamento jurídico brasileiro?

O relator, Ministro Herman Benjamin, concluiu que o artigo 23 da Lei de Improbidade, que prevê prazo prescricional de cinco anos, se aplica apenas à primeira parte do § 5º, art. 37 da Constituição da República, in verbis: a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.

Diante disso, o prazo de cinco anos diria respeito, no entendimento do Ministro, apenas à aplicação das penalidades (suspensão dos direitos políticos, perda da função pública e proibição de contratar com o Poder Público), não se aplicando aos casos em que haja necessidade de pleitear o ressarcimento dos danos causados ao erário.

O Ministro destacou a efetividade do princípio da moralidade administrativa e a impossibilidade de se dar aos prazos prescricionais, nas ações de ressarcimento por atos de improbidade administrativa, a lógica da "vala comum" dos prazos prescricionais que tomam por base conflitos individuais de natureza privada.

Eis o problema. Quando a Lei 8.429/92 regulou o § 4º, art. 37 da Constituição da República estabelecendo o prazo prescricional de cinco anos, o legislador não fez distinção entre as sanções por ele abrangidas. Pelo contrário, o caput do art. 23, ao normatizar "as ações destinadas a levar a efeito as sanções previstas nesta lei (...)", deixa claro que todas as sanções previstas na lei sofrem a influência do qüinqüênio prescricional.

Lado outro, no plano constitucional, cogitar em imprescritibilidade em semelhante caso é difundir a insegurança nas relações sociais, premiando a desídia dos legitimados ativos à persecução do ilícito e, acima de tudo, ofender os princípios jurídicos, notadamente o da isonomia, como garantia da igualdade também aos sujeitos processuais (art. 5º da Constituição da República e art. 125, I, do Código de Processo Civil).

Com o advento da Constituição de 1988, em que vários princípios constitucionais restaram positivados, houve uma crescente preocupação com o erário, bem como com a adoção de mecanismos tendentes a protegê-lo ^[03]. Mas isso não significa que outros princípios igualmente positivados no texto constitucional restem ignorados, como é o caso do princípio da isonomia.

O Estado, em seu papel de criador das leis, as quais estão sujeitas a critérios de interesses políticos, não pode ultrapassar a barreira da razoabilidade, sob pena de propiciar verdadeiros privilégios a determinadas categorias, o que denotaria a inobservância do princípio da isonomia e, por conseqüência, a inconstitucionalidade desta legislação ^[04].

O problema surge quando é o próprio Estado o detentor do privilégio. Uma reflexão sobre a questão poderia trazer à tona o estudo mais aprofundado – o que aqui não se pretende – sobre o traço de legitimidade que fundamenta determinado fator discriminatório de uma norma ^[05], in casu, o § 5º, art. 37 da Constituição da República de 1988.

É certo que o Estado (erário) é detentor de prerrogativas em face às demais pessoas, bem como há direitos que, por seu interesse coletivo e social, não estão sujeitos à prescrição, já que se encontra ausente sua natureza patrimonial ^[06], como é o caso dos direitos de personalidade e aqueles inerentes ao estado da pessoa.

Entretanto, inserir dentre os direitos imprescritíveis o ressarcimento do dano ao erário, de cunho eminentemente patrimonial, é ignorar a interpretação sistemática do ordenamento jurídico, especificamente da Constituição da República. Constituição não é texto ^[07].

A justiça que reclama tratamento igual para os iguais pressupõe tratamento desigual dos desiguais ^[08]. O princípio da isonomia, portanto, deve ser considerado e, até mesmo, confrontado com a norma também constitucional inserida no § 5º, art. 37, uma vez que o erário, na qualidade de sujeito passivo em uma ação de reparação de danos (material ou moral), é resguardado por normas (Decreto n. 20.910/32 e Decreto-lei n. 4.597/42) que garantem o dies ad quem para o exercício do efetivo direito de ação.

Essas considerações têm o propósito de fazer uma crítica ao modo como se interpretam referidos dispositivos legais e constitucionais, merecedores, talvez, de uma reflexão mais aprofundada dos operadores do Direito sobre o tema, a fim de não subjugarem princípios constitucionalmente positivados, como é o caso do princípio da isonomia.

Não se nega o caráter imprescritível de alguns direitos, conforme já mencionados, nem que o Estado possui certas prerrogativas (questionáveis ou não) em detrimento dos administrados. Entretanto, alargar esse leque ao arrepio do princípio da isonomia é quebrar a segurança (ainda que não haja segurança absoluta) e dar ensejo a uma instabilidade generalizada, deixando ainda mais distante o tão almejado sonho de tratar com igualdade os iguais e com desigualdade os desiguais.

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Notas

1. GARCIA, Emerson e ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006. 3ª edição, p. 515.
2. STJ. Recurso especial n. 1.069.779. Rel. Min. Herman Benjamin. 2ª Turma. Julgado em 18/09/2008.
3. GOMES JÚNIOR, Luiz Manoel. Ação popular, prescrição e a regra do art. 37, § 5º, da CF/1988. Artigo publicado no livro Processo e Constituição, coordenação Luiz Fux, Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Walbier – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 724.
4. PALHARINI JÚNIOR, Sidney. O princípio da isonomia aplicado ao direito processual civil. Artigo publicado no livro Processo e Constituição, coordenação Luiz Fux, Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Walbier – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 616.
5. PALHARINI JÚNIOR, Sidney. O princípio da isonomia aplicado ao direito processual civil. Artigo publicado no livro Processo e Constituição, coordenação Luiz Fux, Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Walbier – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 617.
6. TRF 4ª Região. Apelação cível n. 2001.04.01.045587-9/SC. Rel. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz. J. 06/08/2002.
7. MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. A questão do conflito de princípios. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1798, 3 jun. 2008. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/11333>.
8. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. São Paulo: Saraiva, 1990. v. 1, p. 27.