Resumo: O artigo examina os limites do controle jurisdicional das provas de conceito nas licitações públicas, especialmente por meio do mandado de segurança. Mediante interpretação sistemática do ordenamento jurídico e análise qualitativa de precedentes selecionados, propõe a distinção entre três juízos: juridicidade da decisão administrativa, suficiência probatória da ilegalidade alegada e adequação da tutela jurisdicional. Investiga as relações entre dever-poder, discricionariedade técnica, conceitos jurídicos indeterminados e mérito administrativo, com especial atenção às limitações probatórias da via mandamental. Sustenta que a complexidade técnica não impede o controle judicial, enquanto a insuficiência de prova pré-constituída não implica reconhecimento da legalidade do ato impugnado. Conclui que a separação desses juízos contribui para preservar as garantias dos licitantes, a competência técnica da Administração e os limites institucionais da jurisdição.
Palavras-chave: Prova de conceito; licitações públicas; mérito administrativo; discricionariedade técnica; mandado de segurança; controle jurisdicional.
Abstract: This article examines the limits of judicial review of proof-of-concept assessments in Brazilian public procurement, particularly through the writ of mandamus (mandado de segurança). Drawing on systemic legal interpretation and a qualitative analysis of selected judicial decisions, it proposes a threefold analytical framework: the legality of administrative decisions, the evidentiary sufficiency of alleged violations, and the appropriateness of judicial remedies. It examines technical discretion, indeterminate legal concepts, the merits of administrative decisions, and evidentiary limitations on judicial adjudication. The article argues that technical complexity does not preclude judicial review, while insufficient documentary evidence does not establish the legality of administrative action. Distinguishing these inquiries strengthens judicial reasoning while respecting administrative expertise and institutional boundaries.
Keywords: Proof of concept; public procurement; technical discretion; administrative decision-making; writ of mandamus; judicial review.
Sumário: 1. Introdução; 2. A prova de conceito e a unidade do sistema jurídico; 3. Discricionariedade técnica, mérito administrativo e zona cinzenta; 4. Mandado de segurança e os três juízos do controle jurisdicional; 5. A jurisprudência à luz do modelo proposto; 6. Conclusão; Referências.
1. Introdução
A crescente complexidade das contratações públicas, particularmente daquelas que envolvem soluções tecnológicas, tem ampliado a utilização das provas de conceito destinadas a verificar a conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos pela Administração. O procedimento permite confrontar funcionalidades anunciadas pelos fornecedores com demonstrações práticas de desempenho, reduzindo incertezas que a documentação convencional nem sempre consegue superar.
A aparente objetividade da avaliação, entretanto, não elimina suas dificuldades jurídicas. A definição dos testes, a interpretação dos resultados e a desclassificação de licitantes suscitam controvérsias sobre vinculação ao edital, discricionariedade técnica e limites do controle jurisdicional. Quando submetidas ao Poder Judiciário, especialmente por mandado de segurança, essas questões frequentemente encontram resistência na alegada impossibilidade de substituir a apreciação especializada da Administração.
O problema exige uma distinção fundamental: a possibilidade jurídica de controlar determinado ato administrativo não se confunde com a suficiência da prova disponível para demonstrar sua ilegalidade, tampouco com a adequação da providência jurisdicional pretendida.
Defende-se, por isso, um modelo analítico estruturado em três juízos: juridicidade da decisão administrativa, suficiência probatória da ilegalidade alegada e adequação da tutela jurisdicional.
A investigação adota método jurídico-dogmático, complementado por análise jurisprudencial qualitativa. A seleção intencional partiu dos precedentes reunidos para o estudo, complementados por consultas direcionadas aos repositórios dos tribunais envolvidos, do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Contas da União. Consideraram-se controvérsias relacionadas às expressões “prova de conceito”, “mandado de segurança”, “desclassificação”, “dilação probatória” e “direito líquido e certo”. Os julgados judiciais concentram-se no período de 2024 a 2026, enquanto os precedentes anteriores do TCU são utilizados como referências de controle administrativo. A seleção privilegia a diversidade dos fundamentos jurídicos e dos estágios processuais, sem pretensão de representatividade estatística.
2. A prova de conceito e a unidade do sistema jurídico
O art. 17, § 3º, da Lei nº 14.133/2021 admite, quando prevista no edital, a realização de prova de conceito para verificar a conformidade da proposta provisoriamente vencedora com as especificações da contratação. O art. 41, II, também contempla sua utilização nas licitações para fornecimento de bens, condicionada à previsão editalícia e à justificação de sua necessidade.
A prova de conceito constitui manifestação do dever-poder administrativo, expressão associada à construção dogmática de Celso Antônio Bandeira de Mello. A competência para exigir demonstrações especializadas não representa prerrogativa exercida livremente pelos avaliadores, mas atribuição funcional destinada à escolha de solução apta a satisfazer o interesse público. Sua legitimidade pressupõe critérios pertinentes, igualdade competitiva e motivação suficiente.
A compreensão do instituto exige interpretação sistemática. Juarez Freitas (2010) desenvolve a ideia de unidade e hierarquização dos elementos integrantes do ordenamento jurídico. Nessa perspectiva, a vinculação ao edital, a razoabilidade, a proporcionalidade e as garantias procedimentais devem ser examinadas conjuntamente, sem que a invocação isolada de qualquer desses fundamentos elimine os demais.
A própria posição da prova de conceito no procedimento licitatório evidencia essa necessidade. No Acórdão nº 387/2024-Plenário, julgado em 6 de março de 2024, o Tribunal de Contas da União examinou sua relação com as fases de julgamento e habilitação, admitindo a inversão desde que devidamente justificada nos documentos de planejamento, com explicitação dos benefícios decorrentes. O julgamento permite distinguir a aferição da conformidade objetiva da proposta da verificação da aptidão subjetiva do fornecedor, questões cuja disciplina jurídica depende da finalidade da exigência e das condições estabelecidas para sua realização.
Os Acórdãos nº 2.763/2013, 529/2018 e 1.948/2019-Plenário oferecem orientação complementar sobre o momento da exigência, a objetividade da avaliação e a observância das condições editalícias. Os dois últimos tratam especificamente de amostras; sua utilização no estudo das provas de conceito decorre da proximidade funcional entre os institutos, preservadas as diferenças entre a verificação das características de produtos e a demonstração operacional de sistemas.
Há, ainda, relevante dimensão informacional. O fornecedor frequentemente conhece melhor as características e limitações de sua solução do que o órgão contratante. A demonstração técnica procura reduzir essa assimetria, mas pode produzir outra, entre a comissão avaliadora e os licitantes, quando os critérios empregados e os resultados obtidos não são suficientemente documentados.
A transparência metodológica assume, portanto, importância jurídica própria. A Administração não precisa demonstrar infalibilidade científica, mas deve permitir a compreensão racional dos fundamentos pelos quais determinada funcionalidade foi aprovada ou rejeitada.
3. Discricionariedade técnica, mérito administrativo e zona cinzenta
A delimitação do mérito administrativo constitui pressuposto essencial ao controle jurisdicional das provas de conceito. Celso Antônio Bandeira de Mello (2023), ao examinar a legalidade e os limites da discricionariedade, destaca a submissão da atuação administrativa à finalidade normativa, aos pressupostos do ato, à motivação, à razoabilidade e à proporcionalidade.
A discricionariedade técnica, para os fins deste estudo, designa a margem de apreciação especializada juridicamente admitida quando a aplicação de critérios normativos exige conhecimentos técnicos e comporta mais de uma avaliação racionalmente defensável. Não constitui categoria autônoma de imunidade jurisdicional, tampouco decorre automaticamente da complexidade do objeto.
A verificação de requisito objetivamente mensurável pode exigir conhecimentos especializados sem conferir liberdade para alterar os parâmetros estabelecidos. Diversamente, expressões como desempenho satisfatório ou integração adequada podem demandar apreciações técnicas cuja concretização dependa das características da contratação.
A discussão aproxima-se dos conceitos jurídicos indeterminados. García de Enterría (1962, p. 171-173) distingue sua concretização do exercício de competências discricionárias, ressaltando que a indeterminação normativa não equivale, por si, à atribuição de liberdade administrativa para escolher qualquer solução.
A reflexão de H. L. A. Hart sobre a textura aberta da linguagem jurídica, desenvolvida em The concept of law, auxilia a compreender a existência de situações periféricas nas quais a aplicação de determinado conceito se torna controvertida (HART, 2012, cap. VII). A indeterminação linguística, entretanto, não constitui autorização para decisões arbitrárias.
A denominada zona cinzenta representa, nesse contexto, uma categoria descritiva: situações nas quais, mesmo após a aplicação dos parâmetros jurídicos e técnicos pertinentes, subsistem avaliações especializadas racionalmente defensáveis. Não constitui território situado fora do Direito.
A deferência jurisdicional depende, portanto, da legitimidade da apreciação administrativa. Permanecem controláveis a finalidade, os pressupostos fáticos, a coerência metodológica, a motivação e a observância das exigências editalícias. O conhecimento especializado merece respeito institucional, mas não dispensa a demonstração de que a decisão permaneceu dentro dos limites juridicamente admissíveis.
4. Mandado de segurança e os três juízos do controle jurisdicional
O art. 5º, LXIX, da Constituição Federal e o art. 1º da Lei nº 12.016/2009 condicionam a concessão do mandado de segurança à demonstração de direito líquido e certo. A exigência de prova pré-constituída não significa simplicidade da matéria jurídica, conforme esclarece a Súmula 625 do Supremo Tribunal Federal.
A natureza do direito líquido e certo envolve conhecida controvérsia processual. Sua caracterização como requisito específico de admissibilidade da via mandamental deve ser distinguida da conclusão de mérito sobre a existência do direito material invocado. A diferença assume relevância quando a demonstração dos fatos depende de instrução incompatível com o procedimento especial.
A construção de Kazuo Watanabe oferece fundamento particularmente importante para esse problema. Ao examinar as modalidades de cognição, o autor desenvolve a categoria da cognição plena e exauriente secundum eventum probationis, na qual a possibilidade de pronunciamento definitivo depende da suficiência dos elementos probatórios existentes (WATANABE, 2000).
Aplicada ao mandado de segurança, essa formulação permite compreender que o magistrado poderá resolver definitivamente a controvérsia quando os fatos relevantes estiverem suficientemente demonstrados. Diversamente, a insuficiência probatória que impeça o exame do próprio direito poderá conduzir a pronunciamento sem resolução do mérito.
A distinção não significa que toda denegação de segurança decorra da inadequação da via. Se os fatos estiverem comprovados e deles resultar a inexistência do direito afirmado, o julgamento poderá alcançar o mérito, com as consequências próprias da coisa julgada material.
O art. 19 da Lei nº 12.016/2009 estabelece expressamente que a decisão denegatória proferida sem julgamento de mérito não impede o interessado de pleitear seus direitos por ação própria. A Súmula 304 do STF consagra orientação correspondente, ressalvada a existência de pronunciamento apto à formação de coisa julgada material sobre a pretensão.
A insuficiência de prova pré-constituída não equivale ao reconhecimento da legitimidade do ato administrativo. Essa proposição, porém, somente pode ser aplicada após a identificação precisa do fundamento da decisão judicial.
O problema torna-se particularmente delicado quando a própria Administração produz documentação incompleta. A ausência de registros ou a insuficiência de motivação podem dificultar o controle posterior da prova de conceito. Nesses casos, deve-se distinguir a ilegalidade autônoma decorrente da deficiência de fundamentação da controvérsia sobre o desempenho efetivo da solução.
O art. 6º, § 1º, da Lei nº 12.016/2009 admite a requisição de documentos nas hipóteses legalmente previstas, mas não transforma o mandado de segurança em procedimento pericial. Quando necessária instrução incompatível com seu rito, a ação pelo procedimento comum poderá oferecer estrutura adequada, inclusive mediante tutela provisória, nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil. A produção antecipada de prova, nas hipóteses do art. 381, também poderá contribuir para preservar elementos técnicos relevantes.
A escolha processual deve considerar o prazo decadencial de 120 dias previsto no art. 23 da Lei nº 12.016/2009. O acesso aos elementos administrativos encontra reforço no art. 165, § 5º, da Lei nº 14.133/2021, que assegura aos licitantes vista dos documentos indispensáveis à defesa de seus interesses.
O terceiro juízo corresponde à adequação da tutela. A identificação de ilegalidade não conduz necessariamente à aprovação da proposta, à anulação integral do certame ou à suspensão de contrato já celebrado. A providência jurisdicional deve guardar correspondência com a natureza do vício demonstrado.
Os arts. 20 a 22 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro exigem consideração das consequências práticas das decisões e dos obstáculos reais à atuação administrativa. Quando a controvérsia alcança contrato celebrado, os arts. 147 a 149 da Lei nº 14.133/2021 complementam esse exame ao disciplinarem as consequências da irregularidade e da invalidação contratual.
A consideração das consequências não substitui o controle da legalidade. Integra a justificação da providência necessária à correção da ilegalidade, preservadas as garantias dos licitantes e os interesses públicos envolvidos.
5. A jurisprudência à luz do modelo proposto
Os precedentes selecionados permitem confrontar os três juízos com situações concretas, observadas as diferenças entre decisões definitivas, pronunciamentos em cognição sumária e julgamentos de admissibilidade recursal.
5.1. O juízo de juridicidade
Na Apelação Cível nº 1000258-80.2018.4.01.3400, julgada em 19 de fevereiro de 2025, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região manteve a denegação da segurança diante do descumprimento de prazo editalício para preparação do ambiente técnico. A vinculação ao instrumento convocatório e a isonomia fundamentaram a preservação da desclassificação.
O Tribunal de Justiça do Paraná, no Mandado de Segurança nº 0002831-11.2024.8.16.0179, julgado em 17 de março de 2025, reconheceu a legitimidade da desclassificação decorrente de restrição indevida à participação de representante previamente cadastrado para acompanhar a prova de conceito. A questão dizia respeito à publicidade da sessão, independentemente da qualidade técnica da solução.
No Agravo de Instrumento nº 5024194-62.2025.8.24.0000, julgado em 8 de julho de 2025, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina examinou, em cognição sumária, a demonstração de funcionalidade em diferentes etapas da avaliação. O precedente evidencia a necessidade de interpretar os requisitos segundo a estrutura previamente estabelecida para os testes, sem autorizar genericamente complementações contrárias à igualdade competitiva.
Esses julgados demonstram que o juízo de juridicidade exige identificar o requisito aplicável, sua finalidade e o comportamento administrativo efetivamente demonstrado.
5.2. O juízo de suficiência probatória
A Apelação Cível nº 1017860-50.2024.8.26.0068, julgada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo em 3 de setembro de 2025, permite distinguir fundamentos que frequentemente aparecem confundidos. Quanto à prova de conceito, o Tribunal considerou que a ausência de gravação específica da tela não comprometia a regularidade do procedimento diante da publicidade da sessão, do acompanhamento pelos interessados e da existência de relatório técnico fundamentado.
A necessidade de dilação probatória, entretanto, foi reconhecida em relação à controvérsia sobre a exequibilidade da proposta, cuja apreciação exigiria aprofundamento técnico e contábil incompatível com o mandado de segurança. O precedente ilustra, portanto, o problema probatório no contexto de uma impetração que também discutia prova de conceito, sem constituir exemplo específico de perícia necessária à reconstrução do desempenho da solução.
Distinção semelhante deve ser feita na Apelação Cível nº 1004877-27.2023.8.26.0400, do mesmo Tribunal. Conforme a ementa, a alegada ausência de estudo técnico capaz de comprometer a formulação das propostas foi considerada controvérsia dependente de dilação probatória. Já a impugnação à aprovação da prova de conceito da licitante vencedora foi rejeitada diante da ausência de demonstração de ilegalidade suficiente para afastar a presunção de legitimidade do ato administrativo.
Assim, o precedente reúne fundamentos distintos: uma questão cuja apreciação demandava instrução probatória e outra em que não se reconheceu violação demonstrada a direito líquido e certo. Não seria metodologicamente correto apresentar ambas como pronunciamentos de inadmissibilidade processual.
Os dois julgados evidenciam a utilidade do segundo juízo, mas também seus limites. A insuficiência probatória deve ser identificada por questão controvertida, mediante exame do fundamento efetivamente adotado, e não presumida a partir da simples denegação da segurança.
5.3. O juízo de adequação da tutela
No Agravo de Instrumento nº 5367225-92.2025.8.21.7000, julgado em 26 de março de 2026, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul enfrentou revisão de resultado inicialmente favorável à licitante, posteriormente desclassificada sem oportunidade de manifestação sobre apontamentos do órgão de controle. A tutela recursal voltou-se à preservação do contraditório, sem exigir pronunciamento definitivo sobre a conformidade técnica da solução.
Situação semelhante foi examinada pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte no Agravo de Instrumento nº 0809501-05.2026.8.20.0000, julgado em 8 de setembro de 2026. A ausência de nova oportunidade para manifestação da intenção de recorrer, após o retorno do certame à fase de classificação e subsequente desclassificação, justificou providência conservativa relacionada à execução contratual.
Os julgados demonstram que o reconhecimento de irregularidades procedimentais pode justificar medidas destinadas à recomposição das garantias ou à preservação da utilidade do processo, sem que disso resulte necessariamente a aprovação judicial da solução tecnológica.
5.4. Os limites da instância recursal
No AREsp nº 2.981.425/SP, decidido em 8 de setembro de 2025, o Superior Tribunal de Justiça deixou de conhecer do recurso especial relacionado à aprovação de prova de conceito, entre outros fundamentos, pela incidência da Súmula 7, que impede o simples reexame do conjunto fático-probatório.
O precedente não corresponde ao segundo juízo na sua configuração própria do mandado de segurança, nem ao terceiro juízo relativo à adequação da providência jurisdicional. Ilustra uma limitação cognitiva específica da instância especial, que não equivale à insindicabilidade dos atos administrativos.
A leitura conjunta das decisões permite compreender que a juridicidade da avaliação, a suficiência dos elementos necessários à demonstração da ilegalidade e a adequação da tutela representam problemas relacionados, mas distintos. Sua separação contribui para identificar os fundamentos das decisões sem atribuir uniformidade artificial a situações processuais heterogêneas.
6. Conclusão
A prova de conceito constitui instrumento legítimo de redução da incerteza nas contratações públicas, mas permanece subordinada ao sistema jurídico que disciplina as competências administrativas. A complexidade técnica não autoriza decisões arbitrárias, assim como o controle jurisdicional não transforma o magistrado em avaliador especializado das soluções apresentadas.
A investigação permite sustentar que a revisão judicial exige distinguir a juridicidade do ato, a suficiência da prova da ilegalidade alegada e a adequação da tutela. A insuficiência probatória no mandado de segurança, quando conduz a pronunciamento sem resolução do mérito, não equivale ao reconhecimento da legalidade administrativa, conforme o art. 19 da Lei nº 12.016/2009 e a Súmula 304 do STF.
O alcance dessas conclusões deve ser compreendido à luz do caráter qualitativo e intencional da seleção jurisprudencial. Embora os precedentes examinados permitam identificar situações de insuficiência probatória em impetrações que também discutem provas de conceito, não foi demonstrado, no conjunto analisado, caso em que a necessidade de perícia sobre o próprio desempenho da solução tenha constituído fundamento determinante de extinção do mandado de segurança sem resolução do mérito. A ampliação da pesquisa para controvérsias dessa natureza poderá oferecer teste adicional à capacidade explicativa do modelo proposto.
O controle juridicamente adequado não se esgota em perguntar se a Administração decidiu corretamente. Exige determinar o que torna sua decisão controlável, como a ilegalidade pode ser demonstrada e qual providência jurisdicional é legitimamente exigível.
Referências
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