Resumo: Este artigo examina o regime jurídico da concessão de portos públicos no Brasil e sua relação com o desenvolvimento regional. O problema de pesquisa é o seguinte: o atual desenho institucional da Lei nº 12.815/2013 é suficiente para garantir a segurança jurídica necessária à atração de investimentos privados e à promoção do desenvolvimento regional? A justificativa reside na centralidade da infraestrutura portuária para a redução do custo logístico brasileiro e para a competitividade internacional do país. Adota-se como metodologia a pesquisa bibliográfica e documental, com análise de normas constitucionais, legais e de precedentes judiciais. A hipótese sustenta que o marco regulatório portuário mitigou significativamente a insegurança jurídica herdada, embora persistam desafios de governança regulatória e de planejamento regional integrado.
Palavras-chave: Direito Portuário; Concessão de Portos; Desenvolvimento Regional; Segurança Jurídica; Regulação.
Sumário: 1. Introdução. 2. Evolução do regime jurídico portuário brasileiro. 2.1. Do monopólio estatal à ruptura constitucional de 1995. 2.2. O RETB e a abertura do setor portuário ao capital privado. 2.3. A Lei nº 12.815/2013 e o princípio da livre concorrência. 3. A concessionária de porto público: natureza, direitos e deveres. 3.1. Natureza jurídica do contrato de concessão portuária. 3.2. Direitos da concessionária e o precedente do REsp 1.663.742/RS. 3.3. Deveres da concessionária. 4. Segurança jurídica e federalismo regulatório. 4.1. A atuação da Advocacia-Geral da União na outorga de concessões portuárias. 4.2. A Lei nº 13.303/2016 e o Decreto nº 9.755/2019. 4.3. A competência regulatória da ANTAQ. 4.4. ONIP, cabotagem e o Redesenho da cabotagem (REB). 5. Portos e desenvolvimento regional. 5.1. Eficiência portuária, custos logísticos e competitividade. 5.2. Interiorização do desenvolvimento e cadeias produtivas regionais. 5.3. Zonas de Processamento de Exportação e cabotagem como vetores regionais. 6. Considerações finais. Referências.
1. Introdução
Os portos constituem a infraestrutura estratégica por excelência de uma economia orientada para o comércio exterior. Por eles transitam mais de noventa por cento do volume físico do comércio internacional brasileiro, de modo que a eficiência do sistema portuário se projeta diretamente sobre o custo das mercadorias, sobre a competitividade das cadeias produtivas e, em última instância, sobre o padrão de desenvolvimento das regiões que gravitam em torno das áreas de influência dos terminais. Não por acaso, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 reservou ao setor tratamento institucional peculiar: a exploração de portos e a operação dos meios de navegação ficaram sujeitas a lei, no interesse nacional, e a União detém competência legislativa privativa sobre a matéria, nos termos do art. 178. e do3 art. 22, I, da Carta de 1988, cabendo-lhe, ainda, por força do art. 20, X4, os portos fluviais e marítimos como bens integrantes do patrimônio da União.
Por quase cinco décadas, contudo, o porto público brasileiro foi tratado como extensão burocrática do Estado. O Código Nacional de Navegação e o Decreto-Lei nº 8.620/19465 estabeleceram um monopólio estatal rígido, reproduzido pela Lei nº 6.830/19806 no que concerne ao órgão gestor da Marinha Mercante, vedando-se, na prática, a participação de capital privado na exploração da infraestrutura portuária. O resultado foi o acometimento crônico do sistema por obsolescência, sobrecarga e custos operacionais elevados, fenômeno que a literatura econômica convencionou chamar de “custo Brasil” e que tem nos gargalos portuários um de seus componentes mais expressivos.
A Emenda Constitucional nº 07/19957 rompeu esse paradigma ao consagrar o princípio da livre concorrência também no setor de transportes, autorizando a exploração de portos por empresas que atendessem aos requisitos de lei brasileira e de constituição com sede no país. Sobre essa base constitucional foram erguidos, sucessivamente, o Regime de Exploração dos Terminais de Uso Privativo — RETB, instituído pela Lei nº 8.630/19938, e, sobretudo, a Lei nº 12.815/2013, conhecida como Lei dos Portos9, regulamentada pelo Decreto nº 8.575/2015, que desenhou o atual modelo de exploração indireta da infraestrutura portuária mediante concessão, autorização e arrendamento.
O problema de pesquisa que orienta este artigo pode assim ser formulado: o atual desenho institucional da Lei nº 12.815/2013 é suficiente para garantir a segurança jurídica necessária à atração de investimentos privados e à promoção do desenvolvimento regional? A pergunta não é retórica. A concessão de porto público é um contrato administrativo de longa duração — o prazo mínimo é de vinte e cinco anos, nos termos do art. 7º da Lei dos Portos10 —, celebrado sobre bem público de uso comum do povo, submetido a regime regulatório em construção e sujeito a litigiosidade recorrente, a exemplificar pela controvérsia sobre a prorrogação dos contratos de arrendamento decidida pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.663.742/RS2.
A justificativa do estudo reside na centralidade da infraestrutura portuária para a redução do custo logístico brasileiro e para a competitividade internacional do país. Cada ponto percentual de eficiência portuária se traduz em redução de preço das exportações, em ganhos de competitividade da indústria e em maior capilaridade de desenvolvimento regional, notadamente em áreas periféricas e nas fronteiras agrícolas e minerais do interior. A metodologia adotada é a pesquisa bibliográfica e documental, qualitativa e dedutiva, com análise de normas constitucionais, legislação ordinária, decretos regulamentadores e de precedentes judiciais relevantes. A hipótese sustentada é a de que o marco regulatório portuário mitigou significativamente a insegurança jurídica herdada do modelo estatal, embora persistam desafios de governança regulatória e de planejamento regional integrado, que serão examinados ao longo do texto.
2. Evolução do regime jurídico portuário brasileiro
2.1. Do monopólio estatal à ruptura constitucional de 1995
O ordenamento portuário brasileiro nasceu sob o signo do dirigismo estatal. O Código Nacional de Navegação, editado na década de 1940, consagrou a exploração portuária como atividade privativa do Estado, e o Decreto-Lei nº 8.620/1946 organizou administrativamente o setor ao criar a Portobrás e ao subordinar as administrações portuárias a um modelo centralizado, de feição corporativa e autoritária, em que a decisão de investir era tomada longe do usuário e do mercado. Nesse desenho, o porto era concebido como equipamento de segurança nacional, e não como infraestrutura econômica a serviço do comércio.
A Lei nº 6.830/1980, ao dispor sobre o órgão de gestão e política da Marinha Mercante, preservou e reforçou esse estatuto, mantendo sob controle estatal as decisões fundamentais sobre o planejamento, a construção e a operação portuária. O Estado empresário portuário concentrou em si as funções de proprietário, operador, regulador e fiscalizador, fundindo papéis que a teoria da regulação econômica posteriormente demonstrou serem incompatíveis entre si. Os portos públicos operavam com equipamentos obsoletos, produtividade baixa e tarifas que não refletiam custos, e a renovação dos investimentos dependia de dotações orçamentárias sujeitas às oscilações do ciclo político-fiscal federal.
A Constituição de 1988, embora tenha mantido a competência privativa da União para legislar sobre navegação e a titularidade dos portos fluviais e marítimos, não vedou a participação privada na exploração da atividade portuária. Foi, contudo, a Emenda Constitucional nº 07/1995 que promoveu a inflexão decisiva, ao estabelecer, no caput do art. 178, que a ordenação dos transportes observaria o interesse nacional e as diretrizes fixadas na Constituição, incluída a livre concorrência, e ao autorizar expressamente a exploração dos portos por empresas que atendessem a requisitos de lei brasileira e com sede e administração no país. A partir de então, o monopólio estatal deixou de ser o paradigma constitucional do setor portuário.
2.2. O RETB e a abertura do setor portuário ao capital privado
A Lei nº 8.630/1993, a Lei Modernização dos Portos, foi a primeira resposta legislativa à mudança de paradigma. Ela reorganizou a administração dos portos organizados, criou a figura do terminal de uso privativo e instituiu o regime de exploração dos terminais de uso privativo — o RETB —, permitindo que empresas privadas construíssem e operassem instalações próprias, fora do perímetro e, progressivamente, também na zona primária dos portos públicos, para movimentação de carga própria ou de terceiros, mediante autorização. Pela primeira vez, o investidor privado pôde concorrer diretamente com a infraestrutura pública.
O RETB produziu efeitos imediatos sobre a eficiência do sistema: os terminais privativos, orientados pela lógica empresarial, alcançaram níveis de produtividade muito superiores aos dos terminais públicos, exercendo pressão competitiva sobre as administrações portuárias. Ao mesmo tempo, a Lei nº 8.630/1993 instituiu o arrendamento de áreas e instalações portuárias nos portos organizados, formato que antecipou, ainda que de modo incompleto, o modelo de concessão portuária que viria a ser aperfeiçoado vinte anos depois. A experiência acumulada evidenciou, porém, que o quadro normativo de 1993 era insuficiente para gerar a segurança jurídica e a previsibilidade exigidas por investimentos de maturação tão longa quanto os portuários.
2.3. A Lei nº 12.815/2013 e o princípio da livre concorrência
Ainda sob o prisma concorrencial, a Lei nº 12.815/2013 disciplinou com cuidado a fronteira entre o porto público e a instalação de uso privativo. O porto organizado permanece como estrutura de serviço público, planejada pelo Estado e destinada a garantir a universalidade do acesso, ao passo que o terminal de uso privativo, autorizado ao particular, atende primariamente às necessidades de quem promove a sua construção. A convivência desses dois modelos, longe de ser fonte de conflito insolúvel, é condição de um sistema portuário maduro: o terminal privativo introduz disciplina competitiva no porto público, e o porto público impede que o terminal privativo se converta em gargalo de renda monopólica.
Os efeitos práticos dessa convivência são visíveis na evolução do investimento setorial desde a entrada em vigor da nova lei. A previsibilidade contratual ampliou o horizonte de planejamento dos operadores, favoreceu a captação de financiamento de longo prazo e estimulou a modernização de equipamentos de movimentação, de sistemas de gestão e de processos de despacho de carga. Não se trata de processo linear nem isento de tensões — os embates jurisprudenciais sobre a delimitação do uso privativo e a exigência de movimentação de terceiros demonstram que a fronteira normativa permanece sensível —, mas a tendência de médio prazo é inegavelmente de ampliação da participação privada na infraestrutura portuária.
A Lei nº 12.815/2013 consolidou o novo desenho institucional. Ela dispõe sobre a exploração direta e indireta pela União de portos e instalações portuárias e sobre a infraestrutura aquaviária de apoio, cria o Conselho Nacional de Política Portuária e a Secretaria Nacional de Portos e transporta para o âmbito portuário a gramática da concessão comum: planejamento setorial, licitação, contrato de concessão, tarifa regulada e fiscalização. O Decreto nº 8.575/2015 a regulamentou11 em detalhe, disciplinando o planejamento portuário, os procedimentos de outorga e as condições de operação dos portos organizados e das instalações portuárias fora deles.
O fundamento constitucional do modelo permanece o art. 178. da Constituição, combinado com a competência privativa da União do art. 22, I, e com o domínio público dos portos, constante do art. 20, X. O princípio da livre concorrência, que a emenda de 1995 alçou ao texto constitucional, transbordou para a legislação infraconstitucional de duas maneiras: na pluralidade de regimes de exploração admitidos — concessão de porto público, autorização de terminal de uso privativo, arrendamento de área dentro do porto organizado — e na vedação de medidas que criem barreiras artificiais à entrada de novos operadores. A jurisprudência sobre os limites do uso privativo, ainda que torrencial em certos períodos, acabou por consolidar a leitura de que a concorrência portuária é valor constitucional, e não mera opção legislativa.
Do ponto de vista dogmático, a Lei nº 12.815/2013 separou as funções de regulador, concessor e operador. A União permanece proprietária do porto organizado; a Administração Portuária opera como autoridade portuária e gestora da área; os operadores portuários, arrendatários ou concessionários, executam a movimentação de cargas; e a agência reguladora, na figura da ANTAQ, exerce a regulação econômica do setor. Essa separação de papéis é precisamente o que o modelo estatal anterior confundia, e é dela que decorre a expectativa, jamais plenamente realizada, de governança, previsibilidade e segurança jurídica.
3. A concessionária de porto pública: natureza, direitos e deveres
3.1. Natureza jurídica do contrato de concessão portuária
O contrato de concessão de porto público previsto na Lei nº 12.815/2013 é contrato administrativo típico de infraestrutura, celebrado pelo procedimento licitatório, sob regime de direito público e sujeito às regras gerais da concessão de serviços e obras públicas. Por ele, a União transfere à concessionária, temporariamente, a exploração da área do porto organizado, incluindo a construção, a ampliação, a manutenção e a operação das instalações, mediante remuneração por tarifas e pela participação nos resultados da exploração. Trata-se de atipia apenas aparente: a concessão portuária combina elementos de concessão de serviço público, de concessão de obra pública e de concessão de uso de bem público, formando um contrato de feição mista que a doutrina administrativista classifica entre os contratos de infraestrutura de longa duração.
A natureza de longo prazo é o traço que define seus problemas jurídicos característicos. Investimentos portuários têm maturação de décadas, enquanto a relação contratual se desenrola sob a incerteza de mudanças legislativas, regulatórias, fiscais e políticas. Daí a centralidade dos institutos de equilíbrio econômico-financeiro, de revisão tarifária e de reequilíbrio, e daí também a sensibilidade do regime a qualquer oscilação na jurisprudência sobre prorrogação, extinção antecipada e indenização. A segurança jurídica, nesse contexto, não é valor abstrato: é a variável que o investidor incorpora ao custo de capital do projeto.
3.2. Direitos da concessionária e o precedente do REsp 1.663.742/RS
É importante registrar, outrossim, que a segurança do investidor não se esgota na previsão legal de prorrogação. Ela depende também da qualidade do contrato — da precisão com que se definem as obrigações de investimento, os índices de desempenho, as hipóteses de revisão tarifária e os critérios de indenização em caso de extinção antecipada — e da consistência da atuação do poder concedente. Contratos omissos ou assimétricos transferem ao investidor riscos que o mercado precifica, encarecendo o projeto ou, em situações extremas, inviabilizando-o. Nesse sentido, a segurança jurídica é produto tanto da norma quanto da técnica contratual.
A experiência internacional oferece parâmetro útil de comparação. Países que estruturaram concessões portuárias com contratos padronizados, regulação tarifária transparente e mecanismos ágeis de solução de controvérsias alcançaram níveis superiores de investimento privado e de desempenho operacional. O Brasil aproxima-se progressivamente desse padrão, mas a heterogeneidade dos instrumentos contratuais e a litigiosidade eventual ainda impõem prêmio de risco ao setor, que se reflete no custo de capital e, por consequência, nas tarifas e na velocidade de expansão da capacidade portuária.
O art. 7º da Lei nº 12.815/2013 fixa em vinte e cinco anos o prazo mínimo de vigência do contrato de concessão de porto público, admitindo-se prorrogação. O art. 8º assegura à concessionária, entre outros direitos, a exclusividade na prestação dos serviços e na exploração das instalações vinculadas ao objeto do contrato, dentro do porto concedido, o que configura uma proteção contra a concorrência pública indevida durante a vigência contratual, bem como o direito de cobrar tarifas pelos serviços prestados e de promover a cobrança judicial das receitas.
A questão da prorrogação ganhou contornos decisivos na jurisprudência. No REsp 1.663.742/RS, julgado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, firmou-se o entendimento de que é possível a prorrogação dos contratos de arrendamento de áreas e instalações portuárias mediante a complementação de obras, como compensação pela continuidade da exploração. O precedente reconheceu que a prorrogação não é mera liberalidade administrativa, mas instrumento de renegociação que preserva o equilíbrio econômico-financeiro do contrato e evita a ruptura abrupta de investimentos de longa maturação, respeitados os requisitos legais e a contraprestação correspondente.
O alcance dessa orientação ultrapassa o caso concreto. Ao admitir a prorrogação mediante complementação de obras, o Superior Tribunal de Justiça fortaleceu a confiança do investidor na continuidade do fluxo contratual, reduzindo o risco de desapropriação indireta do investimento ao término do prazo original. Ao mesmo tempo, o julgado preservou a função de controle do poder concedente, pois condicionou a prorrogação a uma contraprestação efetiva, e não a uma simples extensão gratuita dos direitos do arrendatário ou concessionário. Trata-se de um equilíbrio tipicamente regulatório, entre a garantia do investidor e a tutela do interesse público.
3.3. Deveres da concessionária
Em contrapartida, a Lei nº 12.815/2013 impõe à concessionária um elenco de deveres que traduz a natureza de serviço público da atividade. Destaquem-se a participação nos resultados e receitas auferidas pela exploração, revertida ao concedente e à Administração Portuária; a realização dos investimentos previstos no plano de desenvolvimento e exploração do porto; a manutenção, em condições adequadas, das instalações e equipamentos; a observância dos preços públicos e das tarifas reguladas, sujeitas a revisão pela agência reguladora; e o dever de prestar os serviços com regularidade, eficiência e segurança, sob pena de intervenção, encampação ou caducidade do contrato.
Esses deveres cumprem função de contrapartida institucional à exclusividade e à previsibilidade concedidas. O porto organizado é bem público de uso comum do povo, e a concessionária o explora em regime de monopólio local; é, portanto, natural que o legislador tenha submetido o contrato a um regime de deveres reforçados, com fiscalização permanente e sujeição a sanções. O desenho funciona como uma troca: o investidor recebe proteção contra a concorrência pública e segurança quanto à duração do contrato; a sociedade, em contrapartida, recebe investimento, eficiência e tarifa regulada. O desempenho do modelo depende, em última análise, do rigor com que o concedente e a agência fiscalizem essa contrapartida.
