7. CONSIDERAÇÕES FINAIS:

Diante da vastidão do tema proposto, não se tem a pretensão de esgotar-lhe todos os questionamentos ou digressões da legislação e doutrina nacional e estrangeira, mas somente semear pontos de reflexão em derredor da temática apresentada. Nestes termos, pode-se afirmar que:

a)Para além do projeto político de um Estado de Direito, busca-se a ratificação de um Estado Democrático de Direito, capaz de garantir ao cidadão, mecanismos de proteção contra as intemperanças da Administração Pública, no exercício da potestade administrativa.

b)Assegurar-se o regime democrático é, antes de tudo, garantir-se a supremacia da Constituição e das leis dela provenientes, impondo-se a todos, inclusive ao próprio Poder Público, a absoluta observância de seus dispositivos, decorrentes do exercício da soberania popular.

c)A oposição do administrado ao cumprimento de um ato ilegal emanado do Poder Público constitui, em última análise, o exercício da própria cidadania.

d)A ideologia da garantia ao processo como direito do acusado, mormente quanto ao âmbito disciplinar da Administração Pública, no qual o Estado figura, simultaneamente, como parte interessada e Estado-Juiz. Com efeito, no processo administrativo disciplinar, o Estado possui interesse na comprovação da infração administrativa e imposição de penalidades ao servidor faltoso, enquanto que, no âmbito judicial, o Estado, estrutura judicante, deve manter-se acima dos interesses litigiosos, a fim de dirimir os conflitos que lhe são postos.

e)À vista da evidente discrepância na seara administrativo-disciplinar, deve a Administração assegurar isenção na condução do processo, com as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Aliás, é de ver-se que o processo legal somente será devido com a efetivação das garantias processuais do acusado.

f)Assim é que, editada a portaria de instauração do processo administrativo disciplinar, deverá a Administração Pública, assegurar ao servidor processado as garantias necessárias à ampla defesa, donde, por certo, exsurge a participação do advogado, responsável pela defesa técnica.

g)Com a devida vênia ao entendimento sumulado pela Suprema Corte Brasileira ^[56], é de se reconhecer que a ausência do profissional habilitado na instrução do feito disciplinar poderá importar na supressão de garantias ao processado, a ponto de chegar-se à invalidação do feito por violação ao processo legal devido.

h)As limitações interpretativas provenientes da edição de súmulas vinculantes, notadamente a de número cinco, só enfraquecem a concepção democrática do Estado, pois afasta da processo interpretativo os demais elementos do corpo social, os cidadãos e também os magistrados, agentes públicos incumbidos da salvaguarda da Constituição Federal.

i)O combate às infrações administrativas pela Administração Pública deve estar permeada por valores morais e de justiça, uma vez que a tutela da segurança jurídica não se pode sobrepor à proteção do próprio indivíduo, sob pena de perder toda e qualquer credibilidade enquanto Estado Democrático de Direito. As garantias processuais do acusado são, antes de mais nada, garantias de um processo justo, assegurando, em última análise, também a justiça na decisão.

8. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

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9. ANEXOS

Precedentes jurisprudenciais do Supremo Tribunal Federal quanto à edição da súmula vinculante nº 05.

Julgados do Superior Tribunal de Justiça.

Notas

1. Sobre esta terminologia, convém trazer a nota distintiva extraída do livro "A eficácia dos direitos fundamentais"" de Ingo Wolfgang Sarlet: "a distinção é de que o termo ‘direitos fundamentais’ se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direitos constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expressão ‘direitos humanos’ guardaria relação com os documentos de direito internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoco caráter supranacional (internacional)" Assim também, Fábio Konder Comparato, in "Afirmação Histórica dos Direitos Humanos", 3ª Ed. rev e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 224: "a doutrina jurídica contemporânea, de resto, como tem sido reiteradamente assinalado nesta obra, distingue os direitos humanos dos direitos fundamentais, na medida em que estes últimos são justamente os direitos humanos consagrados pelo Estado como regras constitucionais escritas"
2. Art. 5º ...

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes"

3. Cumpre registrar a consagração da garantia ao processo como direito humano fundamental no texto da Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948 (arts. 8º e 10), valendo ressalvar que se trata, efetivamente, do devido processo legal
4. Neste sentido, Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pelegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco: "Processo é conceito que transcende ao direito processual. Sendo instrumento para o legítimo exercício do poder, ele está presente em todas as atividades estatais (processo administrativo, legislativo) e mesmo não estatais (processos disciplinares de partidos políticos ou associações, processos das sociedades mercantis para aumento de capital, etc.)in " Teoria Do Processo", P. 275 E 276
5. v.g. Carlos Ari Sundfeld, "A importância do procedimento administrativo", RDP, 84/64-74
6. Interessante é observar que a lei paulista nº 10.177/98 dispõe em sua ementa a regulação do "processo administrativo no âmbito da Administração Pública Estadual", enquanto que a redação do artigo 1º faz uso da outra terminologia, in verbis: Art. 1º - Esta Lei regula os atos e procedimentos administrativos da Administração Publica centralizada e descentralizada do Estado de São Paulo, que não tenham disciplina legal específica. (grifos aditados)
7. Na esfera disciplinar, impõe-se a observância dos princípios do devido processo legal, e seus consectários da ampla defesa e do contraditório, além da busca da verdade material e oficialidade.
8. CARVALHO FILHO, José dos Santos. "Manual de Direito Administrativo", 19ª Ed., Lúmen Júris: Rio de Janeiro, 2008.
9. Até então, vigiam as máximas clássicas: quod principi placuit leges habet vigorem (o que agrada o príncipe tem vigor de lei); ou ainda, the king can do no wrong (o rei não pode errar)
10. BANDEIRA DE MELLO, Osvaldo A. "Princípios Gerais de Direito Administrativo", 3ª Ed., vol. I. Introdução. Malheiros: São Paulo, 2007, p. 76-77
11. BANDEIRA DE MELLO, CELSO A. "Curso de Direito Administrativo", 22ª ed. Malheiros: São Paulo, 2007, p. 46.
12. CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo. Vol. 2, 8ª ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2006, p. 19
13. ALESSI, Renato. Instituciones de Derecho Administrativo", trad. 3ª ed. italiana por Buenaventura Pellisé Prats, tomo I. Borsch: Barcelona, 1970, p. 246
14. BANDEIRA DE MELLO, Osvaldo A. "Princípios Gerais de Direito Administrativo", 3ª Ed., vol. I. Introdução. Malheiros: São Paulo, 2007, p. 40
15. Ob. Cit, p. 52
16. Neste sentido, observe-se a doutrina de Renato Alessi: "...una exigencia de legalidad (o conformismo com el Derecho) para lãs manifestaciones negociales privadas, exigencia de legalidad que viene a ser un requisito de validez de la actividad administrativa que constituye manifestación del poder jurídico de la Administración, de forma que toda la materia relativa a la validez del acto y de la reacción contra el mismo debe ajustarse a estes rigurosos princípios y reglas" (Ob. Cit, p. 246-247)
17. Ob. Cit., p. 57
18. Segundo Humberto Ávila, os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com a pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção. (Teoria dos Princípios, p. 78-79)
19. ALESSI, Renato. "Sistema Istituzionale del Diritto Amministrativo Italiano", apud MELLO, Celso Antonio Bandeira de. "Legalidade, Motivo e Motivação do Ato Administrativo", in RDP-90, abr-jun/1989
20. JUNIOR, Dirley da Cunha Curso de Direito Constitucional. Salvador: Editora Podivm, 2008, p. 853
21. JUNIOR, Dirley da Cunha Curso de Direito Constitucional. Salvador: Editora Podivm, 2008, p. . 854
22. DI PIETRO, Maria Silvia Zanella. Direito Administrativo. 21ª Ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 79.
23. OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. "Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no Direito Administrativo Brasileiro". Coleção Temas de Direito Administrativo, vol. 16. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 377
24. A este respeito, veja-se CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros, 19ª ed., 2003,
25. Somente no ano de 1999 é que se tem a edição da Lei 9784 concernente ao processo administrativo em nível federal.
26. Na lei federal 9784/99, a ementa regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal; a lei paulista 10.177/98: "regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública estadual"
27. Lei Complementar 33/96 do Estado de Sergipe: "Institui Código de Organização e Procedimento da Administração do Estado de Sergipe"
28. DROMI, Roberto. Derecho Administrativo, Buenos Aires: Ciudad Argentina, 2002, p. 1016
29. Ob. Cit., p. 466
30. Ob. Cit., p. 467
31. A teor da Constituição Federal de 1988 e do Dec. Lei 200/67, que trata da organização administrativa federal, a Administração Pública Brasileira pode ser dividida em Administração Direta ou Centralizada, donde se compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, seus órgãos e agentes, enquanto que a Administração Indireta ou Descentralizada abarca as autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista.
32. Ob. Cit, p. 306
33. STJ, RDA 188/136, RMS 1074, Rel. Min. Peçanha Martins.
34. Neste sentido, atente-se ao provimento 06/92 da Corregedoria Geral de Justiça do Estado da Bahia.
35. STJ ROMS 5211-SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU 12/08/97; STF RE 185285-1-AL, Rel. Min. Sydney Sanches, DJU 19/09/97; TRF 4ª Região, MAS 2000.7104.007427-RS, Rel. Dês. Fed. Francisco Donizete Gomes, DJU 31/07/2002)
36. Sumulas 346 e 473 do STF
37. Ferraz, Sérgio e Dallari, Adilson Abreu, "Processo Administrativo", 2ª ed., 2ª tiragem, Malheiros Editores: São Paulo, 2007, p. 21-22.
38. Ob. Cit., p. 63
39. Ob. Cit., p. 476
40. "Do formalismo no processo civil", 2º Ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 83-84
41. Ob. Cit., p. 67-68
42. Ob. Cit., p. 85-86
43. SILVA NETO, Manoel Jorge. Curso de Direito Constitucional. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006, p. 590
44. Ob. Cit. p. 309
45. "O Estado não se compreende sem o poder é, além de político, jurídico porque quando o Estado age distanciando-se da lei, estará ao mesmo tempo distanciando-se da lei" (Antônio Carlos de Araújo Cintra. "Motivação e Controle do Ato Administrativo", p. 20).
46. Artigo 133 CF: o advogado é indispensável à administração da Justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da Lei.
47. Existem algumas exceções à indispensabilidade do advogado, como as reclamações trabalhistas, alguns recursos eleitorais interpostos por delegados de partido e também as causas dos Juizados Especiais Cíveis, arbitradas em até vinte salários mínimos. Para Randolpho Gomes, in "O Advogado e a Constituição Federal", apud Kildare Gonçalves, "Direito Constitucional", somente constituiria exceção à obrigatoriedade da presença do advogado nos feitos judiciais, a impetração de habeas corpus, dado o princípio maior da liberdade..
48. Conforme Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, in "Do formalismo no processo civil", 2º Ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003: o valor justiça, espelhando a finalidade jurídica do processo, encontra-se intimamente relacionado com a atuação concreta do direito material, entendido este, em sentido amplo, como todas as situações subjetivas de vantagem conferidas pela ordem jurídica aos sujeitos do direito (p. 66)
49. Apenas a título exemplificativo, registre-se que no processo administrativo disciplinar instaurado contra servidores do Poder Judiciário do Estado da Bahia, a intervenção do advogado para elaboração da defesa técnica é indispensável, pois contida em dispositivo legal específico (Lei 10.845/2007). Assim é que, no Poder Judiciário da Bahia, não são relevantes as considerações expendidas neste trabalho, posto que a súmula nº 05, conquanto vinculante, não poderá contrariar norma legal expressa.
50. FRANCO, Fernão Borba. Processo Administrativo. São Paulo: Atlas, 2008., p. 99-100
51. Ob. Cit. P. 101
52. A partir do art. 103-A da Constituição Federal de 1988, introduzido pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004.
53. HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional: A sociedade aberta dos interpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e ‘procedimental da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2002, p. 42
54. Ob. Cit., p. 15
55. Acerca deste aspecto, observem-se, em anexo, os fundamentos de proteção à segurança jurídica emanados dos precedentes jurisprudenciais que serviram à consolidação do entendimento prolatado por meio da súmula vinculante nº 05 do STF
56. Súmula vinculante 05:"falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo não ofende a Constituição".