3. A responsabilidade civil do Estado em colisão de aeronaves com pássaros
Muitos acreditam que a colisão de uma aeronave com uma ave traz em si um evento esperado, pois, nesse senso comum, o espaço aéreo é o habitat natural dos pássaros, e o homem que é intruso. Nada mais que meia verdade.
O Brasil possui considerável número de colisões de aeronaves com pássaros, em especial as aves da espécie Coragyps atratus, popularmente conhecidas como "urubu", ave que domina os céus brasileiros, em razão do deficiente sistema de saneamento básico de muitas cidades, sendo, na verdade, fruto da poluição e não um mero evento natural.
Somente no ano de 2008 20 ocorreram no Brasil 550 reportes de colisões de aeronaves com pássaros, numa estimada de 377 colisões, de forma que a "fatalidade" envolvendo a aeronave da U S Airways, dias atrás, vem ocorrendo naturalmente no Brasil, só diferenciando-se pelas conseqüências, pois neste último, uma salvadora amerissagem evitou o pior para 155 pessoas a bordo. Nos últimos 10 anos, foram mais de 3.800 reportes de colisões. No entanto, grande parte das colisões nem são reportadas, considera-se que somente uma, em cada cinco colisões, o piloto ou a empresa procedam ao reporte ao Centro de Investigação e Prevenção de Acidentes Aeronáuticos – CENIPA. Desse modo, teríamos algo em torno de 19 mil colisões, um número considerável, apesar de que a quantidade de decolagens e pousos ultrapassa os milhões ao ano.
Do quantitativo de colisões dos 10 últimos anos (1998 a 2008), ou seja, 3800, oitocentas dessas colisões decorreram de eventos com o urubu. Assim, severo trabalho tem sido desenvolvido para mitigar este fator de risco aos vôos no Brasil.
O Código Brasileiro de Aeronáutica, em seu artigo 43 21, traz o instituto da limitação administrativa ao direito à propriedade de bens imóveis localizados na região vizinha ao aeroporto. Atividades nocivas à segurança do transporte aéreo poderão ser limitadas e com base nesse mandamento legal, o Comando da Aeronáutica estabeleceu, via ato administrativo, algumas restrições 22.
Paralelamente, o Conselho Nacional do Meio Ambiente 23 – CONAMA, também regulamentou a referida restrição, de forma clara e precisa, especificamente sobre "foco atrativo de pássaros" na região de entorno do aeroporto, que pode ser de 13 ou 20 quilômetros, conforme o tipo de operação aérea que se desenvolva no aeroporto, formando a região que se denomina Área de Segurança Aeroportuária - ASA.
Não se pode olvidar que o Município detém especial competência constitucional sobre o uso do solo urbano, pois que é o Ente Político competente para editar o Plano Diretor do Município, documento que também deve planificar e consignar licenças de uso do solo e construção, conforme as regras de segurança à aviação.
Tudo bem até aqui, se todos cumprissem com seu dever, mas não é o que se depreende com os vultosos números de colisões de aeronaves com urubus. O que ocorre é que a legislação apresentada não é cumprida, principalmente pelo próprio Poder Público, e especialmente pelo Município, que mantém seus lixões a céu aberto, sem procedimentos próprios de saneamento. Autorizações de instalação de empreendimentos nocivos à aviação, dentro da Área de Segurança Aeroportuária, são naturalmente expedidos, ou mesmo quando os empreendimentos são licenciados, a fiscalização é ineficaz sobre tais estabelecimentos, que acabam se transformando em poluidores, atraindo pássaros em região de alto risco para a aviação. Assim nasce uma colisão de aeronave com pássaros no Brasil.
Duas situações distintas ocorrem, à luz do instituto da responsabilidade civil do Estado: a responsabilidade objetiva, quando o Estado é poluidor, e a responsabilidade do Estado por omissão, assim subjetiva, quando ineficaz a sua atuação na fiscalização.
3.1. A responsabilidade civil do Estado como poluidor ambiental em colisões de aeronaves com pássaros.
Aqui é a situação mais costumeira, visto que são inúmeros os Municípios em que seus lixões localizam-se inseridos na Área de Segurança Aeroportuária - ASA, infringindo a legislação ambiental e aeronáutica simultaneamente. Apesar de tentativas em transformar os lixões em aterros sanitários, deixando de serem tais empreendimentos "foco atrativos de pássaros", a verdade é que são inúmeros os Municípios que violam as normas, colocando em risco a aviação e aqueles que são transportados, sem que nada possa fazer a Empresa Aérea, senão aguardar que a lei seja cumprida ou a próxima colisão.
O choque de uma aeronave com um urubu, num Município que possui seu lixão dentro da ASA, torna incidente, de imediato, a regra do fato culposo de terceiro, pois que não há dolo na conduta do Município em provocar o acidente, apesar de que o dolo eventual possa ganhar espaço, quando a autoridade municipal já tenha sido alertada sobre tal perigo e ainda assim mantenha a desídia administrativa.
Regra geral, caberá à Empresa Aérea indenizar seus passageiros, pelos danos sofridos, como atrasos e danos morais, e até possível indenização por morte, como quase ocorrera há poucos dias no Rio Hudson, em Nova York.
Logo após, o transportador exercerá seu direito de regresso contra o Município poluidor, para ressarcimento dos valores despendidos, em obediência ao Enunciado 187 do STF, bem como ao artigo 734 do CC/2002.
Tarefa maior é o campo da prova, pois estabelecer que aquele específico pássaro, sugado pela aeronave, provinha do lixão da prefeitura, traz sérias dificuldades. Seguindo o sentido da lei que regula o caso, há que se compreender que a prova deve ser feita tão apenas da localização do lixão do Município, inserido na ASA, em franco funcionamento como atividade poluente e atraindo pássaros, e, numa segunda fase, da espécie de pássaro interceptado pela aeronave, como ser vivo atraído pela poluição gerada, todos esses fatos facilmente comprováveis por perícia ambiental.
Chegando-se à conclusão de que a ave atingida pela aeronave era um urubu ou outra espécie, atraída pela atividade poluidora municipal, e que o lixão tem funcionamento transgredindo regras de saneamento, não há mais o que provar, pois a burla à legislação ambiental e aeronáutica está "chapada", em função de que tais normas citadas existem justamente para evitar a colisão de pássaros com aeronaves e seu inadimplemento redunda em provável colisão. Determinar prova de que aquela ave específica habitava o lixão municipal é prova diabólica e premia a descaso com a lei, pois afasta os verdadeiros causadores dos danos da responsabilidade que detém, quando administram com ineficiência.
A título de exemplo, atualmente, desenvolve-se Ação Civil Pública na Justiça Federal 24, Vara Única de Marabá, em face do Município de Marabá, Estado do Pará, em que se intenta obrigar o Município a retirar o lixão municipal da ASA ou mesmo a saneá-lo, serenando a segurança de vôo no aeroporto da cidade. Esse é o caminho, que também pode ser trilhado pelas Associações e Sindicatos da comunidade aeronáutica, pois tais organizações civis igualmente possuem legitimidade para ingressar com a Ação Civil Pública, conforme expressa e Lei 7.347/1985, em seu artigo 5º 25, inciso V, desde que possua em seu Estatuto o objetivo de atuar na preservação da segurança de vôo, direito esse difuso, segundo a classificação do Código de Defesa do Consumidor.
Tarefa alvissareira é a dos juízes em equilibrar suas decisões entre a paralisação do lixão municipal, que poderá afetar toda uma comunidade, nos casos em que ainda não há alternativa à administração da cidade, e a manutenção da atividade aérea no aeroporto. Ao que tudo indica, o menor prejuízo é frear as operações aéreas, ou consigná-las a horários de menor incidência de pássaros, pois que a colisão de uma aeronave, especialmente as de grande porte, com aves pode levar a acidentes gravíssimos, ceifando dezenas de vidas humanas, sem dizer da provável queda da aeronave em região habitada, pois tais incidentes geralmente ocorrem após a decolagem ou antes do pouso, assim, já em proximidade das cidades.
3.2. A responsabilidade civil do Estado como fiscalizador ambiental em colisões de aeronaves com pássaros.
Agora ingressaremos no terreno árido da responsabilidade civil do Estado por omissão, quando a moderna doutrina chama pela responsabilidade civil subjetiva 26.
A presente situação refere-se aos casos de ineficiência da máquina administrativa, quando autoriza inadequadamente a instalação de empreendimentos poluidores dentro da ASA, ou quando deixa de fiscalizá-los, em ambos os casos patente está o inadimplemento do dever jurídico do Estado em impedir o evento danoso.
Trata-se de empreendimentos como matadouros, frigoríficos, curtumes, entre outros nominados na Resolução CONAMA n° 04, que possuem regime especial quando inseridos dentro da ASA.
É certo que tais empreendimentos dificilmente terão recursos para compensar o transportador aéreo na tarefa de indenizar os passageiros, assim como o próprio transportador, pois esse último também terá, sem sombra de dúvidas, prejuízos em sua aeronave, provocada pela colisão da ave. Para uma pequena idéia do montante envolvido, no Brasil, só no ano de 2007 27, chegou-se a cifra de U$ 9.700.000,00, ou seja, cerca de 23 milhões de reais em valores atualizados, importância essa que se referente aos custos materiais e operacionais, como manutenção de motores, readequação dos vôos, hotéis para passageiros, entre outras despesas.
Realmente, não há como tais empreendimentos, matadouros e frigoríficos, assumirem sozinhos o ressarcimento e indenização ao transportador aéreo, por isso emerge, alternativamente, a responsabilidade do Estado. Alerta-se que não se está no campo da subsidiariedade, fenômeno jurídico que ocorre quando concessionários não conseguem adimplir as indenizações determinadas pelo Poder Judiciário, sendo chamado então o Estado para assumir tais despesas, pois o Poder Público é o responsável, em ultima ratio, quanto aos seus concessionários de serviços públicos. Na questão da subsidiariedade, o Estado em nada contribuiu para o evento danoso, senão por um possível erro na escolha do prestador do serviço, mas nada quanto à causa do dano.
Por outro lado, na responsabilidade civil do Estado por omissão há um ato comissivo por omissão incidente, ou seja, a ausência da atuação cogente do Estado. Aqui o Estado será responsabilizado por sua ineficácia direta e não pela via reflexa da subsidiariedade.
Os tribunais tem sido sérios quanto a este tema e decisões em situações similares à colisão de uma aeronave com pássaros pode ser uma boa referência para tratar o tema.
O acidente provocado pela colisão de um veículo com animal na rodovia é, segundo primorosa jurisprudência 28, sinal de responsabilidade civil do Estado por omissão, conforme entendimento pacífico do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Abaixo, parte do acórdão em Recurso Especial 438.831, de 37/06/2006:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO DO ART 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA N. 284/STF. ANÁLISE DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. COMPETÊNCIA DO STF. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. ACIDENTE DE TRÂNSITO. ANIMAL NA PISTA. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO E SINALIZAÇÃO. OMISSÃO DO ESTADO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS EMATERIAIS (...).
3. Na hipótese de acidente de trânsito entre veículo automotor e eqüino que adentrou na pista, há responsabilidade subjetiva do Estado por omissão, tendo em vista sua negligência em fiscalizar e sinalizar parte de rodovia federal em que, de acordo com o acórdão recorrido, há tráfico intenso de animais. (grifo nosso)
Ora, não há diferença na aplicação do direito entre um veículo que colide com um animal na rodovia, por deficiente fiscalização do Estado, e uma aeronave que colide com um pássaro, também decorrente de falta de fiscalização, ambos os casos a responsabilidade civil do Estado é inconteste.
A mesma situação é configurada em acidente em rodovias por deficiente manutenção, como buracos e sinalização, casos em que o STJ também entende, acertadamente, configurar responsabilidade civil do Estado 29.
Desse modo, com elevada carga jurisprudencial, por integração jurídica, pode-se afirmar que ao Estado cabe indenizar o transportador aéreo pelos prejuízos que tenha em função de colisão de aeronaves com pássaros, tanto a título de indenização pelos prejuízos materiais decorrentes da colisão da ave com sua aeronave, como em função do ressarcimento que tem direito, quando houvera indenizado seus passageiros, pelos danos por esses sofridos pelo sinistro ou por simples atraso do vôo.
Há que se ressaltar o importante trabalho desenvolvido pelo Centro de Investigação e Prevenção de Acidentes Aeronáuticos – CENIPA, organização militar de referência em matéria de prevenção de acidentes aeronáuticos, que detém a atribuição da segurança de vôo da aviação civil e militar. Um de seus flancos é a prevenção à colisão de aeronaves com pássaros, tecnicamente denominado de Perigo Aviário.
Uma das bem sucedidas iniciativas do CENIPA foi a elaboração idealística do Projeto de Lei n° 4.464/2004, em trâmite na Câmara dos Deputados, que objetiva a proporcionar maior legalidade às restrições administrativas aos proprietários de imóveis e empreendedores da Área de Segurança Aeroportuária, bem como proporcionar ferramentas processuais e administrativas mais eficazes na difícil tarefa de adequação da exploração urbana, consoante as regras de segurança de vôo.
4. Conclusão
Diante do cenário apresentado, facilmente se depreende que as ações judiciais impetradas pelos passageiros lesados em decorrência de eventos de colisão de aeronaves com pássaros, em especial com urubus, em face do transportador aéreo, lembrando um dito popular, "fazem parte da primeira batalha, mas não encerra a guerra", pois que, em ultima ratio, trata-se de responsabilidade civil do Estado, ora na modalidade de responsabilidade por ato ilícito (como na instalação de lixões dentro da ASA), ora na feição de responsabilidade civil por omissão (na constante ausência de fiscalização de empreendimentos poluidores instalados dentro da ASA).
Porém, ressalta-se que não é o caso de se excluir a responsabilidade civil do transportador, pois o evento colisão de aeronave com pássaros deve ser classificado como fato culposo de terceiro, assumindo a posição de terceiro tanto o explorador de atividades privadas poluidoras, quanto o próprio Poder Público, o maior cliente do Poder Judiciário, englobando atos comissivos ou omissivos. Desse modo, imediata se torna a aplicação do artigo 735 do Código Civil e do Enunciado 187 da Súmula do STF, quando então o transportador aéreo poderá exercer o seu direito de regresso contra o verdadeiro causador do dano; essa é a segunda batalha, levar o dever de indenizar ao autêntico responsável pelo dano.
No aspecto jurisprudencial, demonstrou-se, por analogia, que a responsabilização do Estado quando de sua omissão no dever de fiscalização, originando uma colisão de aeronave com pássaros, é semelhante aos reiterados e pacíficos julgados que impõe a responsabilização do Estado quando da colisão de veículos com animais, em estradas nacionais, bem como na deficiente manutenção dessas mesmas vias de deslocamento, quando buracos causem idêntico acidente de trânsito.
Quanto aos danos indenizáveis, enfatizou-se que os mesmos não se restringem tão somente ao ressarcimento dos valores despendidos na indenização dos passageiros, entre danos materiais e morais; mas os danos também envolvem a indenização do transportador aéreo, que adquire sérios prejuízos materiais em função de danos à sua aeronave, despesas operacionais e, porque não, também abarcando os danos morais à pessoa jurídica, em razão da certeza do descrédito que a empresa aérea absorve perante a sociedade civil, como conseqüência natural, quando se envolve num incidente aeronáutico.
Após essa digressão, está-se preparado para responder aos questionamentos do início deste artigo. Quanto ao primeiro ponto, quando se inquiriu sobre possível presença de caso fortuito na colisão de aeronave com pássaro, pode-se afirmar que, no Brasil, sendo a colisão decorrente de aves atraídas por atividades poluidoras, inseridas na Área de Segurança Aeroportuária, infringindo as legislações ambiental, urbanística e aeronáutica, configurar-se-á caso fortuito interno, portanto, evento ligado à atividade explorada, não capaz de exonerar a responsabilidade do transportador perante o passageiro.
A colisão do Airbus 320 da U S Airways com pássaros, no Rio Hudson, em Nova York, não é um evento isolado, não há novidade, especialmente no Brasil, onde o quantitativo de colisões de aeronaves com pássaros é significativo, especialmente envolvendo aves da espécie Coragyps atratus, popularmente conhecido como urubu, salientando ainda que os passageiros não devem tão somente lamentar o sinistro, mas ir às vias judiciais, à procura da aplicação do direito, a fim de serem ressarcidos de possíveis danos incidentes.
Quanto ao segundo questionamento, no aspecto da responsabilidade do Estado em relação a colisões de aeronaves com aves, pode-se afirmar que no Brasil, em função da forte deficiência sanitária das cidades brasileiras, o Perigo Aviário ora é um produto da ação ilícita do Poder Público, geralmente Prefeituras Municipais, que possuem lixões poluidores instalados dentro da Área de Segurança Aeroportuária-ASA, ora o referido Perigo Aviário se desenvolve sem freios, em função da ausência do Estado em seu dever de fiscalizar os empreendimentos poluidores, inseridos também na ASA, consoante as regras urbanísticas, ambientais e aeronáuticas, o que faz da região do entorno do Aeroporto uma área de elevado risco para a operação aeronáutica.
Sem dúvida o maior impulso à prevenção do Perigo Aviário será proporcionada pelo próprio transportador, na árdua tarefa de responsabilizar o verdadeiro agente causador da colisão de suas aeronaves com pássaros, que não é o pobre do urubu, mas o Poder Público, pois esse sem as rédeas do Poder Judiciário e isento de responsabilização civil, continuará a poluir ou mesmo a se omitir em seus deveres constitucionais. Até que a conscientização chegue, trabalho esse que envolve mudança de comportamento, labuta constante do CENIPA, há que se buscar a aplicação do direito, a fim de obrigar o Poder Público a cumprir a lei e manter a ordem urbanística, ambiental e aeronáutica.
Talvez o caminho mais eficaz, considerando o elevado desacerto urbano em que vivemos, seja trilhado pelo emprego do instituto da Ação Civil Pública, tendo como sujeito ativo Sindicatos e Associações, ligadas à aviação, legitimados pelos termos da Lei 7.347/1985, ou mesmo por representação ao Ministério Público Federal. É certo que tal ação coletiva possui plena capacidade em garantir o direito constitucional à segurança pública do transporte aéreo 30, compreendido como direito fundamental de 3ª geração 31, pois é um direito de todos, típico direito difuso, fronteira a ser conquistada pelos operadores do direito nesse século XXI.
