SUMÁRIO: Introdução; 1. Considerações gerais sobre o tema; 1.1. Conceito, princípios e atributos da jurisdição; 2. Direito Processual Constitucional; 3. Instrumentos e medidas judiciais de busca da inclusão social pela jurisdição; 3.1. Devido processo legal; 3.2. Razoabilidade na duração do processo; 3.3. Repúdio ao formalismo exacerbado; 3.4. Assistência jurídica gratuita; 3.5. Tutelas de urgência: cautelar e antecipada; 3.6. Tutelas específicas: inibitória, reintegratória (remoção do ilícito) e ressarcitória específica; 3.7. Tutela de interesses transindividuais; 3.8. Casos de inversão do ônus da prova; 3.9. Juizado Especial Cível; 3.10. Estímulo à conciliação e transação; 4. Conclusão; 5. Bibliografia.
RESUMO: Este presente trabalho objetiva a análise da jurisdição como um fator de inclusão social. A partir de uma exposição singela sobre as facetas atuais da jurisdição, tecem-se considerações sobre o direito processual à luz da Constituição, cotejando-se as regras existentes com os princípios veiculados pela Lei Maior. Em seguida, passa-se à análise dos instrumentos capazes de refletir a almejada inclusão, para concluir que muito foi feito, mas falta ainda muito a fazer para que se garanta, de forma efetiva, a desejada inclusão.
ABSTRACT: This present work aims to analyses jurisdiction as a factor of social inclusion. Starting from a simple exposition about jurisdiction nowadays facets, considerations are made concerning procedural law at the light of Constitution, in comparison with rules and principles existent on the Constitution. Following, it analyses instruments capable of reflecting desired inclusion, to conclude that much has been done, but there is still a lot to do to guarantee, in an effective way, desired inclusion.
PALAVRAS-CHAVE: jurisdição. inclusão. social. Constituição.
KEY WORDS: jurisdiction. inclusion. social. Constitution.
INTRODUÇÃO
A Constituição da República de 1988, em atenção ao postulado da dignidade humana, proclamou uma série de direitos fundamentais. Dentre estes, situam-se os direitos individuais e coletivos, previstos no artigo 5º, da Lei Maior. Neste rol, destaca-se, no presente trabalho, o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto no inciso XXXV, de mencionado dispositivo. Dele pode ser extraída a fundamentação necessária para que a jurisdição se revista de viés democrático e conteúdo ético-jurídico, viabilizando-se, pois, a verdadeira inclusão.
1. JURISDIÇÃO: CONSIDERAÇÕES GERAIS
Ubi societas, ibi jus. Já é conhecido o adágio romano. Basta, pois, haver agrupamento de indivíduos, por mais rudimentar que seja, para que seja imperioso se cogitar de regras de condutas e seu cumprimento.
A imposição de regras a certa sociedade não basta para que nela não existam conflitos de interesses, pois, hodiernamente, a quantidade de seres suplanta o número de bens e interesses.
É, pois, necessário que haja mecanismos suficientes para assegurar a autoridade das normas impostas.
Em um primeiro momento, as divergências havidas eram resolvidas pelas próprias partes do conflito. É que se denomina de autotutela. Prevalecia, pois, a vontade do mais forte, ocorrendo, pois, a prevalência do império da força sobre o império das leis.
A autotutela foi cedendo à medida que houve o fortalecimento dos Estados. Estes passaram, pois, a assumir o dever-poder de solucionar os conflitos surgidos entre seus membros.
Conforme ensina Cesar Asfor Rocha (2007, p. 34):
O aumento das populações, mesmo nos grupos sociais primitivos, foi impondo, gradativamente, a necessidade de que esses conflitos inter-individuais, naturais da convivência social, passassem a ser regulados ou resolvidos por meio de atividade estranha aos próprios esforços pessoais dos litigantes. No momento, porém, em que surgem as necessidades de julgamentos externos às vontades das partes, vencidas as etapas da autotutela e da autocomposição, vê-se o simultâneo aparecimento de estruturas formais de poder, implicando, como é natural, a organização de mecanismos também formais para pô-las em funcionamento e, ao mesmo tempo, de estilos peculiares de conduta, inclusive de linguagem, para realizar o acesso
O poder, pois, de administrar os interesses coletivos, elaborar as normas estatais de conduta e aplicá-las concentra-se no Estado. Este fato remonta sua origem ao absolutismo, notadamente pela concentração dos poderes nas mãos do governante, do monarca, do príncipe. Nesse sentido, Paulo Bonavides escreve (2007, p. 33):
...foi a soberania, por sem dúvida, o grande princípio que inaugurou o Estado Moderno, impossível de constituir-se se lhe falecesse a sólida doutrina de um poder inabalável e inexpugnável, teorizado e concretizado na qualidade superlativa de autoridade central, unitária, monopolizadora de coerção
Desse modo, todas as parcelas de vontades individuais deveriam se submeter à vontade estatal, a qual advinha de uma só pessoa ou grupo de pessoas (conselho), que determinavam todos os caminhos da coletividade.
Após a derrocada do Estado Absoluto houve a ascensão do Estado Liberal, que teve como uma de suas determinantes a revolução burguesa havida na Europa feudal. Dentre suas idéias básicas já estava a ideologia da separação dos poderes. Houve grande fortalecimento da atividade legislativa, sendo que os julgadores deveriam se limitar a aplicar as leis, não havendo espaço para qualquer espécie de interpretação dessas normas. Na conhecida expressão de Montesquieu, os juízes deveriam ser apenas a boca da lei, privilegiando-se, pois, a escola da exegese, segundo a qual a totalidade do direito positivo se identifica por completo com a lei escrita; com isso a ciência jurídica se apegou à tese de que a função específica do jurista era ater-se com rigor absoluto ao texto legal e revelar seu sentido (Diniz: 2000, p. 50).
Esse pensamento foi de inegável importância à época de seu surgimento, pois as pessoas sujeitas à norma poderiam ter a segurança da existência e extensão de seus direitos e deveres.
No entanto, apesar de sua grande pujança quando de seu surgimento, a escola da exegese sucumbiu às críticas que lhe eram direcionadas. Era inegável que qualquer norma, por mais unívoca que aparentasse ser, estava sujeita à interpretação. Ademais, patente a necessidade de a interpretação a elas conferida dar o "colorido" necessário e exigido pelo avanço social.
Assim, várias correntes se contrapuseram à escola da exegese. Dentre as quais, podem ser destacadas (Diniz, 2000, p. 61-69): a corrente utilitarista de Jeremy Bentham (interpretação das leis a partir dos efeitos reais por ela produzidos quando aplicadas), o teleologismo de Rudolf von Ihering (interpretação das leis deve pressupor o conhecimento efetivo do povo e da época, pois sua finalidade é a própria existência da sociedade), a experiência prática de Oliver Wendell Holmes (a interpretação não é mera atividade silogística, mas resulta da experiência e necessidades de cada época, as teorias morais e políticas predominantes e intuições que inspiraram a ação política), a escola do direito livre de Eugen Ehrlich (o direito livre não é o direito estatal, contido nas leis, mas aquele que está constituído pelas convicções predominantes que regulam o comportamento, em um certo lugar e tempo, sobre aquilo que é justo) e a jurisprudência de interesses de Max Rümelin, entre outros (a função judicial é também a de ajustar os interesses, como o legislador o faria se tivesse de legislar sobre aquele caso).
A aplicação estrita da lei, sem a pretensão de interpretá-la, sucumbiu fortemente com a promulgação de Constituições Democráticas (Rocha, 2007, p. 38), que passaram a exigir que normas fossem interpretadas a partir de seus regramentos, principalmente de cunho principiológico.
Conforme Owen Fiss (2004, p. 36), a função do juiz é conferir significado concreto e aplicação aos valores constitucionais.
Desse modo, longe de ser mera carta de intenções, as Constituições Democráticas veiculam preceitos de ordem pública, de índole cogente, de observância obrigatória em todo o proceder estatal.
Nesse sentido, adveio a Constituição da República de 1988, cujos princípios devem irradiar-se para todo o direito pátrio. E, notadamente, em se tratando de processo e jurisdição, para que se garanta sua finalidade última, a saber, a pacificação social, na esteira do que já sustentou Gelson Amaro de Souza (2007, p. 26):
É o processo o instrumento de pacificação social, através do qual o Estado visa solucionar os conflitos de interesse e difere da relação de direito material, com a qual por muitos séculos foi confundido. O processo não existe isoladamente, e a sua razão de ser está nos conflitos sociais e na conseqüente necessidade de solucioná-los na busca da pacificação social
1.1. JURISDIÇÃO: CONCEITO E PRINCÍPIOS
De acordo com Fredie Didier Jr. (2007, p. 65), a jurisdição pode ser conceituada como a realização do direito em uma situação concreta, por meio de terceiro imparcial, de modo criativo e autoritativo.
Tradicionalmente, trata-se, pois, de uma das funções do Estado, típica do Poder Judiciário, que aplicará o direito posto a uma situação concreta que lhe é submetida.
Entretanto, em virtude do atual Estado Constitucional Brasileiro, como será abordado abaixo, Fredie Didier Jr., com propriedade, observa que (2007, p. 65):
Diz-se que a decisão judicial é um ato jurídico que contém uma norma jurídica individualizada, ou simplesmente norma individual, definida pelo Poder Judiciário, que se diferencia das demais normas jurídicas (leis, por exemplo) em razão da possibilidade de tornar-se indiscutível pela coisa julgada material. Para a formulação dessa norma individualizada, contudo, não basta que o juiz promova, pura e simplesmente, a aplicação da norma geral e abstrata ao caso concreto. Em virtude do chamado pós-positivismo que caracteriza o atual Estado constitucional, exige-se do juiz uma postura muito mais ativa, cumprindo-lhe compreender as particularidades do caso concreto e encontrar, na norma geral e abstrata, uma solução que esteja em conformidade com as disposições e princípios constitucionais, bem assim com os direitos fundamentais
De costume, quatro princípios próprios à jurisdição são sempre destacados pela doutrina: investidura, aderência ao território, indelegabilidade e inafastabilidade. Por todos, de forma bastante didática, expõe Marcus Vinicius Rios Gonçalves (2004, p. 45):
‘A) investidura: só exerce jurisdição quem ocupa o cargo de juiz. A ausência de investidura implica óbice instransponível para o exercício da jurisdição, que é pressuposto processual da própria existência do processo; b) aderência ao território: os juízes só têm autoridade dentro do território nacional, respeitados os limites da sua competência. Esta nada mais é que a medida territorial da jurisdição. É por essa razão que, fora dos limites territoriais de sua competência, eles devem buscar a cooperação dos outros magistrados, com a expedição de cartas precatórias; c) indelegabilidade: a função jurisdicional só pode ser exercida pelo Poder Judiciário, não podendo haver delegação de competências, sob pena de ofensa ao princípio constitucional do juiz natural; d) inafastabilidade: a lei não pode excluir da apreciação do Poder Judiciário nenhuma lesão ou ameaça a direito (CF, art. 5º, XXXV). Mesmo que não haja lei que se possa aplicar, de forma específica, a um determinado caso concreto, o juiz não se escusa de julgar invocando lacuna
Feitas essas considerações, passa-se a tecer certas considerações acerca da influência determinante dos preceitos constitucionais sobre o direito processual.
2. DIREITO PROCESSUAL CONSTITUCIONAL
No sentido do que acima foi exposto, pode-se dizer que o Direito Constitucional figura no centro de todo o ordenamento jurídico, a fim de iluminar todos os outros ramos do Direito, conferindo-lhes legitimidade, a partir de preceitos mais ou menos abstratos e de alta carga axiológica. Trata-se do fenômeno denominado constitucionalismo.
Estefânia Maria de Queiroz Barbosa, em trabalho publicado acerca da jurisdição constitucional, escreve (2007, p. 50):
O constitucionalismo tem, como pedra angular, os direitos fundamentais que, por sua vez, representam os valores substantivos escolhidos pela sociedade no momento constituinte – de máxima manifestação da soberania popular – que garantem o funcionamento da democracia, isto é, quando os direitos fundamentais impõem limites materiais aos atos de governo, estão na verdade, a proteger o povo como um todo e não apenas maiorias eventuais. E quem está incumbido de proteger estes valores é o Poder Judiciário, conforme determinação do próprio poder constituinte
Dito isto, salienta-se que não basta a Constituição figurar no centro do ordenamento jurídico, ou no ápice, como queiram alguns, e não interferir na realidade prática. Se é luz, deve brilhar.
Nesse diapasão, deve haver grande esforço para a máxima aplicação das regras e princípios constitucionais, mormente quando se tratar de comandos veiculadores de direitos fundamentais. Regras constitucionais devem ser sempre satisfeitas, não havendo espaço para possíveis conflitos entre elas, em atenção ao princípio da unidade. Princípios, por sua vez, devem ser satisfeitos na maior medida possível, pois existe a possibilidade de colidirem ou, ainda, por não haver possibilidade fática. Leciona Robert Alexy o seguinte (2008, p. 90-91):
Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes. Já as regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível
Nessa perspectiva, na imposição de ditames constitucionais, surge o pensamento denominado neoconstitucionalismo, ou, ainda, Novo Direito Constitucional. Trata-se de fenômeno fruto de duas mudanças básicas de paradigma, visando, conforme salienta Luís Roberto Barroso, a busca da efetividade das normas constitucionais, com base na chamada "força normativa da constituição" e desenvolvimento de novos métodos de interpretação constitucional, com a sistematização de novos princípios a esta interpretação inerentes (2008, p. 343).
O neoconstitucionalismo, pois, surgiu em um ambiente impregnado por idéias chamadas pós-positivistas, assim entendidas como aquelas destinadas a reconhecer a "...ascensão de valores, o reconhecimento da normatividade dos princípios e a essencialidade dos direitos fundamentais". (2008, p. 342).
Dele origina-se, pois, o chamado neoprocessualismo. É uma releitura dos princípios, institutos e categorias do Direito Processual. Tem-se que o neoprocessualismo é o estudo do Direito Processual com supedâneo no neoconstitucionalismo.
Saliente-se que toda a ciência processual gira em torno de quatro institutos básicos: jurisdição, ação, defesa e processo. Todos eles, pois, devem ter arrimo na Constituição da República, de modo que seus princípios básicos, em maioria, decorrem das garantias fundamentais.
Dito isto, importa esclarecer que nossa Lei Maior, trouxe no rol de seu artigo 5º alguns direitos e garantias que se aplicam diretamente ao processo. No inciso LIV consta a exigência de observância ao devido processo legal. Por outro giro, no inciso LXXVIII, recentemente acrescido pela Emenda Constitucional n. 45/2004, houve a consagração explícita do princípio da razoável duração do processo. Cumpre destacar, nessa ordem, o mandamento trazido pelo inciso XXXV, do mesmo artigo. Trata-se do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional: "A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão a direito".
Erige, pois, o acesso à justiça ao patamar de direito fundamental, o qual, bem por isso, deve ser interpretado em sua máxima efetividade.
Ele não deve ser confundido como mero acesso ao Poder Judiciário ou, ainda, direito a uma sentença de mérito. É mais que isto. Compreende, sobretudo, o direito à tutela efetiva dos direitos.
Nessa esteira, Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart escrevem (2006, p. 32):
A importância que se dá ao direito de acesso à justiça decorre do fato de que a ausência de tutela jurisdicional efetiva implica a transformação dos direitos garantidos constitucionalmente em meras declarações políticas, de conteúdo e função mistificadores. Por essas razões, a doutrina moderna abandonou a idéia de que o direito de acesso à justiça, ou direito de ação, significa apenas direito à sentença de mérito. Esse modo de ver o processo, se um dia foi importante para a concepção de um direito de ação independente do direito material, não se coaduna com as novas preocupações que estão nos estudos dos processualistas ligados ao tema da "efetividade do processo", que traz em si a superação da ilusão de que este poderia ser estudado de maneira neutra e distante da realidade social e do direito material
. A qualidade do serviço jurisdicional é marcada, sobretudo, pela medida de sua efetividade. Conforme salienta Rodolfo de Camargo Mancuso, (2007, p. 8) a resposta judiciária de qualidade deve ser: (a) justa (equânime e plausível); (b) jurídica (tecnicamente fundamentada e consistente); (c) tempestiva (vedação à excessiva duração do processo – art. 5º, LXXVIII, CF); (d) razoavelmente previsível (a jurisprudência dominante e suas súmulas vinculantes, persuasivas e impeditivas de recurso).
3. INSTRUMENTOS E MEDIDAS JUDICIAIS DE BUSCA DA INCLUSÃO SOCIAL PELA JURISDIÇÃO
Como já foi visto, é pela atividade jurisdicional que o Poder Judiciário soluciona conflitos de interesses que lhe são submetidos, atribuindo-se definitividade à decisão.
A jurisdição, dependendo da forma como for prestada, pode ser fator de exclusão social ou de inclusão.
Será fator de exclusão quando não observar as peculiaridades e vicissitudes do caso que se lhe apresenta, direcionando-se diante de tal ou qual situação da forma mais efetiva possível.
Por outro giro, a atividade jurisdicional será fator de inegável inclusão social, quando obedecer às exigências de nosso Estado Democrático de Direito, com o fito de tutelar os direito de forma efetiva, mormente quando se tratar de direitos fundamentais.
O Poder Judiciário, pois, deve zelar pelo cumprimento desses preceitos, refutando todas as condutas contrárias adotadas pelo Executivo e Legislativo, mediante o afastamento de óbices indevidos de acesso à justiça, de modo a assegurar a ordem jurídica justa, na medida do possível.
A atividade jurisdicional deve, pois, visar à inclusão. Isto se dá, justamente, pelo combate à exclusão social. Deve franquear, pois, aos mais necessitados, às minorias e aos sujeitos em condições especiais, meios especiais de acesso à justiça, para que as mais variadas oportunidades apareçam também a essas camadas.
Somente assim haverá o cumprimento da igualdade material ou ontológica, já defendida por Rui Barbosa: igualdade de tratamento aos iguais e tratamento desigual aos desiguais, na exata medida em que se desigualam.
Passa-se, a seguir, a tratar de assuntos pontuais que, entende-se, foram erigidos para que houvesse a concretização de menciona inclusão. Reconhece-se, porém, que existem muitos outros institutos processuais vocacionados a esse objetivo. No entanto, devido à natureza desse trabalho, procura-se elencar alguns deles, fazendo ligeiras observações a cada tema.
3.1. Devido processo legal
Trata-se de garantia constitucional de que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art. 5º, LIV).
Desse modo, para que haja cerceamento de liberdade ou restrição aos bens, é imprescindível a existência de seqüência de atos tendentes a esse mister, "iluminados" pelos corolários do contraditório e ampla defesa, tanto em processos judiciais, quanto administrativos. É o viés procedimental do princípio em pauta, ao lado do "substantial due process", cuja marca é a observância da razoabilidade para os atos normativos em geral.
Sobre ele, Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada P. Grinover e Cândido Rangel Dinamarco afirmaram que se trata do (2006, p. 88):
Conjunto de garantias constitucionais que, de um lado, asseguram às partes o exercício de suas faculdades e poderes processuais e, do outro, são indispensáveis ao correto exercício da jurisdição. Garantias que não servem apenas aos interesses das partes, como direitos públicos subjetivos (ou poderes e faculdades processuais) destas, mas que configuram, antes de mais nada, a salvaguarda do próprio processo, objetivamente considerado, como fator legitimante do exercício da jurisdição
E ainda, sobre o desdobramento desse princípio, ensinam que (2006, p. 89):
O conteúdo da fórmula vem a seguir desdobrado em um rico leque de garantias específicas, a saber: a) antes de mais nada, na dúplice garantia do juiz natural, não mais restrito à proibição de bills of attainder e juízos ou tribunais de exceção, mas abrangendo a dimensão do juiz competente (art. 5º, incs. XXXVII e LIII); e b) ainda em uma série de garantias, estendidas agora expressamente ao processo civil, ou até mesmo novas para o ordenamento constitucional.
Desse modo, qualquer punição ou restrição patrimonial sem que haja o respeito ao devido processo legal é arbitrária e ilegítima, não merecendo subsistir, implicando verdadeira exclusão social pela via do processo.
3.2. Razoabilidade na duração do processo
Dentre os princípios deontológicos do processo, está o princípio econômico, regendo que o processo deve ser acessível a todos, no custo e duração. Nessa esteira, a EC 45/2004, acrescentou o inciso LXXVIII ao artigo 5º, da Constituição da República, garantindo a todos a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
Há quem sustente a dispensabilidade dessa previsão, uma vez que já se tratava de garantia de observância obrigatória, por força do art. 8º, 1, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), do qual o Brasil é signatário, que passou a viger no Direito Brasileiro a partir do Dec. 678, de 06/11/1992. Ademais, trata-se de corolário do princípio do acesso à Justiça, concebido não simplesmente no direito de demandar, mas de acesso à ordem jurídica justa. Desse modo, a duração razoável do processo enseja a inclusão social, mormente se levada em consideração, para a definição dessa razoabilidade, a natureza do procedimento (mandados de segurança, liminares, habeas corpus) e a qualidade dos sujeitos envolvidos (menores que pleiteiam pensão alimentícia e demandas de pessoas idosas, em geral). Por outro turno, uma duração não razoável é, inegavelmente, fator de exclusão social, pois processos que se propalam excessivamente no tempo, além do maior custo que geram às partes e a todo o aparato Judiciário, por mais que satisfaçam a crise de certeza do direito, dificilmente conseguirão por termo à crise de satisfatividade, pois o fator tempo colabora, inegavelmente, para que as pessoas deixem de receber exatamente aquilo que receberiam se o devedor tivesse cumprido espontaneamente a obrigação.
3.3. Repúdio ao formalismo exacerbado
Para o regular processamento de feitos, é de rigor a observância a certos requisitos de forma, notadamente os pressupostos processuais e as condições da ação.
Os pressupostos processuais são intrínsecos, quando devem estar presentes e extrínsecos, quando devem estar ausentes.
Os pressupostos processuais intrínsecos podem ser de existência e de validade. Pressupostos processuais intrínsecos de existência são: jurisdição, capacidade postulatória, citação e demanda. Por outro giro, os pressupostos processuais extrínsecos de validade são: presença de juiz imparcial e competente, capacidade processual, citação válida e petição inicial apta a produzir efeitos. (GONÇALVES, Marcus Vinicius, 2004, p. 105-108).
Pressupostos processuais extrínsecos são: coisa julgada, litispendência, perempção e, para alguns, compromisso arbitral.
As condições da ação perfazem a possibilidade jurídica do pedido, o interesse de agir e a legitimidade de partes.
Diante da inexistência de pressupostos intrínsecos e condições da ação ou, ainda, verificando-se a presença de pressupostos extrínsecos, deve o feito ser extinto, sem resolução de mérito, nos termos do artigo 267, incisos IV, V e VI, do Código de Processo Civil.
Trata-se, pois, de requisitos indispensáveis à existência e desenvolvimento válido e regular do processo ou, em se tratando de condições da ação, condicionam a própria existência do direito de ação, conforme teoria eclética de Liebman, adotada por nosso Código de Processo Civil (NERY JR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade: 2007, p. 167).
Porém, importa esclarecer que formalidade difere de formalismo exacerbado. Por vezes, para o resguardo do direito material, é imperioso que certas questões, em virtude da urgência, sejam decididas por magistrado, em princípio, incompetente. Máxime quando se trata de questões que podem ser confirmadas ou afastadas, posteriormente, pelo juiz competente. Por exemplo, para a expedição de um alvará de soltura. Se o juiz da vara na qual tramita o processo não se encontra no recinto do Fórum, nada impede que o juiz da vara vizinha determine sua expedição, em face da urgência da medida.
Há exceções previstas no próprio CPC, com a finalidade de evitar que a regra geral possa ocasionar dificuldades de acesso à justiça ao presumivelmente mais "fraco" na relação jurídica processual. Assim, por exemplo, o art. 100, CPC, contraria a regra geral de competência do art. 94 ("domicílio do réu"), ao determinar a competência do foro da residência da mulher, para a ação de separação dos cônjuges e a conversão desta em divórcio, e para a anulação de casamento (inc. I); o foro do domicílio ou residência do alimentando, para a ação em que se pedem alimentos (inc. II) e o foro do domicílio do devedor, para a ação de anulação de títulos extraviados ou destruídos (inc. III).
Estes casos e outros encontram respaldo constitucional, pois sua finalidade é reduzir desníveis, nada impedindo, todavia, que o magistrado os afaste no caso concreto, quando houver necessidade.
Assim, nenhuma formalidade pode ser considerada um fim em si mesmo. Calha salientar, assim, que se o ato processual praticado for irregular, mas, de todo o modo, ele tiver atingido sua finalidade, a nulidade – absoluta ou relativa – não deve ser decretada. Trata-se da aplicação do princípio da instrumentalidade das formas, com supedâneo no artigo 244, do CPC.
Nesse diapasão, salienta Cândido Rangel Dinamarco (2005, p. 25):
A visão instrumental que está no espírito do processualista moderno transparece, também, de modo bastante visível, nas preocupações do legislador brasileiro da atualidade, como se vê na Lei dos Juizados Especiais, na Lei da Ação Civil Pública, no Código de Defesa do Consumidor e no Código de Defesa da Criança e do Adolescente (medidas destinadas à efetividade do processo) (...) Aprimorar o serviço jurisdicional prestado através do processo, dando efetividade aos seus princípios formativos (lógico, jurídico, político, econômico), é uma tendência universal, hoje
3.4. Tutelas de urgência: cautelar e antecipada
Tutela cautelar e tutela antecipada são espécies do gênero tutela de urgência, por terem como marca característica o fator tempo como aniquilador do direito que procuram resguardar. Mas não se confundem. A tutela cautelar busca proteger a efetividade do processo correlato, dito "principal". Tem cunho notadamente instrumental e o escopo de viabilizar o implemento futuro do direito que se busca. A tutela antecipada, por sua vez, concede à parte exatamente aquilo que pede, mas de forma antecipada. Ela satisfaz o direito acautelado. Realiza, ao contrário da tutela cautelar, o direito material afirmado pelo autor.
Por vezes, não é muito fácil distingui-las. Por esta razão, alteração legislativa inseriu o parágrafo 7º ao art. 273, CPC, consagrando o "princípio da fungibilidade" entre ambas as tutelas. Com relação a ele, Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart sustentam (2006, p. 231):
Esse parágrafo, ao aceitar a possibilidade de confusão entre as tutelas cautelar e antecipatória, frisa a diferença entre ambas. Isto por uma razão de lógica básica: somente coisas distintas podem ser confundidas. Em um primeira interpretação poderia ser dito que o par. 7º do art. 273 pretendeu somente viabilizar a concessão, no bojo do processo de conhecimento, da tutela cautelar que foi chamada de antecipatória. Entretanto, aceitando-se a possibilidade de requerimento de tutela cautelar no processo de conhecimento, é correto admitir a concessão de tutela de natureza antecipatória ainda que ela tenha sido postulada com o nome de cautelar. Nesse caso, não existindo erro grosseiro do requerente, ou, em outras palavras, havendo dúvida fundada e razoável quanto à natureza da tutela, aplica-se a idéia de fungibilidade, uma vez que seu objetivo é evitar maiores dúvidas quanto ao cabimento da tutela urgente (evidentemente de natureza nebulosa) no processo de conhecimento
Feitas essas observações, tem-se que ambas as tutelas, cautelar e antecipada, são importantes instrumentos à efetividade da jurisdição e, conseqüentemente, fatores de inclusão social, pois viabilizam a adequada tutela do direito material (no caso de tutela antecipada) ou o resguardo da efetividade do processo correlato (no caso de tutela cautelar).
3.5. Tutelas específicas: inibitória, reintegratória (remoção do ilícito) e ressarcitória específica
De nada adianta possuir uma Constituição de vanguarda e uma legislação, de modo geral, exemplar, se o ordenamento jurídico não tutela, de forma efetiva, os direitos ali previstos.
Nem sempre o ressarcimento dos danos materiais ou a reparação do dano moral em pecúnia ensejarão a justiça do caso concreto. Aliás, por vezes, a condenação daquele que causou um dano pague certa importância em dinheiro não causa lenitivo à dor, ocasionada pela prática de certo ato ilícito.
É imperiosa, pois, a proteção específica de certos direitos peculiares, mormente os chamados novos direitos, dentre os quais se enquadra, por exemplo, o direito da personalidade. O artigo 12, pois, do Código Civil, constitui verdadeira cláusula geral de tutela aos direitos da personalidade. Nesse sentido, o Enunciado 140 do Conselho da Justiça Federal: "A primeira parte do art. 12 do Código Civil refere-se a técnicas de tutela específica, aplicáveis de ofício, enunciadas no art. 461 do Código de Processo Civil, devendo ser interpretada como resultado extensivo".
A tutela genérica, denominada "pelo equivalente em pecúnia" era aquela própria do Estado Liberal burguês. Em nosso Estado Democrático de Direito, ela sucumbe diante dos preceitos constitucionais. Por expressa disposição do art. 5º, parágrafo 1º, da Constituição, as normas definidoras dos direitos fundamentais têm aplicação imediata. Se assim o é, de nada adianta que tenham exigibilidade desde 05 de outubro de 1988 se eles, efetivamente, não forem protegidos. Principalmente os direitos sociais, constantes do art. 6º, da Constituição, devem ser tutelados de forma específica, para que haja observância ao sobreprincípio da dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos de nossa República Federativa (art. 1º, inc. III, da CF), em sua máxima expressão possível.
Fala-se, pois, no princípio da primazia da tutela específica (DIDIER et al: 2007, p. 310). Para o restabelecimento das partes à situação anterior àquela do dano ou ilícito, é imprescindível valer-se da tutela específica, relegando-se a tutela pelo equivalente em pecúnia para segundo plano, o que ocorre nos casos de impossibilidade fática dessa situação (danos provenientes de ato ilícito exaurido) ou total desinteresse da vítima quanto a seu cumprimento, como ocorre nos casos de inadimplemento absoluto da obrigação.
Consoante parcela considerável da doutrina, existem três modalidades de tutela específica: a tutela inibitória, a tutela reintegratória (remoção do ilícito) e ressarcitória específica.
A tutela inibitória é de cunho preventivo, pois atua justamente para impedir que ocorra violação a direitos. Sobre ela, escrevem Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (2006, p. 586):
Destinada a impedir, de forma imediata e definitiva, a violação de um direito, a ação inibitória, positiva (obrigação de fazer) ou negativa (obrigação de não fazer), ou, ainda, para a tutela das obrigações de entrega de coisa (CPC 461-A), é preventiva e tem eficácia mandamental. A sentença inibitória prescinde de posterior e seqüencial processo de execução para ser efetiva no mundo fático, pois seus efeitos são de execução lato sensu (Nery, Prefácio ao livro de Spadoni, Ação inibitória, p. 9). É forma de tutela preventiva (tutela cautelar, tutela antecipada e tutela inibitória), com ela não se confundindo. Seu objetivo é "impedir, de forma direta e principal, a violação do próprio direito material da parte. É providência judicial que veda, de forma definitiva, a prática de ato contrário aos deveres estabelecidos pela ordem jurídica, ou ainda sua continuação ou repetição" (Spadoni, Ação inibitória, n. 1.2.3., PP. 29/30). O objetivo da inibitória é evitar que o ilícito corra, prossiga ou se repita (Marinoni, Tut. Inibitória, n. 3.5, p. 41)Tutela inibitória.
Por outro lado, a tutela reintegratória, também chamada de remoção do ilícito, tem cunho repressivo, pois atua após o ilícito ter sido praticado e consumado, mas não exaurido, pois visa a impedir que ele continue. Didier, Rafael Oliveira e Paula Braga lecionam (2007, p. 314-315):
A tutela reintegratória volta-se contra o ilícito já praticado (olha para o passado, diferentemente da inibitória, que se volta ao futuro). Pouco importa a culpa, pouco importa o dano. Enquanto a tutela inibitória visa impedir que o ilícito seja praticado, a tutela reintegratória visa impedir que o ilícito continue; ela visa a removê-lo, apagá-lo, fazê-lo desaparecer
Por final, existe a tutela ressarcitória específica. Ela se volta contra o dano já causado, eliminando-o, para restabelecer a situação anterior. Pouco importa a existência de ilícito, pois é cediço que o dano pode decorrer, inclusive, da prática de atos lícitos. O que se questiona é a existência de dano e a viabilidade de seu desaparecimento. Os últimos autores acima citados fornecem um bom exemplo (2007, p. 316):
Um bom exemplo de tutela ressarcitória específica é o caso em que um empregado que tenha sido vítima de um acidente de trabalho que leva à amputação de um de seus membros inferiores pode, como forma de reparação específica, que o empregador seja compelido a custear e entregar-lhe uma prótese. Entende-se como ressarcimento na forma específica tanto a reparação in natura como a reparação através de um meio não-pecuniário
Entende-se, pois, que as tutelas específicas são verdadeiras formas de inclusão social, pois, sem elas, é impensável o cumprimento devido do pretendido acesso à justiça, como pretende a nova hermenêutica constitucional, acima explanada.
3.6. Assistência jurídica gratuita
Trata-se da primeira onda tendente a solucionar o problema de acesso à justiça. Mauro Cappelletti e Bryant Garth escrevem (2002, p. 31 e 33-34):
Os primeiros esforços importantes para incrementar o acesso à justiça nos países ocidentais concentraram-se, muito adequadamente, em proporcionar serviços jurídicos para os pobres (...). A reforma começou em 1965 nos Estados Unidos, com o Office of Economic Opportunity (OEO) e continuou através do mundo no início da década de 70. Em janeiro de 1972, a França substituiu seu esquema de assistência judiciária do século dezenove, baseado em serviço gratuito prestado pelos advogados, por um enfoque moderno de "securité sociale", no qual o custo dos honorários é suportado pelo Estado. Em maio de 1972, o novo e inovador programa da Suécia tornou-se lei. Dois meses mais tarde, a Lei de Aconselhamento e Assistência Judiciária da Inglaterra aumentou grandemente o alcance do sistema implantado em 1949, especialmente na área de aconselhamento jurídico, e a Província Canadense de Quebeque estabeleceu seu primeiro programa de assistência judiciária financiado pelo governo. Em outubro de 1972, a República Federal da Alemanha aperfeiçoou seu sistema, aumentando a remuneração paga aos advogados particulares por serviços jurídicos prestados aos pobres. E em julho de 1974, foi estabelecida nos Estados Unidos a longamente esperada Legal Services Corporation – um esforço para preservar e ampliar os progressos do OEO, já agora dissolvido. Também durante esse período, tanto a Áustria quanto a Holanda reviram seus programas de assistência judiciária, de modo a remunerar os advogados mais adequadamente. Houve várias reformas na Austrália; e a Itália quase chegou a mudar seu sistema anacrônico, que era semelhante ao esquema francês anterior a 1972. Os sistemas de assistência judiciária da maior parte do mundo moderno foram, destarte, grandemente melhorados
Como se percebe, tratou-se de onda que abrangeu quase todo o mundo ocidental.
Em nosso País, entrou em vigor a Lei n. 1.060, em 05 de fevereiro de 1950. Entre outras disposições, estatui em seu artigo 4º que os benefícios da assistência judiciária gratuita serão devidos àqueles que, por simples afirmação de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família.
Nos exatos termos do dispositivo legal em tela, trata-se, pois, de questão atinente à cognição judicial vertical superficial, baseando-se, pois, o magistrado, em mero juízo de possibilidade para deferi-lo (DIDIER Jr.: 2007, p. 273). Em outras palavras, pela lei em pauta, não há que se exigir que a parte comprove o fato de não poder arcar com as custas e despesas processuais.
Ocorre que nossa Constituição da República, em seu artigo 5º, inc. LXXIV, determinou a prestação jurídica gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.
Esse preceito constitucional, aparentemente, trouxe duas inovações. A primeira é que substituiu a expressão assistência judiciária por assistência jurídica, o que fornece conotação muito mais ampla, pois deixa de se referir, exclusivamente, à gratuidade para os atos de índole eminentemente processual, para abarcar também atos extrajudiciais, mas que se relacionem, de algum modo, com o processo. Por exemplo, a obtenção de um documento qualquer relativo à lide.
Outra questão interessante é o fato de a Constituição ter determinado a gratuidade jurídica àqueles que comprovarem insuficiência de recursos, ao arrepio do preceituado pelo art. 4º, da Lei n. 1.060/50 que dispensava essa comprovação.
Ressalvados entendimentos contrários, assinala-se que não se pode cogitar, simplesmente, de revogação do dispositivo mencionado pelo Texto Constitucional. Isto significaria um verdadeiro retrocesso, pois nem sempre é fácil de fazer prova desse estado de hipossuficiência, principalmente quando, para tanto, for necessária a juntada de documentos, os quais não serão facilmente obtidos se aquele estado, de fato, existir.
Desse modo, a interpretação que faço é a seguinte: em princípio, não há necessidade de demonstração do estado de pobreza, salvo quando as vicissitudes do caso apontarem para sua inexistência. Quando isto ocorrer, é de bom alvitre que o requerente junte as declarações de seu imposto de renda referentes, por exemplo, aos três últimos exercícios financeiros.
Nessa linha, Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery escrevem (2007, p. 1428):
O juiz da causa, valendo-se de critérios objetivos, pode entender que a natureza da ação movida pelo interessado demonstra que ele possui porte econômico para suportar as despesas do processo. A declaração pura e simples do interessado, conquanto seja o único entrave burocrático que se exige para libertar o magistrado para decidir em favor do peticionário, não é prova inequívoca daquilo que ele afirma, nem obriga o juiz a se curvar aos seus dizeres se de outras provas e circunstâncias ficar evidenciado que o conceito de pobreza que a parte invoca não é aquele que justifica a concessão do privilégio. Cabe ao magistrado, livremente, fazer juízo de valor acerca do termo pobreza, deferindo ou não o benefício
Ainda em se tratando de gratuidade, cumpre destacar existe carreira própria para a defesa dos interesses dessa categoria de pessoas. Trata-se da Defensoria Pública que, atualmente, está instalada em quase todos os estados brasileiros. Sem prejuízo, ainda subsistem em grande parte deles o convênio formado entre advogados particulares e a Defensoria Pública ou Procuradoria-Geral do Estado, para a atuação nessas causas.
Tudo isto representa inegável expressão da inclusão social.
3.7. Tutela de interesses transindividuais
Trata-se da segunda onda de acesso à justiça (CAPPELLETTI e GARTH: 2002, p. 49). As ações coletivas são demandas tendentes à proteção de interesses transindividuais. O Código de Proteção e Defesa do Consumidor, bem como a Lei n. 7.347/85, a chamada "Lei de Ação Civil Pública", subdividem-nos em interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos.
Trata-se de interesses que suplantam a mera proteção individual, possuindo espectro coletivo. Bem por isso, a decisão ou sentença proferida nessa espécie de ação contém o chamado, por parcela da doutrina, de "efeito expansivo". Nos dizeres de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery (2007, p. 707):
(..) A medida liminar ou sentença proferida em ação civil pública ou ação coletiva, pela circunstância concreta, pode atingir número elevado de pessoas residentes por todo o País, notadamente quanto aos efeitos erga omnes ou ultra partes da coisa julgada (CDC 103). Neste caso, os efeitos subjetivos da sentença se produzirão onde quer que seus destinatários se encontrem. É possível que, por exemplo, liminar ou sentença de juiz estadual tenha de produzir efeitos em outro Estado da federação. Não se trata de jurisdição nem de competência, mas de limites subjetivos da coisa julgada.
Dito isto, importa salientar que, tradicionalmente, o processo civil apresenta certos dogmas. Dentre eles, a regra de que somente há coisa julgada entre aqueles que fizeram parte da relação jurídica processual (princípio da relatividade). É o que se extrai da redação da primeira parte do artigo 472, do Código de Processo Civil.
Entretanto, a compreensão da nova categoria de direitos chamada "direitos transindividuais" ou, simplesmente "coletivos, em sentido amplo", fez surgir a necessidade de novos modos de proteção, com o rompimento de certos conceitos tradicionais, verdadeiros paradigmas do processo brasileiro. Acredita-se que o alegado se deve, em grande parte, à visão instrumental que se vem intentando conferir ao processo civil. Este, como preleciona grande parte da doutrina, nunca deve ser visto como um fim em si mesmo, mas, pelo contrário, apenas como um meio para a consecução do direito material, iluminado por vários princípios de lastro constitucional e deontológicos, inclusive, como os princípios lógico, jurídico, político e econômico.
Vê-se, pois, que as alterações existentes visaram ao atendimento de maior número de consumidores, atendendo o processo aos reclames da instrumentalidade e efetividade, o que atende, sem dúvidas, aos reclames da inclusão social.
3.8. Casos de inversão do ônus da prova
Em certos casos, visando, justamente, ao estabelecimento da igualdade ontológica, mencionada no início deste trabalho, a lei assinala a possibilidade de inversão do ônus da prova. Em outros casos, ela a determina.
O caso mais marcante dessa inversão é trazido pelo Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 6º, inc. VIII. Determina a inversão do ônus da prova, a favor do consumidor, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência.
Inverteu-se, pois, a tradicional regra de que falar e não provar é mesma coisa que não falar. Em certos casos, o consumidor não precisa provar suas alegações. O fornecedor é quem tem de provar que elas não procedem. Cecília Matos, em dissertação sobre o tema, citada por José Geraldo Brito Filomeno (2005, p. 143) destaca:
A Lei n. 8.078/90 prevê a facilitação da defesa do consumidor através da inversão do ônus da prova, adequando-se o processo à universalidade da jurisdição, na medida em que o modelo tradicional mostrou-se inadequado às sociedades de massa, obstando o acesso à ordem jurídica efetiva e justa. Fortaleceu sua posição através da associação de grupos, possibilitando a defesa coletiva de seus interesses, além de sistematizar a responsabilidade objetiva e reformular os conceitos de legitimação para agir e conferir efeitos à coisa julgada secundum eventum litis
A hipótese de inversão constante do art. 6º, inc. VIII, do CDC, acima mencionada, é caso de inversão ope judice. Ou seja, a verificação dos requisitos necessários para que ela ocorra fica a critério do juiz. Por outra banda, existe um caso de inversão que decorre da própria disposição legal, inexistindo, outrossim, qualquer porção de liberdade ao julgador. É o que se denomina inversão ope legis. Ela está presente no art. 38, do CDC. Determina que incumbe ao fornecedor o ônus de provar a veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária que patrocina.
Sobre ele, anota Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin (2005, p. 358):
A ratio do dispositivo é fácil de compreender. Na precisa lição de Thereza Alvim, se pretendesse o legislador deixar a cargo do consumidor a prova da enganosidade e absusividade do anúncio, "já teria criado um obstáculo, quase intransponível, para que pudesse ele ir a juízo". a inversão, aqui, "está em harmonia com a obrigação de o fornecedor manter em seu poder e informar aos legítimos interessados os dados técnicos, científicos e fáticos ligados à mensagem publicitária
Saliente-se que, apesar de entendimentos contrários, a imposição de inversão de ônus da prova implica, também, a inversão quanto às despesas de sua realização. Isto porque a imposição legal, de índole constitucional, tem o condão de afastar, inclusive, a regra clássica veiculada pelo art. 19, do CPC.
Assim, exemplificando, o consumidor ingressa com uma ação de revisão de contrato bancário. Alega a existência de anatocismo, cumulação de permissão de permanência com juros de mora e a cobrança de outros encargos que reputa ilegais. Para a demonstração de suas alegações, é indispensável realização de prova pericial, a qual normalmente é muito custosa. Nesta hipótese, se for o caso de aplicação da regra da inversão do ônus da prova, assinala-se que o banco deve arcar com o pagamento dos honorários do perito, mesmo que não tenha solicitado a realização dessa prova. A esse respeito, confira-se a seguinte decisão:
Revisional de cláusulas contratuais c/c anulatória de título de crédito e tutela antecipada - Relação de consumo caracterizada - Incidência do Código de Defesa do Consumidor determinada - Recurso provido para esse fim. PROVA - Perícia - Ônus _ Inversão - Admissibilidade - Pretensão ao adiantamento das despesas do perito por parte do Banco-agravado - Cabimento - inteligência do artigo 6º, VIII, da Lei 8.078/90 - Exercício pleno da garantia constitucional da ampla defesa - Caracterização, ademais, da hipossuficiência técnica e/ou econômica a impedir o amplo acesso à justiça e ao direito de defesa, é de se reconhecer o direito à inversão de ônus - Necessidade de manifestação do juiz para se saber se o elemento da verossimilhança está presente - Recurso provido para esse fim."(Processo: 0951637-4 - Agravo de Instrumento - Origem: São Paulo - 4ª Câmara - 18/10/2000 - Rel. Oséas Davi Viana). Veja-se, também, as seguintes lições jurisprudenciais: TAMG, AI 0290036-1, 3ª Câm. Civ. Juiz Duarte de Paula, 17.11.1999; TAMG, AI 0311096-9, 4ª Câm. Civ., Juiza Maria Elza, 30/8/2000.
Há de se ter em mente, pois, que o consumidor, na maioria dos casos, é pessoa carente de estrutura jurídica, econômica e mercadológica, principalmente em relação ao fornecedor.
Assim, faz-se necessário que seja garantido aos consumidores o direito de acesso substancial à Justiça. O juiz, sem perder sua indispensável imparcialidade, deve ser um sujeito processual ativo, preocupando-se com a efetiva tutela de direitos básicos, promovendo-se a indispensável inclusão social.
3.9. Juizado Especial Cível
Com propriedade, escreve Ricardo Cunha Chimenti (2007, p. 8):
Em artigo publicado no jornal Folha de São Paulo, o Professor Walter Ceneviva cita lição da Min. Fátima Nancy Andrighi (STJ), que remete à China do século VII, no curso das dinastias Manchus. À época, o então imperador Hang Hsi teria baixado um decreto ordenando que todos aqueles que se dirigissem aos tribunais fossem tratados sem piedade ou consideração, a fim de que seus súditos se apavorassem com a idéia de comparecer perante os magistrados (os quais, além de pedantes, eram venais, corrompidos e submetiam os jurisdicionados a múltiplas humilhações). Hang Hsi tinha por objetivo evitar que seus súditos concebessem a idéia de que tinham à sua disposição uma Justiça acessível e ágil, o que ocorreria se pensassem que os juízes eram sérios e competentes. Para o imperador, tal crença seria um desastre, pois os litígios surgiriam em número infinito e a metade da população seria insuficiente para julgar os litígios da outra metade. Os treze séculos se passaram desde então, porém, acabaram por ensinar o contrário. Ou seja, um dos maiores fatores de desestabilização social é a litigiosidade reprimida, litigiosidade esta que os Juizados Especiais e seus princípios específicos visam a solucionar
Nessa perspectiva, tem-se como outro fator de inclusão social a instituição dos Juizados Especial Cíveis, o que ocorreu, nos moldes como hoje se apresenta, pelo advento da Lei n. 9.099/95.
Trata-se de procedimento comum, de cunho sumaríssimo, informado pelos princípios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade. Seu objetivo é, sempre que possível, a obtenção da conciliação ou transação (art. 2º, da Lei n. 9.099/95).
Neste rito, pois, as formalidades exigidas nos demais procedimentos devem ser vistas com ressalvas. Dispensa-se, ademais, que nas causas não excedentes a vinte salários mínimos, a presença de advogados (art. 9º, da mesma lei).
Com isso, viabiliza-se o acesso e a resolução do conflito de interesses, devendo haver instrução processual apenas em último caso, quando forem infrutíferas todas as tentativas de acordo (transação ou conciliação).
3.10. Estímulo à conciliação e transação
É patente o estímulo conferido pela legislação e por nossos Tribunais visando à solução de conflitos pela conciliação ou pela transação. A primeira é a que ocorre por meio da mediação, técnica mediante a qual um terceiro se coloca entre os contendores, tencionando conduzi-los à autocomposição do litígio. A transação, por sua vez, ao lado da submissão e da renúncia, é uma das formas de autocomposição do litígio.
De forma bastante didática, Ricardo Cunha Chimenti as diferencia da seguinte forma (2007, p. 24): "A distinção básica está no fato de que a conciliação exige o comparecimento das partes perante o juiz ou conciliador, enquanto a transação é ato de iniciativa exclusiva das partes e chega em juízo já formalizada".
É inegável, pois, a empatia dos Tribunais com essas formas de solução de conflitos. No Estado de São Paulo, por exemplo, o Conselho Superior da Magistratura, por meio do Provimento 893/2004 criou os chamados "setores de conciliação", para as questões cíveis que versarem sobre direitos patrimoniais disponíveis, questões de família e da infância e juventude.
No mais, nossa legislação reforça essa idéia por meio da obrigatoriedade da realização de audiência preliminar (artigo 331, do CPC, com redação determinada pela Lei n. 10.444/2002), pelo dever atribuído ao juiz de tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes (art. 125, inc. IV, do CPC) e pelo revestimento do atributo de executividade à sentença homologatória de conciliação ou transação, ainda que não inclua matéria posta em juízo (art. 475-N, inc. III, do CPC), além de outros dispositivos, o que demonstra, de forma inegável, o fomento e, quiçá, a preferência, por essa via de pacificação de conflitos, o que gera maior grau de satisfação por parte dos jurisdicionados, vindo a ter cabo o processo em menor tempo, promovendo-se verdadeira inclusão social, mormente àqueles cujos sociais para os quais o tempo é fator inexorável de angústia e descrédito.
4. CONCLUSÃO
Diante do presente trabalho, procurou-se, após uma singela abordagem sobre jurisdição e processo constitucional, abordar temas pontuais que, acredita-se, guardam estreita pertinência com a inclusão social. É inegável que vários outros assuntos tendentes à celeridade e efetividade processual não foram delineados, como é o caso das recentes alterações no processo de execução de título judicial (atual fase de cumprimento de sentença) e execução de título extrajudicial, entre outros.
Porém, procurou-se, com a abordagem, tangenciar alguns temas relevantes, cuja aplicação devida ocasionará a almejada inclusão social.
Muito se fez. No entanto, muito há de ser feito. Não se diz isto tão somente em se tratando de ação legiferante, mas, sobretudo, refere-se a uma postura ativa do Poder Judiciário como verdadeiro garantidor da ordem jurídica justa e responsável, com a imprescindível colaboração do Ministério Público, da Advocacia e dos demais setores da sociedade, pela efetiva tutela dos direitos, franqueando-se às minorias e às camadas mais necessitadas da sociedade uma especial atenção, para que as mais variadas oportunidades sejam garantidas também a estas pessoas, reflexo de inegável inclusão.
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