INTRODUÇÃO
O presente trabalho procura tratar da aplicação da lei aos casos de publicidade abusiva ocorridos no ambiente da internet. Este assunto é tão recente quanto o meio de comunicação que integra computadores em todo o mundo e que gera forças de globalização e de integração culturais e econômicas nunca vista antes.
Com a liberação do uso comercial da internet, a publicidade não demorou a povoar a rede. Ocorre que o baixo custo, a facilidade na preparação e proliferação do marketing e a sua altíssima capacidade de abrangência faz com que haja várias irregularidades, não havendo, ainda, lei específica para regular e tipificar situações peculiares ao âmbito digital.
Este trabalho cuidará de apresentar situações que, talvez pela falta de atenção dada pela população em geral e até mesmo por profissionais e operadores do Direito, ferem flagrantemente a Constituição Federal, o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor.
Uma vez que a internet é uma tecnologia irreversível que não deixará de evoluir, é missão do Direito acompanhar seu desenvolvimento, normatizando o novo mundo, denominado "virtual". Fica aqui a citação de Renato Borruso, que diz:
Se o jurista se recusar a aceitar o computador, que formula um novo modo de pensar, o mundo, que certamente não dispensará a máquina, dispensará o jurista. Será o fim do Estado de Direito e a democracia se transformará facilmente em tecnocracia [01].
Capítulo I A POPULARIZAÇÃO DA INTERNET
A semente que se tornaria a revolução da internet foi plantada no ano de 1957. Naquele ano, aos quatro de outubro, a extinta União Soviética colocava em órbita o primeiro satélite espacial lançado pelo homem: o Sputnik. Meses depois, Dwight David Eisenhower, presidente norte-americano na época, anunciou a criação da Advanced Research Projects Agency – conhecida como ARPA: uma agência federal similar à NASA (agência espacial norte-americana), desenvolvida em resposta à parcial vitória tecnológica da União Soviética. O objetivo da ARPA envolvia pesquisa e desenvolvimento de novas tecnologias para as forças armadas estadunidenses [02].
O tempo passa e, na década de 1960, o governo norte-americano começa a demonstrar preocupação com possíveis bombardeios soviéticos, ou mesmo com uma guerra nuclear. Tais acontecimentos poderiam oferecer riscos à integridade de suas informações, que eram mantidas em computadores localizados dentro de quartéis-generais. O plano do governo dos Estados Unidos era manter seguras e intactas todas as informações oficiais, mesmo em caso de danos ou destruição de alguns desses computadores [03].
Assim, o Departamento de Defesa norte-americano amparou uma pesquisa sobre redes e comunicações traçadas entre computadores. Uma estrutura de tal natureza, mesmo se sofresse ataques que lhe causassem parcial destruição, manteria as informações intactas, pois elas não estariam abrigadas ou armazenadas em um local específico [04].
A preocupação do governo norte-americano encontrou alívio na descentralização das informações. A rede desenvolvida conectaria estrategicamente diversos computadores, possibilitando àqueles autorizados o acesso às informações oficiais abrigadas pelo sistema. No ano de 1969, essa rede foi batizada de Arpanet [05].
Então, no mesmo ano de 1969, a internet começou a tomar forma. Na época da Guerra Fria, os americanos haviam percebido a importância de proteger as informações oficiais armazenadas em seus bancos de dados.
Nesse sentido, escreve Alexandre Atheniense:
Nos meios acadêmicos [...] sabe-se que a Internet surgiu a partir de um projeto da agência norte-americana ARPA (Advanced Research and Projects Agency), com o objetivo de pesquisa. A conexão teve início ao conectar-se os computadores dos seus departamentos, entre quatro localidades (Universidade da Califórnia de Los Angeles e Universidade de Santa Bárbara, Universidade de Utah e Instituto de Pesquisa de Stanford), passando, a partir disso, a ser conhecida como ARPANET [06].
Assim, por exemplo, caso o Pentágono fosse bombardeado, as informações contidas em seu banco de dados poderiam ir, com segurança, para a Casa Branca; e, caso esta também sofresse ataques, as informações migrariam intactas para outro lugar, podendo ser acessadas através de qualquer computador conectado à rede, que integrava máquinas instaladas em vários quartéis-generais.
No começo a internet possuía apenas utilidade militar. Mas, já na década de 1970, houve uma ampliação das classes de usuários: cientistas e acadêmicos puderam ter acesso à rede. Laboratórios e universidades dos Estados Unidos foram interligados. Foi nessa época que surgiu o nome "internet" [07]. A liberdade de expressão, conseqüentemente, ganhou força nunca vista antes.
A idealização do correio eletrônico (e-mail) ocorreu em 1972. No ano seguinte, houve a integração da Inglaterra e da Noruega à rede, dando-lhe âmbito planetário. No mesmo ano, a tecnologia estava implantada de tal forma que quem estivesse conectado à Arpanet, mesmo com um terminal em um servidor distante, já poderia enviar mensagens eletrônicas, além de trazer e enviar arquivos para outros computadores [08].
Na década de 1980, as empresas norte-americanas puderam ter acesso à rede. A partir de 1989, não foram feitos mais investimentos na Arpanet, fazendo com que a iniciativa privada, nesse mesmo ano, lançasse o primeiro browser: programa utilizado para navegação na internet (através da plataforma oferecida por este programa, seus usuários podem acessar documentos HTML hospedados em um servidor web de acesso à internet) [09].
A Arpanet deu lugar à internet, que, conforme Liliana Minardi Paesani, surgiu no auge do processo de barateamento das comunicações, ocorrido ao longo do século XX [10].
Ainda no ano de 1989, em Genebra, foi apresentada a World Wide Web (teia de alcance mundial) – ou simplesmente W3. Tal sistema permite a comunicação entre computadores distantes entre si, a procura e o armazenamento de arquivos, o envio e o recebimento de mensagens eletrônicas, além das trocas de informações em geral.
Logo após, ocorreu a liberação do uso da internet à população em geral. O primeiro provedor a proporcionar o acesso de civis comuns à rede o fez em 1990. Com o serviço prestado pelo provedor, qualquer pessoa, desde que com um microcomputador e um modem, poderia ter acesso à internet. Com o conseqüente surgimento de diversos servidores de acesso, a rede se difundiu cada vez mais em todo o mundo. No ano de 1992, o então senador Al Gore muito falou sobre Information Highway (Superestrada da Informação), o que ajudou para que todos começassem a observar atentamente a nova realidade proporcionada pela rede mundial de computadores.
Hoje, muitos teóricos da comunicação consideram o advento da internet um episódio tão ou mais importante do que a própria Revolução Industrial. Marco Antônio Machado Ferreira de Melo, em obra organizada por Aires José Rover, afirma:
Não há dúvida de que estamos diante de novos paradigmas, cujas inovações tecnológicas interagem com todos os sistemas numa fantástica convergência tecnológica. A velocidade das transformações tecnológicas é cada vez mais espantosa e paradoxalmente distancia mais os que não têm acesso a elas. Vivenciamos uma nova era. Estamos movidos por uma revolução planetária: a Revolução Digital [11].
Com a popularização da rede mundial de computadores, faz-se mister enfatizar os efeitos advindos da violação ao direito à privacidade (que se desdobra em intimidade, vida privada, honra e imagem) da pessoa humana que tenha sido aviltada na internet [12].
Em 1990, o Brasil se conectou à grande rede; a exploração comercial dela foi, por aqui, liberada em 1995.
Diz-se que a internet não é uma coisa, mas sim um conceito. Para Sidney Guerra, trata-se de "um conjunto de redes interligadas, de abrangência mundial, isto é, a internet consiste em um conjunto de tecnologias para acesso, distribuição e disseminação de informação em rede de computadores" [13].
Com relação à rede de computadores, Ricardo Lorenzetti nos lembra de algumas características juridicamente relevantes:
- é uma rede aberta, posto que qualquer um pode acessá-la;
- é interativa, já que o usuário gera dados, navega e estabelece relações;
- é internacional, no sentido de que permite transcender as barreiras nacionais;
- existe uma multiplicidade de operadores;
- tem uma configuração de sistema auto-referente, que não tem um centro que possa ser denominado "autoridade", opera descentralizadamente e constrói a ordem a partir das regras do caos;
- tem aptidão para gerar suas próprias regras com base no costume;
- apresenta uma aceleração do tempo histórico;
- permite a comunicação em "tempo real" e uma "desterritorialização" das relações jurídicas;
- diminui drasticamente o custo das transações [14].
Patrícia Peck Pinheiro alerta:
É importante compreender que vivemos um momento único, tanto no aspecto tecnológico como no econômico e social. O profissional do Direito tem a obrigação de estar em sintonia com as transformações que ocorrem na sociedade. Sabemos que o nascimento da Internet é um dos grandes fatores responsáveis por esse momento, mas o que é fundamental, antes de tudo, é entender que esses avanços não são fruto de uma realidade fria, exclusivamente tecnológica, dissociada do mundo cotidiano [15].
Quanto à legislação aplicável à internet, Marcel Leonardi, em obra coordenada por Regina Beatriz Tavares da Silva e Manoel Pereira dos Santos, afirma que, por ser aquela
um conjunto global de redes de computador interconectadas, não existe nenhum governo, organismo internacional ou entidade que exerça controle ou domínio absoluto sobre a Internet. A regulamentação da rede é efetuada dentro de cada país, que é livre para estabelecer regras de utilização, hipóteses de responsabilidade e requisitos para acesso, atingindo apenas os usuários sujeitos à soberania daquele Estado. Como forma de impedir, investigar e reprimir condutas lesivas na rede, são por vezes necessários esforços conjuntos de mais de um sistema jurídico, dependendo da localização dos infratores e dos serviços por ele utilizados [16].
Quanto à relação entre Direito e internet, a especialista Patrícia Peck Pinheiro afirma que a capacidade de adaptação do primeiro determina a segurança do ordenamento jurídico, dando-lhe estabilidade por meio da atuação legítima representada pela elaboração de normas válidas e eficazes. E completa afirmando que a "segurança das expectativas é vital para a sociedade, sendo hoje um dos maiores fatores impulsionadores para a elaboração de novas leis que normatizem as questões virtuais, principalmente a Internet" [17].
Finalizando, novamente nos referimos à autora acima, que nos alerta para as diferenças na velocidade e na agilidade existentes na criação legislativa e na evolução tecnológica. Assim, pode-se afirmar que, no Direito Digital, os princípios prevalecem às regras, já que o ritmo de evolução tecnológica será sempre mais veloz que o da atividade legislativa [18].
Capítulo II A PUBLICIDADE NA REDE MUNDIAL DE COMPUTADORES
2.1 DO COMEÇO AOS DIAS ATUAIS
Estranho seria se, ao fim da vedação do uso comercial da internet, não fosse ela invadida por uma avalanche de publicidade. Afinal, por suas características tecnológicas, a grande rede possibilita um direcionamento bastante preciso da mensagem publicitária [19].
Como nos lembra Erenberg, nem sempre foi vantajoso veicular publicidade na internet. Em 1993, ano em que caíram as restrições comerciais, surgiu a primeira publicação comercial on-line: a GNN. Outros sites seguiram com conteúdo comercial, com anúncios de empresas como a Microsoft e a MCI. Até aqui, não surgiram grandes problemas, já que o internauta deveria ir até o anúncio, ou seja, deveria digitar o endereço de tais sites, cujos conteúdos eram sabidamente comerciais [20]. Ainda não havia de se falar em abuso ou agressividade da publicidade, que ainda era sutil.
Ocorre que, em 1994, houve a primeira divulgação comercial massiva via internet, ocorrida nos Estados Unidos.
O escritório de advocacia Canter e Siegel enviou um anúncio que oferecia seus serviços para a obtenção do green card para mais de sete mil grupos de discussão (o que viola uma das regras de netiqueta – a etiqueta da net – segundo a qual não se deve postar material comercial em grupos de discussão). Esse episódio ficou mundialmente conhecido pela violenta reação que provocou entre os usuários, que enviaram 30 mil flames (respostas indignadas) em apenas 18 horas, sobrecarregando o provedor de serviço dessa empresa e causando sucessivos colapsos, bem como pela cobertura dada pela imprensa ao episódio, o que abalou seriamente a reputação do escritório de advocacia, especialmente entre os membros da comunidade da Internet [21].
Após esse episódio, as empresas que utilizaram a internet para anunciar suas atividades o fizeram seguindo um modelo: o banner [22].
Há, de fato, para o publicitário, algumas vantagens de anunciar na internet. Porém, conforme Erenberg, tal atividade nem sempre gera bons resultados. Isso se deve à concorrência de dois fatores: falta de autorização, por parte do destinatário, para que haja o contato comercial e uso inadequado das ferramentas de marketing [23].
De acordo com Erenberg:
Para tentar atrair e prender a atenção dos consumidores em potencial, as empresas se valem de instrumentos cada vez mais sofisticados e técnicas de abordagem cada vez mais contundentes, invadindo muitas vezes os limites da patologia jurídica [24].
Com a expansão do uso comercial da internet, permitido no Brasil em 1995, a rede mundial de computadores sofreu, gradativamente, uma enchente de publicidade. Há estimativas de que, até 2009, a publicidade difundida na rede mundial de computadores possua a fatia de 3,5% de toda a publicidade no país [25]. O interesse das empresas em estabelecer presença na internet elevou-se enormemente e logo a rede mundial de computadores se tornou também algo como um shopping center virtual de proporções planetárias [26].
A publicidade na internet vem sendo utilizada em larga escala para fomentar o comércio, sendo que este já se instalou definitivamente no mundo virtual. Mas como identificar, na internet, o que é propaganda? Jean Carlos Dias afirma que:
no âmbito da internet qualquer informação veiculada em sites que objetivem a divulgação de um produto ou serviço, com o fim de estimular o consumo, se configura como propaganda [...] [27].
Conforme Erenberg, a internet possibilita, através da tecnologia a ela inerente, um direcionamento preciso da mensagem publicitária ao seu público alvo [28]. E uma particularidade da rede mídia virtual é a possibilidade de finalizar operações comerciais a partir de um simples anúncio [29].
Se o publicitário de outrora se preocupava somente em anunciar o produto ou o serviço de seu cliente, destacando as suas vantagens com relação ao produto ou serviço oferecido pelo concorrente e a sua utilidade para o consumidor, o publicitário atual, além dessas preocupações, tem a tarefa de elaborar um "caminho" pelo qual o potencial consumidor possa trilhar até a efetuação da compra. Assim, o propenso consumidor que avista um produto ofertado na internet, e por ele se sinta interessado, clicará no link constante do anúncio, que o levará a sucessivas páginas até a concretização do negócio [30]. Ou seja, a função do publicitário hodierno, atuante no mundo virtual, não é apenas seduzir, mas, também, elaborar um meio que conduza, efetivamente, o consumidor à conclusão do negócio, sem infringir a lei.
Nos dizeres de Patrícia Peck Pinheiro:
Paradoxalmente, [o publicitário] passa a ser quase que como o velho e tradicional vendedor de uma loja do mundo real, tendo de manter o convencimento do consumidor até o momento em que este desembolsa o dinheiro ou assina o cheque ou o comprovante do cartão de crédito – no caso da Internet, até o momento em que o usuário dá o clique definitivo que finaliza a compra [31].
O tênue limite entre o momento em que o anúncio é finalizado e o momento em que a transação comercial tem início traz uma questão jurídica: quem será, por exemplo, responsável em caso de propaganda enganosa [32]?
Outro ponto relevante é o fato dessa nova mídia ter capacidade de gerar um banco de dados de consumo como nunca houve, o que dá ensejo à questão da privacidade das informações. Nesse sentido, o mundo virtual é um mundo mais invasivo que o real, trazendo riscos que não devem ser subestimados [33]. Um exemplo simples do uso de informações do potencial consumidor é dado pelo Professor Erenberg:
O site de uma livraria, por exemplo, analisa o comportamento de compra e consulta de um determinado cliente cadastrado e pode periodicamente exibir-lhe ou enviar-lhe mensagens nas quais, tratando-o pelo próprio nome, oferece exatamente o tipo de literatura que mais lhe interessa. Isso já é rotina [34].
O referido Professor também explica e avalia as vantagens da utilização da internet para fins publicitários:
As vantagens de estar presente na rede são incomparáveis: baixo custo, acessibilidade constante (24 horas por dia, 365 dias por ano), alta interatividade (o consumidor pode clicar no anúncio para obter mais informações sobre o produto, analisá-lo, testá-lo, interagir com ele e mesmo realizar a compra de imediato); possibilidade de rastreamento do comportamento do consumidor em relação ao produto ou serviço; flexibilidade para alterações na campanha publicitária em poucas horas; massificação da mensagem, porém com alto grau de segmentação e dirigibilidade; associação da marca e da empresa à idéia de modernidade; flexibilidade na formação dos preços; redução de estoques; dentre outras [35].
Porém, como já vimos, nem sempre o uso da internet para divulgação de serviços ou produtos gera bons resultados. Ocorre que, como afirma a consumerista gaúcha Cláudia Lima Marques, a publicação de anúncios na internet é atraente. Segundo a consumerista,
o atrativo comercial da publicidade na Internet é que – a custo reduzido – pode usar meios multimídia e um sem número de novos instrumentos da tecnologia de comunicação a se aprimorar da interatividade [36]!
A publicidade feita na internet pode ser comparada a algumas modalidades existentes no comércio ao qual estamos acostumados, tanto na contratação entre presentes (caso na publicidade eletrônica interativa ou imediata) como na contratação entre ausentes (publicidade estático-eletrônica, como, por exemplo, com o uso de e-mail). No meio eletrônico, porém, como já dito, a publicidade alcança um nível exponencialmente agressivo [37].
Em obra diversa, a Professora universitária Cláudia Lima Marques, de acordo com o sistema do Código de Defesa do Consumidor, define publicidade como "toda a informação ou comunicação difundida com o fim direto ou indireto de promover junto aos consumidores a aquisição de um produto ou a utilização de um serviço, qualquer que seja o local ou meio de comunicação utilizado" [38].
2.2 MODELOS DE PUBLICIDADE MAIS UTILIZADOS NA INTERNET
Jean Jacques Erenberg cita as modalidades de publicidade mais utilizadas na internet, as quais passamos a explanar.
A forma mais antiga de publicidade na rede são os sites de destinação [39]. Através deles, pode-se divulgar os produtos e os serviços de determinada empresa e realizar vários tipos de negócios, tais como: compra e venda, envio de informações personalizadas, pay-per-view [40] e até mesmo locação. Muitos dos serviços oferecidos pelos sites são gratuitos, custeados pelo anunciante de outros produtos ou serviços [41].
Os micro-sites [42] têm utilização limitada: em cerca de um mês são substituídos por outros. Em regra, seu conteúdo é focalizado em um único produto ou serviço. É o intermediário entre o banner e o site de destinação: quando o usuário clica no banner, é encaminhado ao primeiro micro-site e, depois, ao site da empresa. A função do micro-site é aclimatar o usuário à página que será exibida, ou, ainda, chamar a atenção do internauta para alguma informação em especial, advinda da empresa anunciante [43].
A página intercalada [44] surge, momentaneamente, na tela do computador do usuário após um clique, e ela a ocupa em parte ou em sua totalidade. Os usuários geralmente não têm nenhum controle sobre ela, que pode ser programada para desaparecer em seguida, sem que sequer haja intervenção do usuário [45].
O frame [46] é uma página na qual são exibidas outras páginas, que podem ser do mesmo ou de outro site. Normalmente, ele é carregado de banners ou patrocínios, que insistem em aparecer durante a navegação [47]. Assim, nos dizeres de Patrícia Peck Pinheiro:
Frames são subdivisões da janela principal do navegador [...]. Cada subdivisão funciona como uma pequena janela, exibindo conteúdos independentes. Os criadores de sites da Web utilizam esse recurso quando é necessário exibir muitas informações de uma só vez [48].
Temos, também, a janela pop-up [49]. Conforme Erenberg, trata-se de um artifício publicitário que aparece no tela do computador do usuário, invadindo seu campo visual, sem permissão ou aviso anterior. Conforme Patrícia Peck Pinheiro, é um "formato de comunicação usado na Internet que tem como principal característica aparecer na tela sem ter sido solicitado, por isso, ‘pop-up’" [50].
Os sites de aproximação, corretagem e leilão [51] são semelhantes aos classificados existentes na mídia impressa: anunciam o produto ou serviço em listas, geralmente mantidas eletronicamente pelas mesmas empresas que o fazem em impressos ou por sites especializados no assunto [52].
O banner, como já vimos anteriormente, é um pequeno anúncio que ocupa parte da tela do computador utilizado pelo internauta. Ao clicar nele, obtêm-se informações sobre o produto ou serviço anunciado, sendo que o usuário pode ser conduzido até o clique que efetue a aquisição do que está sendo divulgado. Os usuários da internet têm opinião dividida quanto à utilização dos banners pelos anunciantes: os internautas que utilizam equipamentos lentos ou possuem baixa velocidade de conexão à rede o consideram uma espécie de spam [53], já que o carregamento de um banner torna a navegação mais lenta; outros os consideram úteis; e há, ainda, aqueles que ignoram sua existência [54].
Erenberg ressalta que os próprios navegadores (browsers) podem consistir em peça publicitária: há empresas [55] que desenvolvem navegadores gratuitos para que, enquanto o usuário navega, esteja permanentemente recebendo mensagens publicitárias [56].
O e-mail [57] é um canal praticamente sem limites para empresas e profissionais do marketing fazerem ofertas de seus serviços ou produtos chegarem aos consumidores – atuais ou potenciais. Tal prática é extremamente invasiva, já que ocupa tempo de conexão, espaço no disco rígido do computador e toma a atenção do internauta. Caso a mensagem não preencha requisitos de permissão, adequação e interesse será considerada como indesejável. O e-mail com anúncio deve obedecer a alguns requisitos: identificação exata do remetente; ter sido solicitado ou autorizado; ter relevância, tendo em vista os interesses demonstrados de seu destinatário; não possuir mensagens muito longas ou ter anexos muito pesados; não ser freqüente; e ter uma opção, que de fato funcione, que possibilite ao usuário impedir que novas mensagens daquele remetente cheguem ao seu endereço eletrônico. Tais regras consuetudinárias cumprem as exigências de não abusividade genericamente estabelecidas pelo artigo 37, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor [58].
