1. A gênese e a persistência das posturas discriminatórias no meio social.
A ordem jurídica contemporânea já exteriorizou, em diversas ocasiões, um discurso frontalmente contrário às práticas discriminatórias em todos os níveis sociais. Nenhum pensador moderno pode defender a existência de um ambiente favorável ao florescimento de práticas discriminatórias no meio social. Vemos, portanto, que, embora sob enfoques diferenciados, a humanidade caminha para a consolidação de um discurso unívoco de repulsa ao movimentos de exclusão, segregação, separação ou de prevalência de determinado estamento social.
Essa aparente convergência ideológica na repulsa da discriminação, entretanto, não pode ser concebida de modo conformista, como se fosse possível prever-se a eliminação das práticas discriminatórias simplesmente pela unidade do pensamento acadêmico. De fato, o fantasma da discriminação ainda perambula na sociedade moderna. Embora com graus de intensidade variáveis, o tratamento diferenciado do indivíduo em função de características intrínsecas, relacionadas com a cor, raça, nacionalidade, opção sexual, entre outras, ainda se encontra presente como uma marca verdadeiramente indelével em praticamente todos os meios sociais.
O discurso discriminatório muito vezes apresenta-se camuflado por construções teóricas extremamente sofisticadas, mas com resultados nem sempre bem estruturados do ponto de vista de uma sociedade plural e equânime. Argumentos a favor da meritrocacia, ou mesmo da prevalência de certos valores individuais, acabam por concretizar um discurso discriminatório e excludente. Essa situação é muito mais comum do que se possa imaginar no âmbito da evolução do pensamento humano.
Essa tentativa constante e periódica de se instituir uma casta dominante, com valores supremos e aprioristicamente superiores aos demais, acompanha a sociedade há milênios e se insere como um discurso fácil e apoteótico. A consagração do discurso excludente e meritocrata facilmente se alia à idéia da eugenia, como forma de eliminar do meio social os indivíduos estranhos ao paradigma dominante. Nesse sentido, Zygmunt Bauman constrói uma inteligente metáfora da jardinagem para ilustrar o discurso fundamentalmente eugênico de determinadas ideologias. Da mesma forma que o jardineiro busca livrar seu belo jardim das "ervas daninhas", esteticamente desagradáveis para o conjunto, certas ideologias tentam enaltecer determinadas qualidades ou atributos em detrimento daqueles que destoam do padrão geral (BAUMAN, 1999, p. 39-54). Com sua bela metáfora, Bauman apresenta a idéia básica e consistente, de certa forma inerente ao meio social, que privilegia um conjunto de plantas harmônico, coeso e uniforme. Nesse sentido, as chamadas ervas daninhas devem ser expurgadas do conjunto, tendo em vista serem desprovidas de funcionalidade dentro do contexto do jardim. O exacerbamento dessa noção, em situações mais extremadas, pode conduzir à própria concretização do discurso eugênico, concretizado pela própria estrutura excludente dos indivíduos não enquadrados no paradigma dominante.
Ressalta, ainda, que as práticas mais cruéis de exclusão social havidas na história da humanidade não decorreram apenas de projetos essencialmente atrozes, mas sim de construções teóricas bem estruturadas.
Os casos mais extremos e bem documentados de ‘engenharia social’ global na história moderna (aqueles presididos por Hitler e Stalin), não obstante as atrocidades resultantes, não foram nem explosões de barbarismo ainda não plenamente extinto pela nova ordem racional da civilização, nem o preço pago por utopias alheias ao espírito da modernidade. Ao contrário, foram produto legítimo do espírito moderno, daquela ânsia de auxiliar e apressar o progresso da humanidade rumo à perfeição que foi por toda parte a mais eminente marca da era moderna – ‘daquela visão otimista de que o progresso científico e industrial removiam em princípio todas as restrições sobre a possível aplicação do planejamento, da educação, da reforma social na vida cotidiana’, daquela ‘crença de que os problemas sociais podem ser finalmente resolvidos. (BAUMAN, 1999, p. 38)
Não é raro, portanto, dentro do pensamento humano, identificarmos discursos de prevalência das qualidades e dos interesses de determinados grupos ou estruturas dominantes. Dessa tendência universal nem o próprio pensamento helênico escapou. A espetacular contribuição do pensamento socrático, canalizada pelos célebres Diálogos de Platão, trouxe conceitos e formulações aparentemente igualitárias, mas, na sua essência, excludentes. Essa característica extremamente clara em "A República", onde são fixadas as bases de um Estado constituído de estamentos e de castas incomunicáveis, desperta uma nítida convergência para a exclusão das funções daqueles considerados de menor aptidão física ou intelectual. A idéia de segregar as categorias sociais em função de suas aptidões, embora bem intencionada, acaba por se revestir de um viés claramente discriminatório. De fato, a harmonia social formatada no âmbito dos diálogos platônicos, pressupõe a uniformidade e inalterabilidade dos cidadãos, rigidamente distribuídos em estamentos incomunicáveis.
É preciso, portanto, que ela seja uma sedição dos elementos do corpo, que são três, uma intriga, uma ingerência no alheio, e uma subelevação de uma parte contra o todo, a fim de exceder nela o poder, sem lhe pertencer, uma vez que possui uma natureza à qual convém a escravatura, ao passo que a que de raça real não lhe compete servir. Ora são estas alterações, estas perturbações e desvios que resultam na injustiça, na libertinagem, na ignorância e, de um modo geral, toda maldade. (PLATÃO, 2002, p. 140-141).
É óbvio que é impossível relativizar a contribuição helênica para a edificação do pensamento humanista contemporâneo. Entretanto, não se pode deixar de identificar o caráter nitidamente excludente da construção do Estado ideal. Aliás, as construções utópicas de sociedades perfeitas e harmônicas, na maioria das vezes, revelam um viés discriminatório, pouco plural e, acima de tudo, portador de um discurso impregnado pela noção de eugenia.
Nem mesmo o gênio de Friedrich Nietzsche escapou da tentativa de se construir um padrão preponderante e prevalecente de comportamento, capaz de nortear as sociedades humanas. Ao edificar uma de suas obras fundamentais, Ecce Homo, constrói Nietzsche a idéia de um ser humano ideal, desapegado da realidade e dos defeitos próprios da natureza humana. "Compreende-se, assim, porque Nietzsche desacredita das doutrinas igualitárias, que lhe parecem ‘imortais’, pois impossibilitam que se pense a diferença entre os valores dos ‘senhores e dos escravos’."(CHAUÍ, 1972, p. 641).
Ao serem enaltecidas determinadas qualidades ou características inatas, identifica-se uma tendência extremamente perigosa no sentido de estabelecer um paradigma comportamental determinante e absoluto. Consagra-se a idéia de que a diversidade é inferior e, portanto, não merecedora dos espaços e das conquistas sociais reinantes.
Muito embora acobertados sob o manto de prodigiosas formulações téoricas, algumas concepções de supremacia e de prevalência de determinados grupos sociais ou políticos ainda são encontradas em nosso meio social. Desvirtuadas em sua essência, tais proposições poderiam até conduzir a um discurso consagrador das práticas discriminatórias, ou mesmo enaltecedor da predominância de certo grupo social.
É óbvio que o pensamento contemporâneo buscou abolir e censurar de forma veemente a adoção de práticas discriminatórias no meio social, mesmo porque na consagração dos chamados direitos fundamentais não existe mais espaço para o discurso eugênico e discriminatório. Esses mesmos direitos fundamentais, reconhecidos de maneira generalizada por todas as formulações jurídicas, portanto, impõem, de forma abstrata uma rede de proteção do indivíduo em face das transgressões eventualmente observadas.
Não basta, entretanto, reconhecer-se a existência de um conjunto normativo que venha a refutar de forma veemente qualquer quebra da regra isonômica formatada pelo conjunto de direitos fundamentais. É indispensável se reconhecer que, em qualquer ambiente social, econômico ou político, as transgressões dessas regras basilares podem aflorar de maneira sutil ou mesmo avassaladora. A sociedade, mesmo que impregnada pela noção de garantia de preceitos fundamentais de natureza protecionista, sempre se demonstra capaz de ceder aos encantos do discurso eugênico e excludente.
A utopia de um estamento social naturalmente harmônico e desprovido de conflitos, na verdade, vem a se revelar em um verdadeiro paradoxo. A busca da harmonia defendida pelos projetos de sociedades ideais passa por um processo maciço de uniformização e eliminação dos discursos e das atitudes destoantes. Em uma conclusão precipitada, é possível afirmar que a sociedade utópica é naturalmente excludente e discriminatória. Essa assertiva, muito embora não seja passível de demonstração, serve, entretanto, para ilustrar como as práticas discriminatórias encontram-se impregnadas no meio social, a despeito das sofisticadas construções teóricas enaltecedoras dos direitos fundamentais.
2. Da proibição das práticas discriminatórias no âmbito das relações de trabalho.
Ora, se a discriminação é, de certa forma, um vício presente e latente no meio social, é óbvio que não se isentam de tal prática as relações de trabalho. Aliás, o meio do trabalho, tendo em vista o seu ambiente de natural competição, é extremamente propício para ao florescimento de práticas discriminatórias. Nesse sentido, a edificação dos direitos fundamentais dos trabalhadores teve uma preocupação específica no sentido de criar sistemas de vedação geral das práticas discriminatórias no âmbito das relações laborais.
A regra geral, inibidora das práticas discriminatórias e estatuída na Declaração Universal dos Direitos Humanos, foi recepcionada de forma direta e específica pela Organização Internacional do Trabalho, que montou um sistema normativo expresso para coibir tais comportamentos no âmbito das relações de trabalho.
A multiplicidade de instrumentos internacionais, no âmbito dos Direitos Humanos, exige coordenação entre os órgãos e mecanismos de proteção, nos planos global e regional, sempre inspirados em uma fonte comum: a Declaração Universal de 1948, ‘ponto de irradiação dos esforços em prol da realização do ideal da universalidade dos direitos humanos...A proibição de discriminação prevista no art. 7º da Declaração Universal dos Direitos Humanos reflete-se tanto na Convenção n. 100, de 1951, sobre igualdade de remuneração para trabalho de igual valor, como na relativa à discriminação em matéria de emprego e ocupação (Convenção n. 111, de 1958). (BARZOTO, 2007, p. 50-51)
Vê-se, portanto, que no plano do direito internacional, especificamente no subsistema encetado pela Organização Internacional do Trabalho, existe um regramento sólido e centralizador no sentido de vedar e incluir no âmbito da ilegalidade todo e qualquer comportamento voltado à exclusão e segregação do ser humano no ambiente de trabalho. Especialmente a Convenção n.º 111 criou uma vedação ampla e generalizadora das práticas discriminatórias, tendo como alvo o ambiente laboral. Conforme preconiza Arnaldo Süssekind:
Os Estados que ratificaram essa Convenção contraíram a obrigação de ‘revogar todas as disposições legislativas e modificar todas as disposições ou práticas administrativas’ incompatíveis com suas normas; se for o caso, promulgar leis; fomentar programas educativos visando a não discriminação e indicar à RIT, ‘nos seus relatórios anuais sobre a aplicação da Convenção, as medidas tomadas em conformidade com essa política e os resultados obtidos’ (art. 3º). A OIT empresta tanta importância ao problema que o Conselho de Administração instituiu um Comitê sobre Discriminação com o encargo de submeter-lhe, para as providências cabíveis, relatórios periódicos. (2000, p. 359-360)
Mais recentemente, a Organização Internacional do Trabalho reconheceu que a vedação às práticas discriminatórias no ambiente laboral insere-se no âmbito da Declaração sobre os Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho. Nesse contexto, a vedação das práticas discriminatórias insere-se entre as disposições que:
(...) todos os Membros, ainda que não tenham ratificado as convenções aludidas, têm um compromisso derivado do fato de pertencer à Organização de respeitar, promover e tornar realidade, de boa fé e de conformidade com a Constituição, os princípios relativos aos direitos fundamentais." [01].
O ordenamento jurídico brasileiro absorveu integralmente a tendência internacional de vedar expressamente as práticas discriminatórias no ambiente de trabalho. Em sede constitucional, os comandos são específicos com relação ao trabalho, atribuindo uma multiplicidade de vedações de práticas excludentes. Conforme preleciona Maurício Godinho Delgado:
A Carta Constitucional de 1988 alargou, significamente, as medidas proibitivas de práticas discriminatórias no país. Algumas delas foram elaboradas enfocando diretamente situações envolventes à relação de emprego (por exemplo, as normas indicadas no art. 7º). Outras, embora não objetivando estritamente as figuras do emprego e do empregador, tiveram o condão, por sua generalidade, de abarcar também as situações próprias à relação empregatícia (ilustrativamente, normas constantes do art. 5º, CF/88). (2000, p. 101).
No mesmo sentido, caminhou o arcabouço normativo infraconstitucional, ao debruçar-se especificamente sobre o problema relacionado com as práticas discriminatórias no âmbito do trabalho. Sucessivas normas jurídicas construíram um sistema amplo e abrangente de vedação de práticas discriminatórias de caráter laboral, como é o caso das Leis n. 7.855/89 (eliminação de preceitos discriminatórios da Consolidação das Leis do Trabalho), 9.029/95 (coibição de práticas discriminatórias, inclusive quanto à gestante), 9.799/99 (inserção de medidas de estímulo ao ingresso da mulher no mercado de trabalho), entre outras.
Embora não se possa afirmar que o sistema de proteção em face das práticas discriminatórias no âmbito das relações laborais esteja perfeito e acabado, é fato que nosso sistema normativo nessa matéria se adequa aos padrões internacionais sobre o tema. Na realidade, construiu-se um conjunto normativo que é capaz de observar os principais aspectos da discriminação do ambiente de trabalho, pois, mesmo não existindo normatizações quanto a temas específicos, a estrutura central de nossas normas é capaz de açambarcar a maioria dos temas relacionados com a garantia da isonomia.
3. Da ineficácia dos meios processuais tradicionais de coibição das práticas discriminatórias.
Conforme já foi exposto, o direito contemporâneo foi capaz de formatar um sistema abrangente de proibição das práticas discriminatórias. Seja no âmbito da regulação internacional, seja inserido na normatização interna, é induvidoso o fato de que o direito contemporâneo repele, de maneira veemente, a adoção de qualquer tipo de prática discriminatória no âmbito das relações laborais.
A abrangência dos estudos doutrinários sobre o tema, praticamante não deixa impune nenhuma conduta destinada a segregar ou discriminar empregados. O sistema normativo foi construído para absorver um maior número possível de condutas discriminatórias no âmbito das relações trabalhistas. O problema, no entanto, não pode ser identificado em função das proibições construídas pelo direito, os quais já se apresentam suficientemente consolidadas para se vislumbrar um sistema de vedação das práticas discriminatórias laborais de maneira objetiva.
A formação, entretanto, desse arcabouço normativo meramente proibitivo não elimina o problema da recalcitrância das práticas discriminatórias. Por mais que sejam sofisticados os meios de proibição de tais práticas, lamentavelmente essas condutas ilegais se repetem, até com certa freqüência, no nosso quotidiano. Com efeito, as idéias discriminatórias encontram-se arraigadas de maneira contundente no inconsciente coletivo de determinados grupos e, eventualmente, afloram, de maneira sutil, ou mesmo de forma violenta e escancarada.
A mítica do jardineiro, eliminando de maneira heróica as ervas daninhas do jardim, ainda gravita de forma perigosa na mente de alguns indivíduos refratários a uma sociedade justa, igualitária e plural. A construção de um portentoso sistema de proibição das práticas discriminatórias não é, portanto, suficiente para banir essa verdadeira chaga das relações sociais. De fato, as práticas discriminatórias, infelizmente, continuam a existir e, mesmo de maneira camuflada, acabam por contaminar os ambientes de trabalho em todos os níveis sócio-econômicos.
Nesse ponto, o processo deve exercer a condição de protagonista, garantindo o pleno exercício das garantias e liberdades asseguradas no âmbito das construções doutrinárias e normativas do século XX. Sem o oferecimento de um arcabouço processual capaz de tornar as garantias efetivas, a manutenção de um sistema meramente proibitivo de práticas discriminatórias cai no vazio. Essa dificuldade já era destacada por Cappelletti, ao afirmar que:
Os novos direitos substantivos das pessoas comuns têm sido particularmente difíceis de fazer valer ao nível individual. As barreiras enfrentadas pelos indivíduos relativamente fracos com causas relativamente pequenas, contra litigantes organizacionais – especialmente corporações ou governos – têm prejudicado o respeito a esses novos direitos.(CAPPELLETTI, 2002, p. 92)
O quadro apresentado demonstra, pois, a existência de um consistente arcabouço normativo de proibição das práticas discriminatórias, enquanto que, paradoxalmente, os institutos processuais não são capazes de oferecer meios adequados para a concretização desses comandos proibitivos. A tutela ressarcitória, portanto, afigura-se como o instrumento tradicional para a concretização da normatização anti-discriminatória. Aguarda-se a ocorrência da prática discriminatória para, posteriormente, obter-se uma reparação dos danos materiais ou morais infligidos à vítima.
É certo que as práticas discriminatórias, dependendo da legislação observada, são tipificadas como condutas penalmente puníveis, inclusive com penas bem severas. A sanção penal, entretanto, não tem o condão de reparar os prejuízos de tais atos, mas tão-somente reafirmar a importância dos valores protegidos socialmente. Não há, pois, nesse caso, uma atuação direta em relação às práticas discriminatórias, mas apenas a penalização do ofensor que pode sofrer as sanções criminais cabíveis.
Nesse sentido, apenas os instrumentos processuais de índole não criminal podem oferecer uma resposta efetiva e direta em face das práticas discriminatórias, especialmente aquelas verificadas no âmbito da relação de trabalho. A imposição de uma conduta anti-discriminatória, pois, é a forma mais adequada de reafirmar a repulsa do meio social às práticas abjetas de segregação laboral. O direito processual ortodoxo, entretanto, não se encontra apto a promover uma prestação jurisdicional abrangente e determinante que efetivamente promova a coibição das práticas discriminatórias.
O direito processual, portanto, nos oferece a fórmula clássica de estabelecimento da tutela ressarcitória como forma de atuar na coibição das práticas discriminatórias. Permite, pois, que o judiciário atue sempre após a concretização do ato ofensivo aos valores isonômicos básicos, conferindo o pagamento de indenizações de previsibilidade duvidosa quanto à sua quitação. A tutela meramente ressarcitória, por outro lado, não tem o condão de reparar ou prevenir as práticas discriminatórias, mas tão-somente remediar uma situação de lesão a direitos fundamentais já consolidada. Na lição de Sérgio Cruz Arenhart:
E essa imponência mostra-se ainda mais sensível quando se pensa nos direitos da personalidade – e especialmente nos direitos à vida privada, à honra, à intimidade e à imagem, tão vastamente agredidos na nossa modernidade. Tais direitos não se contentam, de forma alguma, com a reparação do dano ocorrido. Carecem eles de tutela preventiva, que não se consegue usando apenas os institutos processuais disponíveis segundo os esquemas tradicionais concebido particularmente por nosso direito. (2000, p. 35-36).
Quando se identifica a ocorrência de uma lesão da garantia isonômica, a reparação pecuniária posterior pouco irá atuar em face da reconstrução da ordem jurídica abalada. Os recursos financeiros advindos da respectiva indenização, quando muito, atenuam os efeitos adversos da conduta discriminatória em relação ao ofendido, mas nunca reparam a ruptura do sistema de garantias fundamentais.
O problema assume contornos ainda mais graves quando desviamos o debate para a tutela das práticas discriminatórias no âmbito das relações de trabalho. A condição de dependência na qual se coloca o trabalhador faz com que os efeitos de tais práticas sejam ainda mais devastadores. Ao se inserir em uma relação jurídica pautada essencialmente pela desigualdade econômica, o trabalhador sofre os efeitos das agressões a seu patrimônio fundamental por meio da preterição do próprio posto de trabalho, ou mesmo de algum tipo de vantagem decorrente do contrato laboral.
A adoção da tutela meramente ressarcitória, portanto, posterga a satisfação de uma indenização que, apenas em parte, é capaz de restituir os prejuízos financeiros decorrentes dos atos discriminatórios. Mesmo que aflorem sanções de índole criminal, o mero recebimento de reparações pecuniárias, mesmo que quantificadas a título de danos morais, é incapaz de reafirmar, em relação ao trabalhador discriminado, a importância de sua garantia isonômica fundamental.
Ao se tutelar o trabalhador vítima de uma prática discriminatória, busca-se, em última análise, declarar a incalculável relevância das garantias fundamentais respectivas. A imposição de indenização, portanto, revela a faceta mais tacanha e ineficaz da coibição de práticas desse jaez, pois por mais vultuosa que seja a soma atribuída ao ofensor, jamais o sistema jurídico poderá ser reparado por conta da agressão perpetrada.
Nesse sentido, a resposta do Estado, diante da ocorrência da prática discriminatória não pode se limitar à manifestação da tutela ressarcitória. Deve-se optar pelo manejo de tutela processuais específicas, voltadas a fazer valer de maneira concreta e específica a importância e magnitude dos direitos fundamentais, especialmente aqueles atribuídos aos trabalhadores. Nesse caso, a adoção da tutela inibitória apresenta-se como o meio mais adequado para a tutela concreta das práticas discriminatórias no âmbito da relação de trabalho.
