4. Da afirmação da tutela inibitória como forma ideal de coibição das práticas discriminatórias laborais.
O sistema processual, concebido originalmente pelo direito brasileiro, distribuía a tutela jurisdicional por intermédio de três categorias distintas e compartimentalizadas. Nesse sentido, até pela adoção da visão liebmaniana, a tutela jurisdicional se resumia às atividades cognitivas, executivas e cautelares [02]. Por intermédio do processo de conhecimento, a atividade jurisdicional limitava-se a reconhecer a existência do direito ao bem da vida vindicado pelo autor. Já o provimento cautelar buscava garantia da viabilidade prática dos provimentos de cognição. Finalmente, por intermédio do processo de execução, seria possível a concretização das obrigações reconhecidas em sede de processo de cognição ou por intermédio de documentos a que o ordenamento jurídico atribuía eficácia executiva.
Essas três modalidades de prestação jurisdicional, portanto, apresentavam-se monopolizadoras da atividade do poder judiciário como solucionador dos conflitos de interesses. Construiu-se um sistema compartimentalizado que, dentro de uma visão até certo ponto cartesiana, seria capaz de resolver todos os desafios propostos pelo meio social. A divisão estanque e compartimentalizada, entretanto, não se mostrou capaz de fazer frente aos grandes desafios oferecidos pela sociedade contemporânea.
A atividade jurisdicional até poderia ser compartimentalizada, mas não os conflitos a serem por ela resolvidos. A solução rápida, dinâmica e flexível dos conflitos pressupunha, portanto, uma subversão daquela ordem construída de maneira formal e inflexível. Chegou-se à conclusão de que a tripartição formal e imutável das tutelas não se afigurava dinâmica o suficiente para o estabelecimento de uma atividade jurisdicional realmente efetiva [03].
Essa constatação fez com que as "verdades" construtoras do Processo brasileiro, ao longo do século XX, começassem a ser questionadas e os vetustos institutos passassem a sofrer uma verdadeira revolução. Nesse sentido, uma das primeiras grandes reformas do direito processual civil brasileiro ocorreu por intermédio da generalização da antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, nos termos do Código de Processo Civil, art. 273. Nesse caso, procedeu-se à primeira quebra da rigidez do sistema tripartite concebido originalmente pelo diploma processual civil e orientador também do processo laboral [04].
Ora, a partir da Lei nº. 8.952, de 13 de dezembro de 1994, modificadora do art. 273 do CPC, tivemos a inserção em nosso direito do conceito das tutelas de urgências, destinadas ao enfrentamento de questões que demandam uma solução rápida capaz de efetivar o perecimento ou a inviabilidade do direito. Nesse sentido, a mudança do paradigma tradicional possibilitou a inserção de uma prestação jurisdicional marcada pela urgência ou emergência do provimento jurisdicional, inclusive com a possibilidade de solução direta e satisfativa da questão de fundo. Deixou de existir o divisor entre a tutela de cognição e cautelar, passando o direito processual a enfrentar as tutelas de urgência que, dependendo da tessitura e da natureza do provimento, poderiam transitar livremente entre a tutela de cognição típica e a cautelar [05].
Vê-se, portanto, que a generalização da antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional significou a eliminação da idéia de compartimentalização processual. Ao invés de compartimentos estanques e incomunicáveis, a atividade jurisdicional passou a ser distribuída por intermédio de segmentos que se intercomunicam e transitam livremente entre as diversas formas de prestação jurisdicional. Isso significa a possibilidade de se poder escolher entre uma tutela de caráter satisfativo ou de índole estritamente cautelar para fazer frente à demanda por uma prestação jurisdicional urgente.
Observa-se, por conseguinte, que a divisão compartimentalizada dá lugar a um sistema de tutelas em regime de segmentação, atuando de forma harmônica e sistêmica, mas com uma única finalidade, tornar viável a concretização da prestação jurisdicional.
O processo de segmentação da atividade jurisdicional representa uma resposta à forma compartimentalizada pela qual foi construído o tradicional direito processual civil brasileiro. Essas tutelas, construídas sem as amarras de um tipo de processo específico e incomunicável, atuam de maneira harmônica, mas se comunicam e, às vezes, se sobrepõem, buscando sempre a concretização da solução da lesão ou ameaça de lesão colocada à apreciação do poder judiciário.
Concentra-se, portanto, a atuação do processo em uma visão teleológica de efetivação dos comandos legais. A prestação jurisdicional, portanto, diversifica-se e deixa de ser linear. Adota o moderno direito processual uma posição proativa em relação às demandas sociais, deixando de lado a horizontalidade da tradicional divisão da atividade de composição judicial dos litígios e assumindo a segmentação generalizada da prestação jurisdicional.
Mas não apenas as alterações legislativas construíram um sistema explícito de tutelas diferenciadas. A assimilação de novos conceitos doutrinários fez com que a divisão rígida da tutela jurisdicional ruísse, dando espaço a tutelas diferenciadas e segmentadas. Um dos exemplos eloqüentes dessa postura doutrinária é a assimilação da chamada tutela inibitória.
A idéia de prevenção da própria ilicitude, antes mesmo da corporificação do dano, é técnica que busca, na via reflexa, conferir uma maior efetividade social aos provimentos jurisdicionais. Construiu-se, por conseguinte, no arcabouço processual brasileiro um conjunto de técnicas aptas a impedir a concretização do dano, mediante a adoção de medidas preventivas, coativas e repressivas. Não há dúvidas de que a idéia de tutela inibitória já existia de maneira dispersa em nosso ordenamento processual, conforme se vê da análise do instituto do interdito proibitório (atualmente previsto nos artigos 932 e 933 do Código de Processo Civil). Entretanto, a sistematização de um conceito de tutela inibitória perante o direito processual brasileiro pode ser atribuída ao eminente processualista Luiz Guilherme Marinoni que, de forma primorosa, assim dispõe:
A tutela inibitória é caracterizada por ser voltada para o futuro, independentemente de estar sendo dirigida a impedir a prática, a continuação ou a repetição do ilícito. Note-se, com efeito, que a inibitória, ainda que empenhada apenas em fazer cessar o ilícito ou a impedir a sua repetição, não perde sua natureza preventiva, pois não tem por fim reintegrar ou reparar o direito violado. Falamos em tutela inibitória porque entendemos que o sistema de tutela dos direitos deve deixar de ser pensado em torno de uma ação una e abstrata e passa a ser compreendido em termos de ‘tutela’, ou melhor, a partir dos resultados que a tutela jurisdicional proporciona aos consumidores do serviço jurisdicional. (2000, p. 29).
É certo que a tutela inibitória não prescinde de outras tutelas para se concretizar no meio social, todavia é inegável o seu caráter instrumental de efetivação da prestação jurisdicional, principalmente de índole coletiva.
Vê-se, portanto, que o sistema brasileiro de efetivação das tutelas jurisdicionais abandonou de forma definitiva a postura compartimentalizada das tutelas, pulverizando a concretização da prestação jurídica em tutelas segmentadas. Isso significa dizer que a prestação jurisdicional dispõe de mecanismos diversos e autônomos desprovidos de uma específica categoria processual.
O conceito básico e fundamental da tutela inibitória não se encontra positivado. O nosso direito, na realidade, construiu uma técnica específica de tutelas destinadas à prevenção da própria ilicitude, tendo em vista que, tradicionalmente, o objetivo único da prestação jurisdicional era a preservação ou reparação do dano. É certo que a idéia de uma manifestação estatal inibidora da ilegalidade de forma concreta já existia em relação ao chamado interdito proibitório (CPC, art. 932), todavia a formulação doutrinária acerca da tutela inibitória como prerrogativa da jurisdição é relativamente nova. É essencial, para fins de correto dimensionamento da tutela inibitória a transcrição dos ensinamentos de Luiz Guilherme Marinoni:
A distinção entre ilícito e dano abriu as portas para a doutrina esclarecer que a tutela preventiva objetiva impedir a prática, a continuação ou a repetição do ilícito. A diferenciação entre ilícito e dano, não só evidencia que a tutela ressarcitória não é a única tutela contra o ilícito, como também permite a configuração de uma tutela genuinamente preventiva, que nada tem a ver com o dano, mas apenas com o ilícito. É certo que a probalidade do ilícito é, com frequência, a probalidade do próprio dano, já que muitas vezes é impossível se separar, cronologicamente, o ilícito e o dano. Contudo, o que se quer deixar claro, na linha da melhor doutrina italiana, é que para a obtenção da tutela inibitória não é necessária a demonstração de um dano futuro, embora ele possa ser invocado, em determinados casos, até mesmo para se estabelecer com mais evidencia a necessidade da inibitória. (2000, p. 38).
O manejo da tutela inibitória é viável no âmbito da tutela dos direitos de caráter individual, mas é no cenário dos direitos fundamentais que ela atinge o seu ápice de eficiência e de utilidade. A tutela processual das práticas discriminatórias pressupõe, indiscutivelmente, a opção pela prevenção ao invés da reparação. Essa precedência justifica-se com o fato de que a lesão a direitos desse jaez dificilmente comporta uma reparação concreta. Nesse sentido, a prevenção do dano apresenta-se como a principal meta, pois, como afirmamos anteriormente, muitas vezes não dispõe de meios concretos para proceder à integral reparação do dano causado.
É relevante observar que a técnica da tutela inibitória não pressupõe a existência de uma estrutural processual prévia. Com efeito, a manifestação da tutela inibitória é flutuante, transitando no âmbito das demais tutelas e sendo determinada apenas pela natureza das medidas pugnadas. Até é possível se conceber uma ação de caráter exclusivamente inibitório, mas essa situação não é determinante, sendo possível a veiculação da pretensão inibitória por qualquer meio processual. O caráter nitidamente fungível da tutela inibitória é questão já pacificada em termos doutrinários, inclusive no âmbito da processualística laboral, conforme observação feita por Paulo Ricardo Pozzolo:
Deve-se reconhecer à tutela inibitória o princípio da fungibilidade para adequação da medida às várias situações do direito material. Trata-se da possibilidade de o juiz adequá-la às necessidades da causa, tanto em relação ao direito material quanto ao direito processual, neste último aspecto aplicando-se o princípio da ‘adaptabilidade do procedimento às necessidades da causa’ ou ‘princípio da elasticidade’.... Nada impede, por exemplo, que o juiz substitua um pedido de cessação de utilização de máquina produtora de excessivos níveis de ruídos para o trabalhador pelo fornecimento de adequados protetores auriculares. (2001, p. 119).
A tutela inibitória se corporifica principalmente na imposição de uma obrigação de não fazer e, às vezes, em obrigação de fazer. Nesse sentido, todo o processo de efetivação das tutelas inibitórias segue as diretrizes traçadas para o cumprimento da tutela especifica. Há, entretanto, um dado peculiar de tal tutela consistente no fato de que a ordem inibitória é concedida para o futuro. Essa particularidade leva a duas conseqüências práticas: a indeterminação do processo de efetivação e a possibilidade de reversibilidade futura.
Tratando-se de uma tutela voltada para o futuro e destinada precipuamente à prevenção do ilícito, resta claro não ser possível concluir o seu processo de efetivação. Com efeito, o processo de efetivação das tutelas inibitórias é permanente e definitivo, já que impõe conduta ao réu consistente na abstração do ilícito. Essa característica, portanto, conduz à conclusão de que essa tutela, embora vigente por tempo indeterminado, pode sofrer modificações, tendo em vista a alteração da situação fática ou jurídica existente na época de sua prolação. A atividade judicial de condução da efetivação da tutela inibitória envolve, igualmente, a possibilidade de alteração, ou mesmo cancelamento da ordem, caso a conduta tutela deixa de integrar o campo da ilicitude.
Vê-se, portanto, a completa adequação do sistema de tutela inibitória para coibir de forma direta e específica a ocorrência de práticas discriminatórias no âmbito da relação de trabalho. A possibilidade de prevenção da própria ilicitude, mesmo antes da ocorrência do dano, afigura-se instrumento processual verdadeiramente indispensável para a concreta efetivação dos direitos fundamentais.
4.2 Da instrumentalização da tutela inibitória em face das práticas discriminatórias – Releitura das dimensões processuais da Lei n. 9.029, de 13 de abril de 1995.
Muito embora seja inconteste a conclusão de que a tutela inibitória é o instrumento processual mais adequado para a efetivação das medidas anti-discriminatórias, não é tarefa simples estabelecer os aspectos práticos de tais medidas. A nossa legislação processual, seja de índole cível ou laboral, não estabelece parâmetros claros para que se possa estabelecer a integral tessitura do instituto da tutela inibitória. Conforme afirmamos anterior, a identificação de tal modalidade de tutela jurisdicional não decorre de pronunciamento expresso do direito positivado, mas sim de construção doutrinária. Aplicar a tutela inibitória aos casos concretos, portanto, exige uma construção dogmática sólida, que permita ofertar-se uma prestação jurisdicional efetiva, mas que não contrarie o basilar princípio do devido processo legal.
Enfrentando a questão sob o prisma das práticas discriminatórias trabalhistas a questão pode ser resolvida com mais facilidade, tendo em vista a existência de marco normativo próprio para regular a prestação jurisdicional em tais situações. Nesse caso, é possível vindicar a aplicação de norma própria, ou seja, a Lei n. 9.029, de 13 de abril de 1995.
A referida norma, muito embora não tenha seu papel relevante reconhecido no âmbito da doutrina laboral [06], é fundamental para a concretização de um sistema de coibição das práticas discriminatória já que municia o Juiz de instrumentos de incomensurável utilidade na efetivação do julgado. Nesse diapasão, a Lei n. 9.029/1995 permite ao juiz determinar a reintegração [07] do empregado demitido por força de prática discriminatória (art. 4º, I), mesmo que não seja portador o trabalhador de nenhum tipo de garantia provisória do emprego ou de estabilidade.
Pode-se imaginar, em uma análise precipitada, que se trata de um detalhe da norma que não gera maiores conseqüências jurídicas. Entretanto, um olhar mais crítico sobre o dispositivo analisado nos conduz à idéia de que foram estabelecidos novos paradigmas regulatórios para o direito laboral. Ora, o sistema de relações de trabalho no Brasil assimilou a idéia básica de garantia ampla e irrestrita do poder de resolução do contrato de trabalho por parte do empregador. De fato, consagrou-se a idéia de que o rompimento imotivado do contrato de trabalho é um verdadeiro direito potestativo do empregador que, em alguns situações muito pontuais e específicas, pode ser afastado. Não existindo, pois, norma específica em relação ao tema, é possível ao empregador romper imotivadamente a relação empregatícia, arcando apenas com o ônus financeiro.
Fugindo, portanto, do paradigma reinante, a Lei n. 9.029/95 autoriza a nulidade da resilição contratual promovida pelo empregador, desde que tenha sido motivada por prática discriminatória. Não se cria nenhum tipo novo de garantia provisória do emprego, mas apenas se coloca ao juiz a possibilidade de reintegrar o trabalhador vítima de uma prática discriminatória. Essa possibilidade de se proceder à reintegração do empregado, portanto, não é instrumento de direito material, mas sim de direito processual. Não se trata de uma limitação específica do poder resilitório patronal, mas sim de uma técnica específica de concretização da tutela inibitória destinada a determinar uma conduta de respeito às regras anti-discriminatórias preconizadas no ordenamento jurídico brasileiro.
Sem que se chegue a esta conclusão, poderíamos chegar a um verdadeiro paradoxo, pois, após a efetivação da reintegração, o que impediria o tomador de serviços de exercer o seu poder resilitório e resilir sem motivação o contrato de trabalho ? De fato, o trabalhador vitimado por uma prática discriminatória, devidamente reintegrado no seu posto laboral, poderia ser descartado logo após o cumprimento da decisão judicial respectiva, entretanto, sob o argumento de desfazimento contratual imotivado.
A solução do problema passa, por conseguinte, pela análise do instrumento legal à luz das categorias já construídas anteriormente pela doutrina. Na hipótese, ora abordada, o poder atribuído ao Juiz no sentido de reintegrar o trabalhador alvo de prática discriminatória é, induvidosamente, a manifestação da tutela inibitória no âmbito das relações trabalhista. O comando jurisdicional objetiva, em primeiro lugar, reparar a lesão ao direito fundamental da igualdade mediante a imposição de uma obrigação de fazer. Entretanto, ao concretizar a ordem de reintegração, o comando jurisdicional insere, igualmente, uma ordem de não fazer, consistente na abstenção de repetir na prática discriminatória.
Concretiza-se a reparação direta da lesão e a prevenção da ocorrência de novo ilícito mediante a imposição de uma conduta a ser observada pelo transgressor. A ordem de reintegração traz embutida, igualmente, a determinação de o tomador se abster de repetir a prática discriminatória. Nesse sentido, previne-se a própria ilicitude com o comando reintegratório, obrigando o empregador a justificar todo o ato resilitório posterior ao reconhecimento judicial da prática discriminatória.
Observe-se que a decisão jurisdicional de caráter inibitório continuará a surtir seus efeitos mesmo após a concretização da reintegração. Não se exaurirá o comando jurisdicional no retorno do trabalhador ao seu posto de trabalho, posto que a ordem jurisdicional de se abster de práticas discriminatórias continuará ativa buscando a prevenção da ilicitude, mesmo que o dano não venha a se perfectibilizar. Trata-se de uma característica inerente à própria tutela inibitória, que não apresenta limitações temporais já que seu objetivo é a prevenção do dano.
Ao determinar o retorno do trabalhador ao ambiente laboral onde sofreu a prática discriminatória, consegue-se de maneira simultânea a reparação do dano inicial, consistente da perda do posto de trabalho, e a reafirmação do comando legal de proibir qualquer prática consistente no tratamento desigualitário dos indivíduos. Perpetuando de maneira indeterminada a tutela inibitória, estabelece-se ao tomador dos serviços uma verdadeira inversão da ordem convencional do exercício do poder resilitório. Agora, sob a influência de uma decisão jurisdicional determinante do cumprimento de uma conduta geral e abstrata, o tomador dos serviços é compelido a motivar todos os atos de resilição relacionados com o trabalhador protegido pela tutela inibitória.
De fato, tendo sido autor de prática discriminatória, o empregador passa a ser tutelado de maneira específica em relação à prática de novas condutas anti-jurídicas, o que acaba por determinar a possibilidade de ser exigir a motivação para qualquer ato futuro que implique no desfazimento da relação empregatícia.
Ao se compelir a manutenção do trabalhador no seu posto de trabalho, mesmo contra a vontade do tomador dos serviços, obtêm-se uma tutela abrangente e direta em face da prática discriminatória. Diferentemente do que ocorre em relação à tutela ressarcitória, a utilização da tutela inibitória tem o condão de atacar de forma direta a ocorrência das práticas discriminatórias, permitindo a reafirmação da importância dos valores básicos da sociedade.
