AS LEIS RESTRITIVAS DE DIREITO DEVEM OBSERVAR OS LIMITES CONTIDOS NO TEXTO CONSTITUCIONAL

Revela-nos a doutrina que, desde o século XVII, as liberdades tão amplamente discutidas vêm sofrendo diversas alterações em seu conceito. Inicialmente, foram consideradas

por Hobbes como sendo o direito de natureza, passando pelo estado de contrato civil com Rosseau, chegando a Carl Schmitt, com a descrição das liberdades civil, política e sociais, consagradas no texto constitucional brasileiro de 1988, como direitos fundamentais.

Como conseqüência jurídica destas liberdades positivadas como direitos fundamentais decorrem segundo Carll Schmitt, três as conseqüências (jurídicas) básicas:

Neste sentido, importa afirmar a possibilidade de ingerência do Estado nas liberdades individuais. Entretanto, esta possibilidade deve respeitar os limites constitucionais estabelecidos, pois assegurar direitos sociais, educação por lei infraconstitucional, sem observar a metódica Constitucional pode ferir outros direitos fundamentais individuais e sociais também envolvidos, gerando a insegurança.

A ingerência deve ser vista pelo equilíbrio das relações com justiça. Assim, quando norma infraconstitucional, mesmo que autorizada pela Norma Mãe, fere outros direitos fundamentais envolvidos e não cumpre o seu fim, deve ser considerada inconstitucional.

Certamente o parágrafo único do artigo 170 da Constituição Federal autorizou a administração intervir na atividade econômica para assegurar a todos uma vida digna. Contudo, esta autorização não pode servir ao legislador infraconstitucional como instrumento para promover desigualdades.

Com base nesta constatação, a regra do dispositivo atacado que cria ingerência na atividade econômica sem a devida autorização feriu o texto constitucional.

Esta última conseqüência, tão importante quanto às demais, nos mostra que os direitos fundamentais, em especial as liberdades, a propriedade, o trabalho, só podem ser afastados por revisão constitucional. Desta forma, norma que impõe sacrifícios de direitos, colocando em riscos a liberdade de ir e vir, de decidir na gestão de sua atividade profissional, trazendo a ingerência da atividade econômica, colocando ainda em risco o patrimônio e o trabalho de todos os envolvidos, quando não autorizada pelo Texto Constitucional, deve ser declarada inconstitucional.

Além das conseqüências jurídicas acima descritas, cumpre-nos destacar as funções dos direitos fundamentais: de defesa da liberdade, de prestação social, de proteção perante terceiros e a função de não discriminação.

A função de defesa – coincide parcialmente com o princípio dispositivo enumerado por Schmitt; A função de proteção contra terceiro - dever do Estado de proteger a vida, o domicílio, os dados informáticos, direitos de associação e outros; e a função de não-discriminação – o direito derivado do princípio da igualdade, de modo a evitar discriminação de toda e qualquer ordem, religiosa, política e outras.

Diante destas constatações, poder-se-ia asseverar que "assegurar liberdades e direitos fundamentais a alguns ou a determinada coletividade, sem observar as liberdades e direitos fundamentais de todos os envolvidos na relação e desobedecer a Constituição, é fazer prevalecer à vontade de poucos sobre direitos assegurados a todos, é promover o retrocesso no direito".

Não obstante as afirmações acima terem sido realizadas com base jurídica positiva, com total pertinência, conhecemos que tais afirmações podem sofrer com a teoria dos limites imanentes, uma vez que a norma infraconstitucional pretende garantir um direito fundamental social, educação, descrito no texto constitucional.

Neste sentido, muitos países vêm discutindo se há ou não a possibilidade de se limitarem direitos fundamentais, e a doutrina alemã, espanhola e a do Brasil têm admitido ser possível norma infraconstitucional que visa garantir direitos fundamentais sociais restringir outros direitos fundamentais individuais e sociais envolvidos.

Sem pretender discorrer sobre a solução do conflito dos direitos fundamentais envolvidos, pelas razões positivadas acima, onde de um lado está o Direito fundamental social da educação, dever do Estado e direitos de todos e, de outro, os Direitos fundamentais individuais de liberdade de ir e vir (face ao alto risco de endividamento da empresa-escola, necessidade de financiar a atividade, tem levado muitos diretores deixar de pagar tributos e responder por crimes tributários), a liberdade individual de decisões (ingerência do Estado na gestão da empresa promovida obrigando a manter o serviço), o Direito fundamental individual de preservar o patrimônio (requisição de serviços, comprometimento do patrimônio que responde por dívidas), o Direito fundamental social do trabalho (do gestor e todos os contratados de forma lítica a realização da atividade privada de educação) pela ponderação tenho que a proporcionalidade da medida adotada pelo dispositivo não estabelece um ponto de equilíbrio entre os interesses confrontados, senão vejamos:

1 – A restrição a cada um dos interesses deve ser idônea para garantir a sobrevivência do outro – Neste sentido, importa afirmar que a suposta garantia dos créditos havidos numa relação contratual forçada, ou mesmo mantida por lei, não gera garantias de recebimento dos créditos pela escola, o que traz um sentido inidôneo. Assim, os pagamentos dos tributos, salários, despesas correntes e outros na manutenção do serviço ficam comprometidos, gerando o risco à liberdade, ao patrimônio e ao trabalho de todos os envolvidos.

2 – A restrição deve ser a menor possível para proteção do interesse contraposto – O que efetivamente não acontece com a liberdade de decidir do gestor da empresa-educacional no quesito suspender ou rescindir o contrato de prestação de serviço educacional, trazendo a ingerência à empresa, e com isso o desequilíbrio nas relações contratual inicialmente estabelecida por livre espontânea vontade das partes.

Nota-se que, diante das facilidades de financiamentos e os sucessivos apelos da mídia no oferecimento de bens de consumo a população, muitas pessoas têm se endividado com compras de carros novos, viagens ao exterior e outros. Assim, a prestação de serviço educacional é relegada a segundo plano nos momentos de crise financeira, sendo a primeira a ter seu pagamento interrompido; esta opção se dá ante a proteção desmedida realizada ao direito de educação pelo dispositivo atacado.

Tal garantia realizada com os bens particulares vem sendo ameaçada, ano após ano, com o fechamento de diversas escolas particulares endividadas no país, escolas tradicionais

que são obrigadas a manter o contrato de prestação educacional em face da ineficiência do dever do Estado em assegurar a educação, esta realidade factual retrata que a restrição aos direitos fundamentais contrapostos não é a menor.zil

3 – O benefício logrado com a restrição a um interesse tem de compensar o grau de sacrifício imposto ao interesse antagônico – Isto implica afirmar que o benefício (garantia de educação) realizado deve ser maior, ou mesmo compensar, o grau de sacrifício imposto, o que efetiva não é uma realidade, pois a empresa-escola, em face da garantia realizada, deve ter o poder para financiar os custos da atividade, diga-se a fundo perdido, diante da característica que o crédito havido assume. Neste diapasão a falta de recursos para financiamento e cumprimento da determinação legal, que impossibilita inclusive o fechamento de determinado segmento educacional, sob pena de responder por danos causados, leva a empresa-escola a optar em pagar salários, despesas de custeios e não pagar os tributos inerentes à atividade, resultando no risco de liberdade, com diversos processos impetrados por crimes tributários.

Em resumo, o comando descrito no §1º do artigo 6º da Lei n.º 9.870/99, ao determinar a manutenção do serviço por um período determinado, retira as liberdades de decidir, gerir e de agir da livre iniciativa na gestão da empresa particular, comprometendo a liberdade de ir e vir do empresário quando limita o direito deste de rescindir o contrato com o inadimplente, contrato este estabelecido de forma espontânea pelas partes envolvidas. Na realidade, a limitação, imposta pelo dispositivo, torna-se um verdadeiro sacrifício de direito, quando se verifica o endividamento da pessoa jurídica, obrigada a financiar os estudos de uma pessoa por força de lei. Subsidiariamente, verifica-se o arrolamento da pessoa física gestora, nas ações que surgem visando cobrar dívidas tributárias e trabalhistas. Neste sentido, os patrimônios da pessoa jurídica e do sócio particular envolvidos na prestação do serviço sofrem agressões com penhoras. A regra do dispositivo atacado, na realidade, é uma requisição indireta do Estado e de nada adianta uma garantia de cobrar créditos havidos por força de lei se a própria lei garante ao empresário um crédito havido de quem não pode pagar.

Assim, não pode um dispositivo infraconstitucional, mesmo que traga uma suposta garantia de direitos, recebimentos de créditos por meio próprio, se sobrepor às garantias constitucionais. O Empresário deve ter preservado a liberdade de contratar com quem quer que seja; o empresário deve ter preservado as demais liberdades de gerir e decidir e, por fim, deve ter garantido o direito sobre seu patrimônio. As limitações que estas garantias devem

sofrer são aquelas descritas na Constituição ou, quando muito, nos limites impostos ao legislador pela Norma Mãe.

Por tais considerações, julgamos que a regra deve ser atacada pelo controle difuso ou concentrado, obrigando o judiciário a se pronunciar sobre os direitos fundamentais individuais e sociais relegados em detrimento de poucos.

Ensino e liberdade à iniciativa privada: TRF – "O Pleno deste Tribunal, a Argüição de Inconstitucionalidade na MAS 2439/RN, considerou inconstitucional qualquer intervenção estatal junto às entidades particulares de ensino, à exceção das constantes no art. 209, I e II, da Carta Magna vigente" (TRF – 5ª Região – 2ª T. – apelação em MS nº 91.05.02585/CE – Rel. Juiz Petrúcio Ferreira, Diário da Justiça, Seção II, 18 nov. 1991, p.29039).

Pérez Luño apresenta uma definição completa sobre os direitos fundamentais do homem, considerando-o um conjunto de faculdades e instituições que, em cada momento histórico, concretizam as exigências da dignidade, da liberdade e da igualdade humana, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurídicos nacional e internacional. Moraes, de Alexandre Constituição do Brasil Interpretada p. 163.

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Notas

§ 11 - A casa é o asilo inviolável do indivíduo; ninguém pode aí penetrar de noite, sem consentimento do morador, senão para acudir as vítimas de crimes ou desastres, nem de dia, senão nos casos e pela forma prescritos na lei.

....

§ 17 - O direito de propriedade mantém-se em toda a sua plenitude, salva a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, mediante indenização prévia.

.....

§ 24 - É garantido o livre exercício de qualquer profissão moral, intelectual e industrial.

§ 25 - Os inventos industriais pertencerão aos seus autores, aos quais ficará garantido por lei um privilégio temporário, ou será concedido pelo Congresso um prêmio razoável quando haja conveniência de vulgarizar o invento.

§ 26 - Aos autores de obras literárias e artísticas é garantido o direito exclusivo de reproduzi-Ias, pela imprensa ou por qualquer outro processo mecânico. Os herdeiros dos autores gozarão desse direito pelo tempo que a lei determinar.

§ 27 - A lei assegurará também a propriedade das marcas de fábrica.

(....)

17) É garantido o direito de propriedade, que não poderá ser exercido contra o interesse social ou collectivo, na fórma que a lei determinar. A desapropriação por necessidade ou utilidade pública far-se-á nos termos da lei, mediante prévia e justa indenização. Em caso de perigo imminente, como guerra ou commoção intestina, poderão as autoridades competentes usar da propriedade particular até onde o bem público o exija, ressalvado o direito a indenização ulterior.

a segurança nacional; b) a defesa do Estado; c) o socorro público em caso de calamidade; d) a salubridade pública; e) a criação e melhoramento de centros de população, seu abastecimento regular de meios de subsistência; f) o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das águas e da energia hidráulica; g) a assistência pública, as obras de higiene e decoração, casas de saúde, clínicas, estações de clima e fontes medicinais; h) a exploração ou a conservação dos serviços públicos; i) a abertura, conservação e melhoramento de vias ou logradouros públicos; a execução de planos de urbanização; o parcelamento do solo, com ou sem edificação, para sua melhor utilização econômica, higiênica ou estética; a construção ou ampliação de distritos industriais; (Inciso com a redação dada pela Lei nº 9.785, de 29.01.99 - DOU 01.02.99). j) o funcionamento dos meios de transporte coletivo; k) a preservação e conservação dos monumentos históricos e artísticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas necessárias a manter-lhes e realçar-lhes os aspectos mais valiosos ou característicos e, ainda, a proteção de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza; l) a preservação e a conservação adequada de arquivos, documentos e outros bens móveis de valor histórico ou artístico; m) a construção de edifícios públicos, monumentos comemorativos e cemitérios; n) a criação de estádios, aeródromos ou campos de pouso para aeronaves; o) a reedição ou divulgação de obra ou invento de natureza científica, artística ou literária; p) os demais casos previstos por leis especiais.

XXII - é garantido o direito de propriedade;

XXIX - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nessa Constituição;

XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;

XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento.

Art. 170 - A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

II - propriedade privada;

(...)

III - função social da propriedade;            

Enunciado nº 210: - O patrimônio especial a que se refere o art. 988 é aquele afetado ao exercício da atividade, garantidor de terceiro, e de titularidade dos sócios em comum, em face da ausência de personalidade jurídica.

............

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

I - soberania nacional;

II - propriedade privada;

III - função social da propriedade;

Não se equipara a atividade empresarial privada ao da escola pública. Deve o educador privado submeter-se ao ordenamento legislativo para que os cursos que ministra tenham validade jurídica (artigo 209, I, da Carta Magna), mediante a fiscalização dos departamentos de ensino subordinados ao Ministério da Educação e Cultura ou das Secretarias Estaduais.

Portanto, a normatividade da área de ensino há de ser observada pelo agente privado na área educacional.

Apenas, a apelada é que não satisfez a sua parte. Se, nos contratos bilaterais nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro, nos termos do artigo 1092, do Código Civil, com maior razão, não pode exigir a renovação do contrato, quando nem o anterior cumpriu.

Ora, a legislação atual rege que, mostrando-se o aluno em estado de inadimplência, não pode a instituição de ensino suspender as provas escolares, nem reter documentos escolares, inclusive os de transferência, ou aplicar penalidades pedagógicas.

É o conteúdo do artigo 6 da Medida Provisória 1447.32, 41 e 42, de 1997, que não mais contempla a impossibilidade de indeferimento de renovação de matrícula, como o fazia em sua redação original.

que significa que não há no campo do Direito amparo legal para que o aluno tenha assegurado seu direito de matrícula se em débito com as mensalidades escolares.

À evidência, seria odioso impor-se a uma das partes estabelecer um contrato com contumaz inadimplente. Pelo exposto, dou provimento aos recursos, a fim de denegar a segurança, revogada a medida liminar. Custas pela impetrante, sem honorários advocatícios.

julgamento teve a participação dos Desembargadores Climaco de Godoy (Presidente, sem voto), Nelson Schiesari e Brenno Marcondes. São Paulo, 19 de agosto de 1999. Soares Lima Relator (Fonte: RNDJ nº 0)

CF. 5º XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País;

32"O Tribunal concedeu mandado de segurança impetrado contra o Decreto Presidencial 5.392/2005, que declara estado de calamidade pública do setor hospitalar do Sistema Único de Saúde–SUS no Município do Rio de Janeiro, e, dentre outras determinações, autoriza, nos termos do inciso XIII do art. 15 da Lei 8.080/90, a requisição, pelo Ministro da Saúde, dos bens, serviços e servidores afetos a hospitais daquele Município ou sob sua gestão (...). O Min. Joaquim Barbosa, relator, entendeu ser nulo o ato presidencial impugnado ante a insuficiência de motivação expressa, porquanto ausente qualquer alusão aos motivos de fato ou de direito determinantes de sua prática. Ressaltou, ainda, a possibilidade de a requisição incidir sobre bens públicos, sem a necessidade da decretação do estado de defesa, por ser ela instituto que visa fornecer alternativas à administração para solução de problemas em casos de eminente perigo público. O Min. Carlos Britto divergiu em parte do relator. Considerou tratar-se, na espécie, não de requisição, mas de intervenção federal no município, não admitida pela Constituição Federal, com apossamento de bens, serviços, servidores e recursos públicos municipais, pela União, fora dos parâmetros do estado de defesa e do estado de sítio (CF, arts. 136 e 137 e ss., respectivamente). Concluiu, dessa forma, ter sido o município em questão desafetado de serviço que lhe é próprio, por destinação constitucional, já que a saúde pública é área de atuação de toda pessoa federada, correspondendo a um condomínio funcional, nos termos do art. 196, da CF." (MS 25.295, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 20-4-05, Informativo 384). Afastou, ainda, a viabilidade de requisição de bens públicos na forma preconizada pelo inciso XIII do art. 15 da Lei 8.080/90, haja vista tal dispositivo estar relacionado ao art. 5º, XXV, da CF, que prevê que a requisição de uso temporário apenas incide sobre bens particulares. Reconhecendo a nulidade do ato por falta de motivação e o caráter interventivo do mesmo, concedeu a ordem o Min. Cezar Peluso. Acrescentou que a requisição como tal pressupõe que o bem requisitado tenha destinação natural diversa daquela prevista na Constituição, qual seja, atender a iminente perigo público, o que não teria sido observado no caso, e, ainda, o fato de a própria lei invocada como suporte da requisição impedir que se extravasasse o âmbito administrativo de cada unidade federada. Na linha dos dois últimos votos, decidiram os Ministros Gilmar Mendes e Ellen Gracie. Perfilharam, ainda, a conclusão quanto ao caráter interventivo do ato impugnado os Ministros Carlos Velloso e Celso de Mello. O Min. Marco Aurélio adotou o entendimento da nulidade do decreto por ausência de fundamentação. O Min. Sepúlveda Pertence acompanhou os votos dos Ministros Carlos Britto e Cezar Peluso no que respeita à tese da intervenção, deixando, no entanto, de considerar o vício apontado pelo relator quanto à falta de motivação do ato porque estranho à causa de pedir. O Min. Nelson Jobim, Presidente, por fim, seguindo a maioria formada reconhecendo a nulidade do ato por falta de fundamentação, apontou restrição quanto à amplitude do seu voto no sentido de - tendo em conta ser da competência comum da União, Estados, DF e Municípios a função de cuidar da saúde e da assistência pública (CF, art. 23, II), e diante de determinadas circunstâncias, como a da negativa absoluta da prestação do serviço pela unidade federada - não se caminhar para a intervenção, mas para o cumprimento daquela obrigação constitucional, a fim de se evitar que o conflito federativo implique prejuízo aos cidadãos. Ordem deferida para restabelecer a administração e a gestão, por parte do Município do Rio de Janeiro, dos hospitais municipais Souza Aguiar e Miguel Couto; a administração dos servidores municipais lotados nestes dois hospitais municipais; a manutenção dos serviços públicos de saúde nestes dois hospitais municipais; bem como vedar à União a pretensão de utilizar os servidores municipais, os bens e serviços contratados pelo município impetrante nos outros quatro hospitais, nos termos dos votos respectivos de cada um de seus ministros.