6. Natureza jurídica da sanção e prerrogativa de foro
A natureza jurídica das sanções aplicáveis aos atos de improbidade administrativa não é pacífica. Uns acreditam (a maioria) que a natureza é cível. Neste primeiro plano estão vários autores, destacando-se Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves em seu livro escrito em conjunto intitulado simplesmente "Improbidade Administrativa".
Do outro lado, estão Vanderlei Aníbal Júnior e Sérgio Roxo Fonseca ("Natureza penal da sanção por improbidade administrativa") e Sebastião Botto de Barros Tojal e Flávio Crocce Caetano ("Competência e prerrogativa de foro em ação civil de improbidade administrativa"), assim como outros autores que estão aderindo à teoria da natureza penal das sanções previstas na Lei nº 8.429/92.
Ademais, existe uma outra corrente que procura entender que apenas parcela das sanções supra-referidas tem natureza penal (ecletismo que demonstra a tentativa de adequar as duas primeiras teorias numa só).
A primeira vista, essa diferenciação pode parecer não muito importante – o que está errado. É de suma importância para a caracterização da competência para julgamento desses ilícitos.
A grosso modo: ilícitos civis importam na competência do juízo monocrático – de primeiro grau – e ilícitos penais na prerrogativa de foro para autoridades descriminadas nas Constituições Federal e Estaduais.
Dessa forma, tendo em vista a aplicação de sanções, percebe-se a relevância da discussão sobre a natureza jurídica.
Pois bem, comecemos pela teoria minoritária da natureza penal.
Segundo os seus defensores, mormente os autores Vanderlei Aníbal Júnior e Sérgio Roxo Fonseca (2006), a ação civil teria como condão a simples função de satisfazer o seu autor em razão dos verbos "dar", "fazer" ou "não fazer", enquanto que a ação penal tem como escopo a apenação de um determinado sujeito, impondo-lhe, além da restrição normal a que está sujeito, um possível ressarcimento dos prejuízos provocados – não sendo este o principal motivo norteador da ação.
In verbis (Aníbal Júnior, 2006, p. 12):
Afora as penas de cunho patrimonial, temos que a maioria das sanções adotadas para o ilícito em voga restringem direitos dos cidadãos. Direitos do mais amplo grau de proteção constitucional.
São elas restrições: a) à cidadania, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, exposto no art. 1° da Constituição Federal de 1988 (com a suspensão dos direitos políticos); b) direitos sociais (trabalho – com a perda da função pública); c) livre concorrência (proibição de contratar com o poder público); e d) isonomia (vedado o recebimento de incentivos fiscais ou creditícios).
Como visto, atingem determinados bens que comprometem, inclusive, a própria dignidade da pessoa humana e, antes disso, não podem, tais sanções, ficar ao livre alvedrio do direito civil. Atingem bens maiores dos seres humanos, princípios e valores resguardados constitucional e legalmente aos quais não pode ser dado o mero caráter patrimonialista desejado por muitos.
De acordo com esse entendimento, estes autores inclinam-se a determinar que a outra teoria (a civil) é a predominante somente por causa de não haver tantas autoridades sujeitas aos ditames dos Tribunais e pela falta de coragem de alguns defensores da justiça social em peitá-los. Tal ocorrência faria com que, disfarçadamente, os intérpretes concluíssem pela natureza cível.
Ainda, as penas impostas seriam bastante restritivas para determiná-las apenas como cíveis, sem falar da aplicação subsidiária de certos princípios, como a presunção de inocência.
Apesar dos argumentos terem certa substância, acredito que os mesmos não prevalecem, tendo havido um equívoco dos seus defensores – não passando de mera retórica e sem argumentos técnicos, motivo pelo qual entendemos (e a maioria da doutrina) a tese que lhe é contrária e que passamos a expor.
Do outro lado, temos a teoria da natureza cível, apoiada pela maior parte dos autores e, hoje, pacífica na jurisprudência.
Segundo Emerson Garcia (2007), inúmeros motivos existem para confiarmos na idéia de que a sanção possui natureza extra-penal. O primeiro é retirado da própria Constituição da República que, em seu art. 37, §4º, assevera que:
Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
Ora, se a aplicação daquelas penalidades não excluem a ação penal cabível, em simples hermenêutica já podemos dizer sem medo que a natureza é a cível.
Não devemos parar por aqui, apesar de já ser bastante convincente. O art. 12 da Lei nº 8.429/92 expõe as penalidades cabíveis, "independentemente das sanções penais".
As condutas descritas nos artigos 9º a 11 da LIA descrevem, em numerus apertus, as condutas passíveis de se enquadrar no tipo definido, sem prejuízo de outras que venham a se assemelhar com tais atitudes. Isso vai totalmente de encontro aos preceitos básicos do Direito Penal; este, por ser muito mais severo, exige que o cidadão saiba claramente quais são as hipóteses possíveis de repressão estatal sob a sua pessoa, inexistindo norma completamente em branco neste ramo do direito.
Neste sentido, diz o autor expressamente: "a utilização do vocábulo ‘pena’ no art. 12 da Lei nº 8.429/92 não tem o condão de alterar a essência dos institutos, máxime quando a similitude é meramente semântica" (Garcia, 2002, p. 340).
Continuando, o art. 22 da LIA faz referência à possibilidade de instauração de inquérito policial para a apuração dos acontecimentos, mas permite também a adoção do procedimento administrativo. Afora isso, mesmo que não esteja escrito, entende-se que tal não afasta o uso do inquérito civil da Lei nº 7.347/85, caso seja necessário para a colheita de elementos suficientes em razão de diversas sanções cabíveis.
Além do elencado por Emerson Garcia, complemente-se o fato de que o art. 17 da Lei n° 8.429/92 enseja tanto a proposição da ação civil pelo Ministério Público como pela pessoa jurídica interessada. Neste ponto, não há a menor dúvida de que não se trata de aplicação de sanção penal. Não fosse o cabimento da queixa-crime, em nenhuma outra hipótese haveria a possibilidade do início de uma ação penal que não fosse intentada pelo Parquet. Observe-se sua íntegra:
Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.
§ 1º É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput.
§ 2º A Fazenda Pública, quando for o caso, promoverá as ações necessárias à complementação do ressarcimento do patrimônio público
§ 3º No caso de a ação principal ter sido proposta pelo Ministério Público, aplica-se, no que couber, o disposto no § 3º do art. 6º da Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965.
§ 4º O Ministério Público, se não intervir no processo como parte, atuará obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade.
§ 5º A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto.
§ 6º A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil.
§ 7º Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias.
§ 8º Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita.
§ 9º Recebida a petição inicial, será o réu citado para apresentar contestação.
§ 10. Da decisão que receber a petição inicial, caberá agravo de instrumento.
§ 11. Em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequação da ação de improbidade, o juiz extinguirá o processo sem julgamento do mérito.
§ 12. Aplica-se aos depoimentos ou inquirições realizadas nos processos regidos por esta Lei o disposto no art. 221, caput e § 1º, do Código de Processo Penal.
Assim, o fato de fazer uso de alguns dos princípios da matéria criminal não determina esta natureza para este tipo de processo, em verdade apenas possibilita maior amplitude louvável de defesa para o cidadão.
Sendo inexpressiva e insegura a teoria eclética da natureza das sanções da LIA, descabem maiores comentários além daqueles acima transcritos.
Superada esta fase, verificamos que a classificação da natureza influenciará diretamente no foro competente para julgar as ações de improbidade administrativa.
Caso o nosso ordenamento tivesse seguido a linha dos autores que defendem a natureza penal, dúvida não restaria, por expressa afirmação de nossa Carta Magna, que certas autoridades teriam foro privilegiado para a instauração e persecução criminal. Exemplo desta "prerrogativa" é o caso dos prefeitos municipais serem julgados perante o Tribunal de Justiça por crimes comuns, os deputados federais serem julgados pelo STF, os vereadores poderem ser julgados pelo TJ (a depender da Constituição Estadual) etc.
Aderindo à teoria da natureza cível das sanções dos atos de improbidade administrativa, os nossos julgadores reconhecem que o foro competente para tratar dessas ações é o juízo de primeira instância.
Sem dúvidas, pode ser quem for, o Presidente da República, um Ministro do STF, um Promotor de Justiça, um Deputado estadual, o Advogado-Geral da União, caso possuam processos de natureza cível, estes serão julgados por simples juízes monocráticos.
Fazendo uma pequena comparação, observe-se que na ação popular (Lei n° 4.717/65), em situação bastante similar, segundo orientação do STF, o foro por prerrogativa de função não atinge o órgão competente para instruir e julgar estes processos. Ou seja, os tribunais brasileiros não têm competência originária, mas somente recursal.
Em contrapartida, mesmo estando a jurisprudência pacífica, a Lei nº 10.628/02 alterou o caput do art. 84 do Código de Processo Penal e ainda fez-lhe incluir dois parágrafos, determinando que:
§ 1° A competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública.
§ 2° A ação de improbidade, de que trata a Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública, observado o disposto no § 1º.
Felizmente, nosso Pretório Excelso não vacilou e entendeu (ainda que simplesmente por mero vício formal) que os mesmos eram inconstitucionais, conforme julgamento da ADIn 2767.
Aliás, este escândalo do legislador foi motivo para muitas manifestações de reprovação por parte de diversas entidades.
Na Revista Cidade Nova do mês de Agosto de 2007 (páginas 20 e 21), o magistrado Carlos Aurélio Mota de Souza, após retratar opinião do saudoso Rui Barbosa, fez uma fervorosa crítica à imotivada tentativa do Poder Legislativo em querer blindar os seus membros e outras autoridades das garras do Poder Judiciário. Em verdade, o que eles querem é serem julgados pelos tribunais, principalmente os superiores – sinônimo de absolvição ou prescrição. Além disso, em razão dos incontáveis processos que os ministros recebem:
os números demonstram ser impraticável haver julgamentos rápidos e justos nesses tribunais [STF e STJ], em que o ‘foro privilegiado’, em virtude das regras processuais de prescrição e outras causas, acaba se tornando foro da impunidade penal e irresponsabilidade. (Souza, 2007, p. 21)
O Ministério Público Federal, em nota à imprensa datada de 31.05.2007, manifestou-se a favor da Associação dos Juízes Federais do Brasil e repudiou a Lei nº 10.628/02, a qual tentava reanimar o posicionamento do STF que já havia cancelado a sua Súmula 394. Sendo a lei considerada inconstitucional, em esdrúxula tentativa de reiterar o argumento, foi proposto o Projeto de Emenda à Constituição nº 358/2005 tentando instituir "foro privilegiado para ex-ocupantes de cargos públicos, como também em relação às ações judiciais por ato de improbidade administrativa da Lei nº 8.429/92".
No Informativo do TRF da 5ª Região de Agosto de 2007, o Juiz Federal Élio Wanderley, em entrevista concedida, declarou: "alargar a prerrogativa é um retrocesso no controle da gestão pública. O foro privilegiado, na essência, é uma ‘brecha’ jurídica, que aposta na ineficiência do Judiciário".
Enfim, que medo é este que as altas autoridades possuem dos humildes juízes monocráticos? Seriam eles tão tendenciosos a condená-los?
Como dito pelo magistrado supra, os legisladores são confiantes nas decisões favoráveis dos desembargadores e ministros, mas têm medo de juízes jovens e corajosos em efetivar o direito.
7. Conclusão
Conforme foi visto, acreditamos que os nossos legisladores e ministros do STF não estando agindo com a liberdade e a imparcialidade esperada ao tentar por todas as formas impedir que as altas autoridades possam ser penalizadas pela Lei nº 8.429/92.
A idéia inicial que fez com fosse criado o instituto do foro privilegiado foi a presunção de que as pessoas mais importantes num país poderiam vir a impressionar ou influenciar com todo o seu poder as decisões dos juízes de primeira instância (os competentes para julgar questões que não tratem de matéria penal – para aqueles que têm foro privilegiado). Contudo, este ponto de partida foi desvirtuado, fazendo aquelas personalidades questão de serem processados nas mais altas cortes do país, onde haveria a idéia de maior liberdade de atuação. Em verdade, sabe-se que não foi este o motivo ensejador; possuir um processo nos tribunais superiores significa, como já dito antes, impunidade.
Enfim, já foi também superada essa idéia: realmente só há foro privilegiado para as ações penais, o que não é o caso das sanções da Lei de Improbidade Administrativa.
Como foi delineado no texto, a todo custo tentaram se esquivar de sua aplicação, culminando com o precedente da Corte Maior em sede de Reclamação – fato que direcionará os julgamentos vindouros no âmbito do Poder Judiciário. Por causa disso, somente o STF pode voltar atrás de sua decisão e proferir outra que lhe seja de encontro. Assim, poderíamos ter a feliz sensação de que a lei serve para todos.
Apesar disso, de acordo com a análise pormenorizada do tema, não há uma fundamentação sólida que sustente a tese apreciada pelo STF.
Dessa forma, imprescindível entender o caminho percorrido pelos intérpretes de nossa legislação: primeiro tentaram dar uma feição penal às sanções da LIA para fazer valer o foro privilegiado para determinadas autoridades sem maiores problemas. Não tendo essa história angariado muitos defensores, intentaram por meio da Lei nº 10.628/02 conferir o foro especial diretamente aos sujeitos passivos da Lei de Improbidade; contudo fora refutada e considerada inconstitucional por extrapolar competência que somente poderia ser determinada por meio de dispositivo expresso da Constituição da República. Ciente disso, o constituinte derivado preparou uma Proposta de Emenda à Constituição (PEC nº 358/2005) com o intuito de fazer valer até as últimas possibilidades os seus anseios. Felizmente a sociedade civil organizada, que citamos em momentos esparsos, mostrou com bastante força o que achava da situação, impedindo a continuação, impedindo a sua continuaç com bastante força o que achava da situaçsso da Constituiçe considerada inconstitucional por extrao da tramitação (embora, lembre-se que a proposta não foi definitivamente arquivada).
Por fim, o STF acabou acolhendo aquela tese de que os agentes políticos não são sujeitos passíveis de sofrer as sanções da LIA por entender que já sofrem os ditames esposados pelas leis que instituíram os crimes de responsabilidade.
Diante disso e consoante o caminho percorrido no trabalho, findamos por concluir que as instâncias civil e penal são separadas, não podendo uma excluir a outra. Caso isso não seja seguido pelo aplicador do direito, deve-se ao menos lembrar que não são todos os agentes políticos que são enumerados como sujeitos aos crimes de responsabilidade, restando ainda ampla gama de personalidades aos quais não incide. Se ainda assim o julgador teimar por não lhes aplicar o direito correto, saliente-se que não são todas as condutas coincidentes nas duas esferas.
Porém, as expectativas são boas e já podemos contar com pelo menos alguns precedentes – o que já é um começo para revertermos as fantasiosas decisões. Eis a apreciação de pedido de medida liminar da Reclamação nº 6254 (Relator Min. Celso de Mello):
(...) Em primeiro lugar, é preciso esclarecer que este Supremo Tribunal Federal, no julgamento definitivo da RCL n° 2.138/Df, Rel. Min. Nelson Jobim, Red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, em 13 de junho de 2007, deixou assentado o entendimento segundo o qual os Ministros de Estado, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade (CF, art. 102, I, "c"; Lei n° 1.079/1950), não se submetem ao modelo de competência previsto no regime comum da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n° 8.429/1992). Consignou-se, ainda, que compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar os delitos político-administrativos, na hipótese do art. 102, I, "c", da Constituição. Assim, somente o STF pode processar e julgar Ministro de Estado no caso de crime de responsabilidade e, assim, eventualmente, determinar a perda do cargo ou a suspensão de direitos políticos.
Esses entendimentos não são aplicáveis ao caso em questão, no qual se têm ações civis públicas por improbidade administrativa contra Deputado Federal, que não se submete ao regime especial de responsabilidade político-administrativa previsto na Lei n° 1.079/1950. (...)
(DJ 15 jul 2008)
Com relação ao órgão competente, o STF também vem modificando o entendimento. Vejamos trecho da Ementa do julgamento do Agravo regimental em Agravo de Instrumento nº 653882 (Relator Min. Celso de Mello):
RECURSO EXTRAORDINÁRIO – EXTEMPORANEIDA-DE - IMPUGNAÇÃO RECURSAL PREMATURA, DEDUZIDA EM DATA ANTERIOR À DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO CONSUBSTANCIADOR DO JULGAMENTO DOS EMBARGOS INFRINGENTES, SEM POSTERIOR RATIFICAÇÃO (CPC, ART. 498, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 10.352/2001) - ALEGADA IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA LEI Nº 8.429/1992, POR MAGISTRADO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA, A AGENTES POLÍTICOS QUE DISPÕEM DE PRERROGATIVA DE FORO EM MATÉRIA PENAL - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO - TRASLADO INCOMPLETO - CONHECIMENTO, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DE OFÍCIO, DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL - MATÉRIA QUE, POR SER ESTRANHA À PRESENTE CAUSA, NÃO FOI EXAMINADA NA DECISÃO OBJETO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO - INVOCAÇÃO DO PRINCÍPIO "JURA NOVIT CURIA" EM SEDE RECURSAL EXTRAORDINÁRIA - DESCABIMENTO - AÇÃO CIVIL POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - COMPETÊNCIA DE MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU, QUER SE CUIDE DE OCUPANTE DE CARGO PÚBLICO, QUER SE TRATE DE TITULAR DE MANDATO ELETIVO AINDA NO EXERCÍCIO DAS RESPECTIVAS FUNÇÕES - ALEGADA VIOLAÇÃO AOS PRECEITOS INSCRITOS NO ART. 5º, INCISOS LIV E LV DA CARTA POLÍTICA - OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO - CONTENCIOSO DE MERA LEGALIDADE - REEXAME DE FATOS E PROVAS - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 279/STF - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (...) Esta Suprema Corte tem advertido que, tratando-se de ação civil por improbidade administrativa (Lei nº 8.429/92), mostra-se irrelevante, para efeito de definição da competência originária dos Tribunais, que se cuide de ocupante de cargo público ou de titular de mandato eletivo ainda no exercício das respectivas funções, pois a ação civil em questão deverá ser ajuizada perante magistrado de primeiro grau. (...) Precedentes.
(DJ 15 ago 2008)
A restrição que o STF vem fazendo à aplicação daquele entendimento por nós atacado também é animador. Neste caso, em relação ao Prefeito (Rcl-MC-AgR 6034, Relator Min. Ricardo Lewandowski):
EMENTA: PROCESSUAL. ATO DE IMPROBIDADE DE PREFEITO MUNICIPAL. CONFIGURAÇÃO COMO CRIME DE RESPONSABILIDADE. COMPETÊNCIA DO JUIZ MONOCRÁTICO PARA PROCESSAR E JULGAR O FEITO. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE MATERIAL COM OS PARADIGMAS INVOCADOS. AGRAVO IMPROVIDO.
I - Os paradigmas invocados pelo agravante dizem respeito à estipulação da competência desta Suprema Corte, para processar e julgar os crimes de responsabilidade cometidos por Ministros de Estado.
II - O STF tem entendido, nessas hipóteses, que os atos de improbidade administrativa devem ser caracterizados como crime de responsabilidade.
III - Na espécie, trata-se de prefeito municipal processado por atos de improbidade administrativa que entende ser de competência originária do Tribunal de Justiça local, e não do juiz monocrático, o processamento e julgamento do feito.
IV - Não há identidade material entre o caso sob exame e as decisões invocadas como paradigma.
V - Agravo improvido.
(DJ 29 ago 2008)
Assim, à guisa destes julgamentos, percebemos que com a modificação da constituição dos membros da Corte e com a entrada de novos Ministros, o entendimento acerca de tal jurisprudência poderá se alterar. Enfim, estamos esperançosos na mudança que vai trazer de volta a moralidade para a Administração pública.
