O poder investigatório do Ministério Público brasileiro...

4 O PODER INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

4.1 A RATIO ESSENDI DO SURGIMENTO DA DISCUSSÃO

O Sistema Penal durante séculos, no Brasil, ficou ocupado com a perseguição dos marginalizados sociais como se a origem e a solução para o combate ao crime organizado estivessem nas periferias. Cabendo à polícia a primordial função de servir a uma pequena casta dominante, assegurados estavam o patrimônio e a liberdade desta pequena parcela da sociedade, com a atuação de grupos de extermínio e práticas reiteradas de tortura.

Encarcerando os excluídos, com a anuência do Poder Judiciário e do Ministério Público, a polícia, braço armado do sistema, passava para a população brasileira a falsa idéia de que vinha cumprindo seu papel com vigor, o discurso era o mesmo nos quatro cantos do País: o crime precisava ser combatido com força.

Com o não cumprimento das promessas da modernidade e o aumento da desigualdade social, os números dessa "perigosa criminalidade" não conseguiram, entretanto, mais ser controlados, os complexos policiais já não davam conta de abrigar mais detentos.

A comunidade brasileira começa a ver que a raiz deste desregramento social estava na alta cúpula do poder que, despreocupada com a divisão de riquezas do Brasil e o correto gerenciamento da máquina pública, governava apenas para seus apadrinhados, numa simbiose de prostituição com a iniciativa privada e de comprometimento exclusivo com o aumento do patrimônio familiar.

Com pena de mestre, reforça Paulo Rangel:

O crime organizado, de que tanto se fala, não está nas ruas ou nas favelas como, erroneamente, se pensa e diz, mas, sim, dentro da própria estrutura do Estado brasileiro, sendo cometido por determinados homens públicos em conluio com pessoas ligadas à iniciativa privada. Arma-se uma verdadeira quadrilha e os grandes lesados são os cofres públicos nas três esferas de poder: Federal, Estadual e Municipal. As conseqüências são as mais graves por ausência de verbas para investimentos na área social, visando a inclusão social de uma massa de marginalizados pelo Estado. Na visão de determinados políticos, eles criaram, na Constituição da República um monstro: o Ministério Público. Enquanto o Ministério Público processou criminalmente, pretos, pobres e prostitutas, seu papel foi realçado, contudo, na medida que alçou pessoas ligadas à elite política, seu papel começou a ser questionado.

Nesse caso, a investigação criminal direta do Ministério Público incomodou e conseguiu a punição de muita gente "famosa" ^[70].

De outro lado, dissociado das amarras do Poder Executivo, o Ministério Público, respirando os ares da juventude, passa a realizar, paulatinamente, investigações ao longo do País. Diagnosticando o câncer do problema nos altos escalões do Poder, pessoas importantes são presas; a lógica estava sendo invertida, algo deveria ser feito para frear o ímpeto Ministerial.

É nesse ambiente que ganham força as teses que sustentam posição contrária à investigação do Ministério Público. Sessenta anos depois da edição do Código de Processo Penal e quinze anos depois da proclamação da Constituição da República e da legislação institucional do Parquet (Lei nº 8.625/93 e Lei nº 75/93), interpretações calorosas colocam em risco o poder investigatório do Ministério Público, como assevera José Reinaldo Guimarães Carneiro:

A polêmica sobre as investigações independentes do Ministério Público, que traz, hoje, debate extraordinariamente acalorado na comunidade jurídica, teve crescimento considerável a partir de grandes investigações por promotores e procuradores da república. Em sua maioria, as investigações acabaram por elucidar fraudes no seio da comunidade política, com destaque contínuo para a compreensão dos mecanismos de desvio de dinheiro público para contas privadas, algumas sediadas em paraísos fiscais no exterior. Não só, as investigações atingiram pessoas que, pertencentes à classe sócio-econômica brasileira privilegiada, eram ao longo de muitas décadas completamente intocáveis no direito penal, em história de centenária impunidade. Funcionários públicos, agentes políticos, ocupantes de cargos públicos, particulares em cooperação com a administração pública, enfim, uma enorme gama de pessoas normalmente referidas como de colarinho-branco têm enfrentado o direito penal justamente em decorrência da iniciativa do Ministério Público na busca da verdade sobre suas participações em graves investigações nacionais. Inverteu-se a segurança para punição das elites. Elas que, normalmente, passavam ao largo do alcance do inquérito policial, até então o maior instrumento de investigação disponibilizado pelo processo penal brasileiro, se desnudaram em investigações seguidas pelo Parquet ^[71].

Parece incongruente, ante a atual evolução constitucional da Instituição que esta venha sair de cena e passe a assistir, omissa, a feudalização das investigações criminais no âmbito da polícia, esperando a metástase do Estado brasileiro, com a segregação das camadas menos favorecidas e a perpetuação da impunidade da elite burguesa.

4.2 A CRISE DO INQUÉRITO POLICIAL

O Inquérito Policial traduz-se como procedimento administrativo pré-processual, destinado a apurar a autoria das infrações penais, fixar materialidade do delito e colher evidências de elementos de convicção. Permite, assim, que o titular da ação penal reúna as condições necessárias para seu regular exercício, evitando a ventilação de acusação leviana ou infundada, como verbera Bruno Calabrich:

A investigação preliminar, conforme se acena, pode subsidiar tanto o Estado – quando a órgão seu tocar a iniciativa de ação penal – quanto o particular – na ação penal privada. A colheita de elementos em etapa anterior ao exercício desse direito de ação (que é também um dever, no caso de acusação estatal) serve a que não seja esse fruto de uma atuação temerária, evitando, deste modo, acusações infundadas e fadas ao insucesso ^[72].

Procedimento escrito, marcado pela sigilosidade (não estendida ao representante do MP e ao advogado do investigado), oficialidade (deve ser feito por órgãos oficiais), oficiosidade (a sua instauração é, em regra, obrigatória), autoritariedade (presidido por autoridade), indisponibilidade (após instaurado, não pode ser arquivado pelo autoridade policial) e inquisitoriedade (não se aplicam os princípios do contraditório e da ampla defesa), o Inquérito Policial encontra seu regramento em vinte artigos do Código de Processo Penal.

Ao se desenrolar numa infindável série de atividades, o Inquérito Policial perde o objetivo da investigação preliminar de buscar respostas rápidas para a responsável atuação do órgão titular da persecução penal, demonstrando-se desconectado com a realidade emergente, como aponta Marcelo Bastos:

Não se concebe mais, em tempos modernos, uma concentração de formalidades em atos que, pela necessidade imperiosa de se respeitar o devido processo legal, haverão de ser repetidos durante a instrução criminal, perante o Juiz, sob o crivo do contraditório e garantindo ao réu a ampla defesa, garantias que não se observaram por ocasião do desenrolar do inquérito, procedimento inquisitorial que é, por suas próprias características e atento à necessidade de atingir sua finalidade.

À inquietação dogmática se soma a irresignação da população que, ante o recrudescimento da violência, exige cada vez mais agilidade dos órgãos de persecução penal, tamanha ânsia de ver os criminosos efetivamente serem responsabilizados pelos seus atos.

Da soma disto, percebe-se a necessidade premente de ser o inquérito policial uma sindicância sumária, que rapidamente encontre seus objetivos e finalidades, desgarrando-se de qualquer formalidade capaz de procrastinar sua conclusão.

Tem-se, então, que o modelo do vigente Código se acha superado. ^[73]

O Inquérito Policial acaba por desvirtuar a atividade de instrução preliminar em verdadeira instrução definitiva, abarrotando o trabalho das autoridades policiais e esvaziando a instrução criminal. Descortinada a crise do Inquérito Policial, a inefetividade e a morosidade são refletidas no grande número de arquivamentos, respectivamente, por falta de lastro probatório mínimo e pelo decurso do tempo, com a ocorrência da prescrição.

Enfrenta o problema, com brilho incomum, Aury Lopes Junior:

Atualmente existe um consenso: o inquérito policial está em crise. Os juízes apontam para a demora e pouca confiabilidade do material produzido pela polícia, que não serve como elemento de prova na fase processual. Promotores reclamam da falta de coordenação entre a investigação e as necessidades de quem, em juízo, vai acusar. O inquérito demora excessivamente e, nos casos mais complexos, é incompleto, necessitando de novas diligências com evidente prejuízo à celeridade e à eficácia da persecução.

Por outro lado, os advogados insurgem-se, com muita propriedade, da forma inquisitiva como a polícia comanda as investigações, negando um mínimo de contraditório e direito de defesa, ainda que assegurados no art. 5º, LV, da Constituição, mas desconhecidos em muitas delegacias brasileiras. No meio policial, ainda domina o equivocado entendimento de que a Constituição é que deve ser interpretada restritivamente, para adaptar-se ao modelo previsto no CPP (de 1941), e não o contrário, com o CPP adaptando-se à nova ordem constitucional ^[74].

4.2.1 A percepção social da Polícia

A segurança pública foi alçada, na esfera constitucional, como direito fundamental e social, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, a fim de garantir, ex vi do disposto no art. 144 da CF/88, a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através das Polícias Civil e Militar.

Reconhecendo sua grande importância para o Estado, assentou o legislador constituinte que ficaria a cargo da Polícia Federal e da Polícia Civil as funções de polícia judiciária e a apuração das infrações penais da União e dos Estados, respectivamente, cabendo à Polícia Militar o policiamento ostensivo e a preservação da ordem pública.

Infelizmente, a maioria dos governantes do Brasil jamais incorporou, de forma séria, nos projetos de governo, uma política de segurança pública, efetivamente, preocupada com a valorização dos policiais e estruturação da carreira, desmerecendo a arriscada missão de combater o crime.

Acreditando que intervenções pontuais, muitas vezes, nas vésperas das eleições, fossem ter o toque mágico de resolver a crise da segurança pública, os governantes brasileiros, ao longo dos anos, acabaram por construir um sistema policial ineficiente e viciado, deixando a população brasileira refém, em meio ao fogo cruzado da violência.

Com salários baixos, efetivo reduzido, departamento pericial desatualizado, desinformatizada, armamento obsoleto, munição limitada, coletes defasados, viaturas em condições precárias e sem combustível, a polícia acabou ditando suas próprias normas de conduta e, o que é pior, associando-se às organizações criminosas espalhadas pelo Brasil.

Assim sendo, cumprindo as suas próprias regras, a Polícia somente faz chegar ao conhecimento do Ministério Público ínfima parcela dos fatos delituosos, em razão da negativa de registro de ocorrência policial; do descaso ou corporativismo na investigação das ocorrências; da realização de operações policiais de fachada; do fechamento da Delegacia de Polícia, que, em muitas cidades, não funciona em regime de plantão; sem falar da corrupção de seus integrantes, fato há muito notório.

A população brasileira, ao adimplir pontualmente suas elevadas obrigações tributárias, é brindada com uma polícia seviciada pelo jogo de interesses do submundo do crime, passando a desfrutar do inconcebível sentimento de medo do aparato policial.

O envolvimento do policial com a corrupção, como coloca Guaracy Minguardi, já atingia, na década de oitenta, frise-se, por oportuno, antes da proliferação da cocaína, cerca de 2/3 dos policiais paulistas pesquisados. O nível de corrupção do policial apresenta-se da seguinte forma: a) como cooperador passivo, só participando em razão da pressão do meio em que se encontra; b) como facilitador, vendendo informações; e c) sob a forma de iniciador, considerado o mais corrupto, por criar situações em que poderá tirar proveito ^[75].

O transcorrer dos anos revela aumento assustador da contaminação do meio policial, noticiando os jornais e revistas, a todo instante, a prisão de policiais envolvidos com seqüestros de empresários e, até mesmo, de parentes de traficantes, milícias, assaltos a Banco, roubo de cargas, contrabando, descaminho, entre outras modalidades delitivas que fazem a população desacreditar no aparelho policial.

Não se pode deixar de consignar que existe uma pequena parcela de policiais honestos que honram a Instituição Policial, sem qualquer tipo de garantia e prerrogativa, bem como que os órgãos correcionais procuram se esforçar para expurgar os maus policiais, mas não se pode fazer da exceção a regra.

Com autoridade no campo investigatório ministerial, Hélio Bicudo, diagnostica a realidade policial brasileira:

13. De acrescentar-se que não se pode ignorar, na interpretação da lei, a realidade da sociedade brasileira, onde a polícia não conseguiu – como atestam inúmeros procedimentos abertos pelo Ministério Público – sair do atoleiro em que afunda pela corrupção e pela prática da violência.

14. A esse propósito, os seus órgãos corregedores não têm correspondido às imposições de transparência e da probidade administrativa impostas pela Constituição, relegando a um segundo plano as recomendações das ouvidorias de polícia, deixando de proceder quando averiguações esclarecem a autoria de ilícitos funcionais. Aí o corporativismo fala mais alto, permitindo a mais deslavada impunidade ^[76].

Dentro dessa conjuntura, o que se almeja é uma polícia forte e respeitada, agindo, de forma articulada, com o Ministério Público, porém, quando tal situação não se perfaz possível, centralizar a investigação criminal no âmbito da polícia seria proclamar a impunidade, não podendo o Parquet quedar-se silente para com tamanha incongruência, como reforça Mauro Fonseca Andrade:

Mas quando não há time, o que fazer? É correto exigir que o Ministério Público continue esperando por informações – que deveriam estar presentes em autos de prisão em flagrante, inquéritos policiais ou simples termos circunstanciados -que, em certas ocasiões, nunca chegarão ao seu conhecimento para que possa exercer sua primeira e mais importante função constitucional? Exigir da sociedade que continue se conformando com uma prestação de serviço que, pelas mais variadas razões, se mostra deficitária para lhe proporcionar, no mínimo, a sensação de segurança pública? Como se falar em time, quando um de seus integrantes motiva a insatisfação não só dos demais jogadores, mas também de toda a sua torcida? Por fim, realmente estaria a sociedade com medo do Ministério Público por ocupar um espaço que vem sendo deixado de lado pela polícia judiciária? Francamente nos parece que não ^[77].

4.3 possibilidade das investigações diretas pelo parquet

Tendência crescente na ciência jurídica ao redor do mundo, a investigação criminal pelo Ministério Público, encontra guarida na atual sistemática processual vigente, sendo defendida por parcela significativa da doutrina ^[78]. Como mais uma via investigatória do Estado brasileiro apurar ilícitos, o procedimento investigatório ministerial passou a desvendar audaciosas empreitadas delitivas, promovidas por figuras de relevo da sociedade, outrora, contabilizadas dentro das repugnantes "cifras negras" ^[79] da criminalidade.

Respaldando-se na Carta Política e em farta legislação infraconstitucional vigente, a investigação direta do Ministério Público não quebra o compromisso de imparcialidade ^[80] do membro do Parquet, uma vez que inexiste qualquer tipo de interesse pessoal do presentante ministerial, o qual, atuando com independência e objetividade, não deve buscar condenação quando os elementos contidos nos autos apontam no sentido contrário, como traceja Cristiano Chaves de Farias:

A ilação que se infere é a única aceitável para a hipótese sub oculis, não sendo possível obstar o membro do MP que exerceu suas funções naturais previstas pela CF e pela lei, investigando fato criminógeno, de oferecer a denúncia sob pena de colocar em xeque não somente sua dignidade pessoal e profissional (admitindo-o como suspeito de parcialidade) como toda credibilidade da Instituição Ministerial – que não teria compromisso com a VERDADE e a JUSTIÇA, admitindo que não possuiria condições de fazer, isentamente, um juízo de valor após promover investigações.

Os tempo do Ministério Público perseguidor implacável já se foram (e de há muito!) e, hodiernamente, não mais se admite a figura do acusador sistemático!!! Os membros do MP, em verdade, devem "ter o zelo pela justiça e não pela condenação", como adverte com extrema sabedoria Hugo Nigro Mazzilli ^[81].

O procedimento criminal do Ministério Público consolida-se, preservando íntegros os princípios que guarnecem o Sistema Acusatório. Em momento algum, o aludido sistema exige a total separação entre o mister investigador e o acusatório, centrando sua característica principal na cisão dos papéis de acusador e julgador, como acena Luigi Ferrajoli:

De todos os elementos constitutivos do modelo teórico acusatório, o mais importante, por ser estrutural e logicamente pressuposto de todos os outros, indubitavelmente é a separação entre juiz e acusação. Essa separação, exigida por nosso axioma A8 nullum iudicium sine accusatione, forma a primeira das garantias orgânicas estipuladas em nosso modelo teórico SG. Ela comporta não só a diferenciação entre os sujeitos que desenvolvem funções judicantes e os que desenvolvem funções de postulação e o conseqüente papel de espectadores passivos e desinteressados reservado aos primeiros em virtude da proibição ne procedat iudex ex officio, mas também, e sobretudo, o papel de parte – em posição de paridade com a defesa – consignado ao órgão de acusação e a conseqüente ausência de qualquer poder sobre a pessoa do imputado. Entendida nesse sentido, a garantia da separação representa, de um lado, uma condição essencial do distanciamento do juiz em relação às partes em causa, que, como veremos, é a primeira das garantias orgânicas que definem a figura do juiz, e, de outro, um pressuposto dos ônus da contestação da prova atribuídos à acusação, que são as primeiras garantias procedimentais do juízo ^[82].

Ademais, permanece intocado o princípio da paridade de armas, o qual, tendo aplicação na fase processual, garante ao acusado uma investigação mais eficiente e respeitadora dos direitos fundamentais, oportunizando-o o exercício da ampla defesa e do contraditório na presença do Juiz, em prol de um julgamento justo.

Em verdade, quem figura em posição de inferioridade na investigação é a sociedade, como giza Bruno Calabrich:

Outrossim, a afirmação de que o investigado estaria em posição de "desvantagem" quando o MP produz uma investigação descura de um dado elementar: enquanto ainda não esclarecidas em todas as suas nuances a autoria e a materialidade de um delito, quem está em posição de "desvantagem" é a sociedade (e o Ministério Público que, nesse mister, a representa). Enquanto aquele que comete o ilícito conhece os fatos em todos os seus detalhes, e por essa mesma razão tem melhores condições de atuar de modo a ocultá-los e a que os elementos de convicção eventualmente disponíveis não sejam alcançados pelo órgão incumbido da investigação, o Estado, não conhecendo os fatos, é quem deve conduzir-se, a todo tempo, com o objetivo único de trazer à tona a verdade, colhendo tais elementos de convicção, sem os quais sequer poderá deflagrar um processo ^[83].

Desse modo, o Ministério Público melhor desempenhará sua tarefa de acusar, em determinados momentos, investigando motu proprio fatos criminosos que não seriam investigados a contento pela polícia, em razão da sua debilidade estrutural, já apontada, sendo oportuna a lição de Márcio Freysbelen:

Para que o promotor possa formar sua convicção íntima, diante de certos fatos, é preciso que viva esses fatos, que os conheça todos a fundo. E que os conheça não através de alguns papéis, mas através de uma investigação pessoal, na qual ele próprio tenha tido a iniciativa na direção e desenvolvimento ^[84].

O Superior Tribunal de Justiça tem aquilatado seus arestos, mostrando-se, de forma reiterada, favorável à investigação ministerial, como se extrai dos seguintes julgados:

EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – CONHECIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL – PODER INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – POSSIBILIDADE – TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL – IMPOSSIBILIDADE – DENÚNCIA QUE DESCREVE CRIME EM TESE E CONTÉM OS ELEMENTOS INDISPENSÁVEIS À AMPLA DEFESA – PROVA DA EXISTÊNCIA DO CRIME E INDÍCIOS DA AUTORIA – RECURSO CONHECIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL, SENDO-LHE NEGADO PROVIMENTO, RESSALVANDO-SE POSICIONAMENTO CONTRÁRIO DA RELATORA. 1- Na esteira dos precedentes desta Corte, o Ministério Público, como titular da ação penal pública, pode realizar investigações preliminares ao oferecimento da denúncia. 2- Sendo peça meramente informativa, o inquérito policial não é pressuposto indispensável à formação da opinio delicti do parquet. 3- O trancamento de uma ação penal exige que a ausência de comprovação da existência do crime, dos indícios de autoria, de justa causa, bem como a atipicidade da conduta ou a existência de uma causa extintiva da punibilidade esteja evidente, independente de aprofundamento na prova dos autos, situação incompatível com a estreita via do habeas corpus. 4- Recurso conhecido como agravo regimental, sendo-lhe negado provimento, ressalvando-se posicionamento contrário da Relatora,quanto ao poder investigatório do Ministério Público ^[85].

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 332, DO CÓDIGO PENAL. PODER INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. GRAVAÇÃO DE CONVERSA POR UM DOS INTERLOCUTORES (GRAVAÇÃO CLANDESTINA). NÃO CONFIGURA PROVA ILÍCITA. I - Na esteira de precedentes desta Corte, malgrado seja defeso ao Ministério Público presidir o inquérito policial propriamente dito, não lhe é vedado, como titular da ação penal, proceder investigações. A ordem jurídica, aliás, confere explicitamente poderes de investigação ao Ministério Público - art. 129, incisos VI, VIII, da Constituição Federal, e art. 8º, incisos II e IV, e § 2º, e art. 26 da Lei nº 8.625/1993 (Precedentes). II - Por outro lado, o inquérito policial, por ser peça meramente informativa, não é pressuposto necessário à propositura da ação penal, podendo essa ser embasada em outros elementos hábeis a formar a opinio delicti de seu titular. Se até o particular pode juntar peças, obter declarações, etc., é evidente que o Parquet também pode. Além do mais, até mesmo uma investigação administrativa pode, eventualmente, supedanear uma denúncia. III - A gravação de conversa realizada por um dos interlocutores é considerada prova lícita, e difere da interceptação telefônica, esta sim, medida que imprescinde de autorização judicial (Precedentes do STF e do STJ). Recurso desprovido. ^[86]

Habeas corpus. Intimação para depor em procedimento administrativo. Inexistência de coação ou ameaça à liberdade de ir e vir. Não há ilegalidade na mera intimação feita pelo Ministério Público para a ouvida de testemunha em procedimento administrativo com o objetivo de esclarecer fatos que, em tese, configuram ilícito penal. Habeas corpus denegado. ^[87]

Até que o Supremo Tribunal Federal pacifique a questão ^[88], muitos investigados, no entanto, quando se encontrarem na mira de uma investigação ministerial, repetidamente, continuarão impetrando habeas corpus, com o fito de trancar o aludido procedimento ou anular a ação penal, prorrogando sua eventual responsabilização penal.

Outrossim, não se deve perder de vista que a Corte Suprema ^[89], em algumas oportunidades, já deu sinais reais da viabilidade da investigação pelo Ministério Público:

Regular participação do órgão do Ministério Público em fase investigatória e falta de oportuna argüição de suposta suspeição do magistrado. Pedido indeferido ^[90].

HABEAS CORPUS. ABUSO SEXUAL CONTRA MENOR. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA INSTAURAR SINDICÂNCIA. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (ECA). O Ministério Público tem legitimidade para instaurar sindicância para a apuração de crimes previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 201, inciso VII, da Lei 8.069/90). Além da competência que lhe atribui o ECA, é pacífico o entendimento desta Corte de que o Ministério Público não necessita de inquérito policial para instaurar ação penal. Caso que não se confunde com o RHC 81.326 que tratava de falta de legitimidade do Parquet para presidir ou desenvolver diligências pertinentes ao inquérito policial. A questão relativa à infância e à juventude é regulada por lei especial que tem previsão específica (Lei 8.069/90). Habeas corpus indeferido. ^[91]

ADVOGADO. Investigação sigilosa do Ministério Público Federal. Sigilo inoponível ao patrono do suspeito ou investigado. Intervenção nos autos. Elementos documentados. Acesso amplo. Assistência técnica ao cliente ou constituinte. Prerrogativa profissional garantida. Resguardo da eficácia das investigações em curso ou por fazer. Desnecessidade de constarem dos autos do procedimento investigatório. HC concedido. Inteligência do art. 5°, LXIII, da CF, art. 20 do CPP, art. 7º, XIV, da Lei nº 8.906/94, art. 16 do CPPM, e art. 26 da Lei nº 6.368/76 Precedentes. É direito do advogado, suscetível de ser garantido por habeas corpus, o de, em tutela ou no interesse do cliente envolvido nas investigações, ter acesso amplo aos elementos que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária ou por órgão do Ministério Público, digam respeito ao constituinte ^[92].

4.3.1 Fundamentos Constitucionais

O legislador constitucional, confiando ao Ministério Público a importante tarefa de defender os pilares do Estado Democrático de Direito, em momento algum distanciou a Instituição da investigação criminal direta, como se depreende da análise das seguintes funções estabelecidas no art. 129, caput, da Constituição Federal:

I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;

II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia;

VI - expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva;

VII – exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior;

VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;

IX - exercer outras funções que lhe sejam conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas ^[93].

Com efeito, proporcionou a ordem constitucional uma virada paradigmática, dando um novo enfoque sobre o combate ao crime. Encerrado estava o ciclo do Ministério Público de subserviência ao Poder Executivo. De mero repassador de provas amealhadas pela polícia, passa a Instituição a ter uma dupla intervenção na proteção dos direitos fundamentais-sociais, como lembram Lenio Streck e Luciano Feldens:

a) de um lado, utilizando os remédios constitucionais, buscando, em todas as instâncias (políticas e jurídicas), a concretização de tais direitos (direito à saúde, educação, etc) sempre que arbitrariamente (irrazoavelmente) suprimidos do cidadão;

b) de outro, atuando, com legítima prioridade, no combate aos delitos que colocam em xeque os objetivos da República (construção de uma sociedade justa e solidária) ^[94].

Tendo como papel principal a promoção privativa da ação penal, com a elaboração da opinio delicti, a investigação criminal funciona como instrumento para servir ao Órgão Ministerial, de modo que melhor desempenhará sua função se ao seu dispor tiver a possibilidade de investigar fatos que entenda relevantes, sendo valiosa a conclusão de Aury Lopes Júnior:

Se o MP é o titular constitucional da ação penal pública – atividade fim -, obviamente deve ter ao seu alcance os meios necessários para lograr com mais efetividade esse fim, de modo que a investigação preliminar, como atividade instrumental e de meio, deverá estar ao seu mando ^[95].

Destarte, seria desarrazoado que a Constituição franqueasse ao Ministério Público o direito de ação, com uma mão, e limitasse os meios de ajuizá-la adequadamente, com a outra. ^[96]Em verdade, não expressando, textualmente, o Poder Investigatório do Parquet, percebe-se, facilmente, que a ordem constitucional vigente admitiu-o de forma implícita, sendo válida a exortação de Pinto Ferreira:

As Constituições não procedem a enumerações exaustivas das faculdades atribuídas aos poderes dos próprios Estados. Elas apenas enunciam os lineamentos gerais das disposições legislativas e dos poderes, pois normalmente cabe a cada órgão da soberania nacional o direito ao uso dos meios necessários à consecução dos seus fins. São os chamados poderes implícitos ^[97].

De origem norte-americana, cristalizada em 1819 por John Marshall, no julgamento envolvendo McCulloch vs. Maryland, a Teoria dos Poderes Implícitos ou implied powers autoriza, assim, que o Ministério Público extraia do constitucional poder de promoção da ação penal a possibilidade de conduzir suas próprias investigações.

Outrossim, ao permitir a promoção de medidas que sejam necessárias para a garantia dos direitos assegurados pela Constituição que não estejam sendo respeitados pelos Poderes Públicos e pelos serviços de relevância pública, autorizou o constituinte que o Parquet abra procedimento investigatório criminal para tanto.

Assim, chegando ao conhecimento do membro do Ministério Público que determinada autoridade policial está envolvida, por exemplo, com a prática de tortura ou abuso de autoridade, deve ser deflagrada uma investigação ministerial para avaliar a pertinência da adoção de eventual medida judicial, como salienta Rômulo Moreira:

No inciso II, permite-se a promoção de medidas que sejam necessárias para a garantia dos direitos assegurados por ela própria que não estejam sendo respeitados pelos Poderes Públicos e pelos serviços de relevância pública; assim, por exemplo, quando um agente público, abusando de poder ou de sua autoridade, transgride o direito à liberdade de um cidadão, verbi gratia, prendendo-o ilegalmente, é evidente que permitido será ao parquet, constitucionalmente, "promover medidas necessárias para a garantia do direito à liberdade" desrespeitado pelo agente do Poder Público ^[98].

Sendo garantida ao integrante do Ministério Público a atribuição de expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência e de requisitar informações e documentos para instruí-los, defere-lhe o Texto Maior, ipso facto, o poder de investigar, no qual aquelas atribuições se subsumem ^[99].

É imperioso ressaltar que o aludido mandamento constitucional não se limita a cuidar do iter investigatório apenas no bojo das investigações cíveis, visto que, se assim o quisesse, teria o legislador feito quando tratou do inquérito civil, como recita Hugo Mazzilli:

No inciso VI do art. 129, cuida-se de procedimentos administrativos de atribuição do Ministério Público – e aqui também se incluem investigações destinadas à coleta direta de elementos de convicção para a opinio delicti: se os procedimentos administrativos de que cuida este inciso fossem apenas em matéria cível, teria bastado o inquérito civil de que cuida o inc. III (...) Mas o poder de requisitar informações e diligências não se exaure na esfera cível, atingindo também a área destinada a investigações criminais ^[100].

Apresenta o mesmo pensar Marcelo Bastos:

Dá-se o constituinte ao trabalho de conferir ao Ministério Público o poder de expedir notificações e requisitar informações e documentos nos procedimentos administrativos de sua competência, pelo que deixa em aberto a existência de procedimentos administrativos da esfera do Parquet. É claro, data maxima venia, que não se trata apenas do inquérito civil público, que é contemplado, nominadamente, em outro inciso, e se fosse este aquele aventado no inciso em questão, necessidade alguma haveria de fazer referência a procedimentos administrativos no plural. Não cuida, também, apenas dos procedimentos administrativos no âmbito do Parquet para investigar as autoridades que tenham foro por prerrogativa de função. Aqui se prevê a possibilidade de o Ministério Público instaurar procedimentos administrativos. As peças de informação nas quais realiza as investigações diretas não possuem outra natureza jurídica senão a de procedimento administrativo ^[101].

Ao caminhar nesta linha de argumentação, a Constituição concede, ainda, ao Ministério Público o poder de fiscalizar a atividade policial, por meio do controle externo. Partindo do pressuposto de que ele é o destinatário imediato da investigação, bem como o responsável pela fiscalização das investigações policiais, outra conclusão não se pode chegar senão a de que o Parquet também pode realizar suas investigações.

Comunga com tal pensar Paulo Rangel:

Destarte, o Ministério Público, se exerce o controle externo da atividade policial-fim, que é a investigação criminal, com o escopo de se apurar a prática de infração penal, claro nos parece, mais uma vez, que pode (e se necessário for, deve) realizar diretamente quaisquer diligências investigatórias a fim de formar sua opinio delicti. A própria Lei Orgânica do Ministério Público da União, ao dispor que o Ministério Público pode "ter acesso a quaisquer documentos relativos à atividade-fim" (art. 9º, II, da LC 75/93) deixa consignado que tal acesso pode ser feito, pessoal e diretamente, pelo Parquet ^[102].

Conferindo ao Ministério Público o poder de requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, o legislador constituinte proporcionou à Instituição o desenvolvimento de suas próprias investigações, uma vez que, quem pode o mais (requisitar), conseqüentemente, pode o menos (investigar), como reza o brocardo latino qui potest maius, potest et minus.

Marcos Kac, assim, aborda a questão:

Outro argumento sedutor, mas, que vem de encontro à tese esposada, repousa na análise do texto constitucional, principalmente, no inciso VIII ao art. 129. Se fosse a mens legis limitar a atuação ministerial, no campo investigatório, tão-somente às suas intervenções em sede de inquérito policial, não teria, nesse dispositivo, empregado a conjunção aditiva "e", e sim formulado expressão que condicionasse a requisição de diligências no momento da instauração ou no curso do inquérito, o que não é nem nunca foi a intenção do legislador ^[103].

Do mesmo lado encontra-se Marcellus Polastri Lima:

Com efeito, é claro o propósito do legislador constituinte e, ademais, podendo o Ministério Público o mais, ou seja, requisitar a instauração de inquérito e diligências (hoje imperativo constitucional previsto no art. 129, VIII), obviamente, poderá o menos, ou seja, dispensá-lo, colhendo diretamente a prova ^[104].

Fechando o círculo exemplificativo das atribuições Ministeriais, a Constituição Federal assegura que outras funções venham a lhe ser confiadas, desde que sintonizadas com sua finalidade. Com efeito, farta legislação infraconstitucional já cimentou a atribuição do Parquet na investigação criminal, conforme se demonstrará a seguir.

Percorre a Instituição o seu mister investigatório em perfeita harmonia com suas finalidades constitucionais, como sobreleva Mauro Fonseca Andrade:

Mas o Ministério Público teria legitimidade para investigar outros fatos que não aqueles que autorizam ajuizar ação civil pública? A nosso ver, a resposta é sim. E é nesse contexto que cresce em importância o inc. IX do art. 129 da Constituição Federal, que sistematicamente não é abordado pelos autores contrários à investigação ministerial, e até mesmo por constitucionalistas que já trataram desse tema.

O que primeiro nos chama a atenção na redação dada ao inc. IX é que o exercício de eventual função investigatória pelo Ministério Público só pode decorrer de lei que assim o preveja. Isto porque o próprio inciso em comento deixa claro que a possibilidade de exercício de "outras funções" deve ser conferida ao Ministério Público, o que sabidamente se dá através de lei infraconstitucional. Portanto, não há como interpretar o inc. XI como sendo o legitimador da atividade, já que, em realidade, serve ele como uma porta não só para a legalização, mas também para a constitucionalização da legitimidade do acusador público ^[105].

De outro lado, partindo de uma descuidada interpretação gramatical ou histórica da Constituição Federal, poder-se-ia chegar à errônea conclusão de que a atividade investigatória é de atribuição apenas da Polícia, como defende setor da doutrina indicado no item 4.1, bem como arestos aquilatados pelo Supremo Tribunal Federal:

CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. MINISTÉRIO PÚBLICO: ATRIBUIÇÕES. INQUÉRITO. REQUISIÇÃO DE INVESTIGAÇÕES. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA. C.F., art. 129, VIII; art. 144, §§ 1º e 4º. I. - Inocorrência de ofensa ao art. 129, VIII, C.F., no fato de a autoridade administrativa deixar de atender requisição de membro do Ministério Público no sentido da realização de investigações tendentes à apuração de infrações penais, mesmo porque não cabe ao membro do Ministério Público realizar, diretamente, tais investigações, mas requisitá-las à autoridade policial, competente para tal (C.F., art. 144, §§ 1º e 4º). Ademais, a hipótese envolvia fatos que estavam sendo investigados em instância superior. II. - R.E. não conhecido. ^[106]

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MINISTÉRIO PÚBLICO. INQUÉRITO ADMINISTRATIVO. INQUÉRITO PENAL. LEGITIMIDADE. O Ministério Público (1) não tem competência para promover inquérito administrativo em relação à conduta de servidores públicos; (2) nem competência para produzir inquérito penal sob o argumento de que tem possibilidade de expedir notificações nos procedimentos administrativos; (3) pode propor ação penal sem o inquérito policial, desde que disponha de elementos suficientes. Recurso não conhecido. ^[107]

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MINISTÉRIO PÚBLICO. INQUÉRITO ADMINISTRATIVO. NÚCLEO DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL E CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL/DF. PORTARIA. PUBLICIDADE. ATOS DE INVESTIGAÇÃO. INQUIRIÇÃO. ILEGITIMIDADE. 1. PORTARIA. PUBLICIDADE A Portaria que criou o Núcleo de Investigação Criminal e Controle Externo da Atividade Policial no âmbito do Ministério Público do Distrito Federal, no que tange a publicidade, não foi examinada no STJ. Enfrentar a matéria neste Tribunal ensejaria supressão de instância. Precedentes. 2. INQUIRIÇÃO DE AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. ILEGITIMIDADE. A Constituição Federal dotou o Ministério Público do poder de requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial (CF, art. 129, VIII). A norma constitucional não contemplou a possibilidade do parquet realizar e presidir inquérito policial. Não cabe, portanto, aos seus membros inquirir diretamente pessoas suspeitas de autoria de crime. Mas requisitar diligência nesse sentido à autoridade policial. Precedentes. O recorrente é delegado de polícia e, portanto, autoridade administrativa. Seus atos estão sujeitos aos órgãos hierárquicos próprios da Corporação, Chefia de Polícia, Corregedoria. Recurso conhecido e provido ^[108].

Inicialmente, vale registrar, por relevante, que se o legislador quisesse afastar a intervenção do Ministério Público ou de qualquer outro órgão do cenário investigatório, teria feito de forma expressa e inequívoca ^[109], com a atribuição privativa da atividade investigatória à Polícia, como admoesta Tourinho Filho:

O preceito constitucional, a nosso aviso, quis, apenas e tão-somente, dizer o que compete à Polícia Civil. O que o referido preceito quis, também, foi excluir aqueles delegados que não eram de carreira, muito comum nos Estados do Norte e do Nordeste, onde Cabos e Sargentos da PM, até hoje, normalmente, exercem as funções de Delegado de Polícia. Agora não. Se por acaso a Constituição dissesse que a competência para apurar infrações penais comuns e sua autoria passaria a ser privativa da Polícia Civil, por óbvio as críticas teriam cabimento ^[110].

A delimitação da exclusividade das investigações policiais, encartada no art. art. 144, inciso IV, § 4º, da CF/88, foi tão-somente para sistematizar, dentre as Polícias, as atividades investigatórias, sem afetar em nada o poder investigatório do Ministério Público, como ensina Vicente Greco Filho:

O art. 144, § 1º, IV, da Constituição Federal atribui à Polícia Federal a competência para exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União. O mesmo artigo, em seu § 4º, atribui às policias civis, dirigidas por delegados de carreira a incumbência das funções de polícia judiciária, em geral, e a apuração das infrações penais, ressalvadas as infrações militares e a competência da União. Exceto o caso da Polícia Federal quanto à Polícia Judiciária da União, o princípio que rege a atividade policial é o da não-exclusividade, ou seja, admite-se que mais de um órgão apure infrações penais, o que, ademais é do interesse público. A lei pode atribuir funções investigatórias a outros organismos, como acontece com a Lei Orgânica da Magistratura (Lei Complementar nº 35) e a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei nº 8.625/93), que instituíram sistemas especiais de apuração de crimes praticados por magistrados ou membros do Ministério Público, respectivamente ^[111].

Compartilha da mesma idéia Carlos Jatahy:

Na verdade, a intenção do constituinte, data venia, não foi de conferir exclusividade à Polícia no que tange à investigação, mas sim delimitar o âmbito de atuação de cada uma das Polícias ali mencionadas, reservando, em especial, à Polícia Federal a apuração das infrações penais, a prevenção e repressão ao tráfico de drogas e o exercício, com exclusividade, das funções de polícia judiciária da União.

Não deixou também o constituinte de ressalvar, para a Polícia Civil, as funções de polícia judiciária e de apuração de infrações penais, quando não colidentes com a competência da União. Quis o legislador, portanto, apenas delimitar a atribuição de cada um delas, sendo certo que, imediatamente em seguida, elencou as funções da polícia militar, polícia ferroviária e a rodoviária federal ^[112].

Outras modalidades de investigação permeiam o próprio Texto Constitucional, como as realizadas pela Comissão Parlamentar de Inquérito (art. 58, § 3º), pelo Tribunal de Contas da União (art. 71 e art. 74, § 2º), no Inquérito Civil (art. 129, inciso III), e no Inquérito Policial Militar (art. 144, inciso IV, § 4º), fazendo cair, por terra, qualquer tipo de exclusividade investigatória policial.

Por certo, nenhum método de interpretação constitucional outorgará, isoladamente, ao intérprete resultado exato do alcance e sentido da norma nem se pode afirmar que existe hierarquia entre os métodos de interpretação. A tradição romano-germânica desenvolveu, contudo, diretrizes que podem ser úteis, como pontilha Luís Roberto Barroso:

Em primeiro lugar, a atuação do intérprete deve conter-se sempre dentro dos limites e possibilidades do texto legal. A interpretação gramatical não poder ser inteiramente desprezada. Assim, por exemplo, entre interpretações possíveis, deve-se optar pela que conduza à compatibilização de uma norma com a Constituição. É a chamada interpretação conforme a Constituição (v. infra). Todavia, não é possível distorcer ou ignorar o sentido das palavras, para chegar a um resultado que delas esteja inteiramente dissociado. Em segundo lugar, os métodos subjetivos, como o sistemático e o teleológico, têm preferência sobre o método tido como subjetivo, que é o histórico. A análise histórica desempenha um papel secundário, suplementar na revelação do sentido da norma ^[113].

Assim sendo, perde força a interpretação literal ou gramatical vazada na suposta exclusividade da investigação policial. Não pode o intérprete utilizar a gramática como barreira para se afastar da realidade que o cerca, no caminho oposto ao ideal de Justiça, como critica Carlos Maximiliano:

Hoje nenhum cultor do Direito experimenta em primeiro lugar a exegese verbal, por entender atingir a verdade só por esse processo, e, sim, porque necessita preliminarmente saber se as palavras, consideradas como simples fatores da linguagem e por si sós, espelham idéia clara, nítida, precisa, ou se, ao contrário, dão sentido ambíguo, duplo, incerto. Embora não prevaleça o brocardo – In claris cessat interpretatio, restringe-se e simplifica-se o trabalho do hermeneuta quando o texto é explícito sobre o caso em apreço.

O processo gramatical, sobre ser o menos compatível com o progresso, é o mais antigo (único outrora). O apego às palavras é um desses fenômenos que, no Direito como em tudo mais, caracterizam a falta de maturidade do desenvolvimento intelectual ^[114].

O mesmo fim é dado ao método histórico de interpretação constitucional. Embora louvável a pesquisa dos trabalhos e discussões que antecederam a promulgação da Magna Carta, é imperioso destacar que o fundamento de validade deste novo momento constitucional descontextualiza a argumentação da legitimidade histórica da investigação policial, como explica Lenio Streck:

Portanto, perde força hermenêutica qualquer interpretação que busque no desenvolvimento histórico da formação de determinado instituto a construção de uma mens legislatoris ou mens legis. Tal procedimento, de índole marcadamente historicista, mostra-se antiético com o contemporaneamente se entende por hermenêutica. Quer-se dizer, o historicismo esbarra nos câmbios de paradigma; no caso do Direito, esse câmbio é evidenciado pelo advento de uma Nova constituição ^[115].

In casu, o paradigma ministerial da nova Constituição impede que a Instituição permaneça inerte em relação aos diferentes contornos que a criminalidade vem tomando com o transcorrer dos anos. Não se pode, assim, dar significância ao Texto Constitucional de modo a obstar a investigação ministerial. O intérprete deve conferir a máxima efetividade aos postulados constitucionais que, no caso, criaram um Órgão proativo no combate à criminalidade.

Com autoridade na matéria, esclarece Canotilho:

Este princípio, também designado por princípio da eficiência ou princípio da interpretação efectiva, pode ser formulado da seguinte maneira: uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê. É um princípio operativo em relação a todos e quaisquer normas constitucionais, e embora sua origem esteja ligada à tese da actualidade das normas programáticas (Thoma), é hoje sobretudo invocado no âmbito dos direitos fundamentais (no caso de dúvidas deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais ^[116].

Colocadas tais premissas, constata-se, da acurada interpretação sistemática da Constituição, ante o cotejo das normas constitucionais que disciplinam as funções do Ministério Público e das demais instituições estatais, que não pairam dúvidas que o poder investigatório do Parquet é mais uma via de acesso ao combate ao crime e, conseqüentemente, de promoção de justiça.

O sistema deve ser visto sob uma perspectiva global e não de forma sedimentada, buscando o intérprete harmonizar as possíveis incompatibilidades que se coloquem no seu caminho. Destarte, a análise sistemática das atribuições ministeriais e policiais desfecha a questão, assegurando a coexistência pacífica da investigação criminal pelas duas instituições, como expressa Clèmerson Clève:

Para operacionalizar a atividade do Estado no sítio considerado, a Constituição cria órgãos e instituições, retirando do cidadão a possibilidade de manifestar ação de caráter persecutório, enfim, de fazer justiça com as próprias mãos. O constituinte, portanto, confere ao Estado o monopólio de tal relevante ação. A paz social fica, é indubitável, em grande parte dependente da eficiência e eficácia dos métodos postos em prática pela estrutura estatal. Diante de semelhante circunstância, é natural que as instituições e os órgãos públicos incumbidos da fundamental tarefa possam contar com recursos e preparação adequados ao salutar atendimento das vítimas e à persecução, nos termos da lei, dos acusados de transgressão. A separação de funções neste campo é instrumental, e assim deve ser considerada.

Traçado este breve panorama, é possível perceber que a questão sobre legitimidade da apuração de infrações criminais pelo Ministério Público deve ser avaliada com adequada dose de cuidado, isto para que não se reduza à significação de uma disputa contaminada por eventuais interesses intra-orgânicos em tudo distante do necessário compromisso com a realização dos postulados do Estado Democrático de Direito.

As normas constitucionais que disciplinam as funções do Ministério Público e também de outros órgãos e instituições estatais formam um sistema, significando isso que sua correta compreensão envolve esforço maior do que o constituinte na singela leitura (interpretação simples e literal) das disposições constitucionais pertinentes. O sistema em questão abriga disposições que orientam a evolução dinâmica de sentidos decorrente das mudanças operadas no plano da faticidade. O correto entendimento da matéria, portanto, envolve operação hermenêutica capaz de testar e, mais do que isso, superar o aprisionamento do território da pré-compreensão ^[117].

É mister destacar, por relevante, que a interpretação da Constituição não é tarefa restrita aos juristas, mas, ao contrário, deve ser objeto de interpretação de toda sociedade, como observa Peter Häberle:

A análise até aqui desenvolvida demonstra que a interpretação constitucional não é um evento exclusivamente estatal, seja do ponto de vista teórico, seja do ponto de vista prático. A esse processo têm acesso potencialmente todas as forças da comunidade política. O cidadão que formula um recurso constitucional é intérprete da Constitucional tal como o partido político (NT 3) que propõe um conflito entre órgãos ou contra o qual se instaura um processo de proibição de funcionamento (NT 4). Até pouco tempo imperava a idéia de que o processo de interpretação constitucional estava reduzido aos órgãos estatais ou aos participantes diretos do processo. Tinha-se, pois, uma fixação da interpretação constitucional nos "órgãos oficiais", naqueles órgãos que desempenham o complexo do jogo jurídico-institucional das funções estatais. Isso não significa que se não reconheça a importância da atividade desenvolvida por esses entes. A interpretação constitucional é, todavia, uma "atividade" que, potencialmente, diz respeito a todos. Os grupos mencionados e o próprio indivíduo podem ser considerados intérpretes constitucionais indiretos e a longo prazo. A conformação da realidade da Constituição torna-se também parte da interpretação das normas constitucionais pertinentes a essa realidade ^[118].

Neste contexto, cumpre à hermenêutica constitucional, numa sociedade aberta e dinâmica, interagir com cidadãos, grupos de interesse, mídia (imprensa, rádio, televisão), igrejas, teatros, associações, dentre outras forças produtivas de interpretação, que, em sua maioria, defendem a investigação criminal pelo Parquet.

Com efeito, a sociedade brasileira ^[119], em recente pesquisa ^[120] realizada pela CONAMP – Associação Nacional dos Membros do Ministério Público, referendando a legitimação investigatória ministerial, esboçou sua interpretação, alertando ao Judiciário de que, numa estrutura estatal afinada com o combate ao crime, o titular da ação penal não pode ser privado de conduzir suas próprias investigações.

Por fim, a cogitação da cessação da atividade investigatória criminal do Ministério Público representa um retrocesso sem precedentes para o pleno exercício da titularidade da ação penal, na busca de uma atuação eficiente no combate à criminalidade, como confirma Paulo Rangel:

Ora, seria de pouca credibilidade (ou nenhuma) se o Estado pudesse instaurar processo criminal em face de uma pessoa com base em informações que lhe foram trazidas pelo particular (representação ou notitia criminis), mas não pudesse agir do mesmo modo quando referidas informações fossem colhidas por ele mesmo, o que significa dizer: pela teoria do órgão, o Estado, através da polícia de atividade judiciária, autoriza o Estado-administração (Ministério Público) a iniciar a persecução penal quando as informações, que servirão de suporte à denúncia forem levadas ao seu conhecimento pelo particular. Porém, se forem colhidas por ele mesmo tal imputação penal carecera de legitimidade. Em um mundo em que processo é publicado, seria voltarmos à sua privatização, ou seja, retrocederíamos ^[121].

4.3.2 Fundamentos Infraconstitucionais

Dando continuidade à demonstração da compatibilidade da investigação criminal pelo Ministério Público com a ordem jurídica vigente, é chegado o momento de trazer à baila a legislação infraconstitucional que reforça a legitimidade do atuar ministerial no campo investigatório.

4.3.2.1 Código de Processo Penal

O Código de Processo Penal, desde a sua concepção, não esterilizou a investigação criminal no seio da Polícia. Aduzindo, no seu art. 4º, parágrafo único, que a função investigatória pode ser acometida a outras autoridades administrativas, permite o aludido Diploma a sobrevivência de outros procedimentos investigatórios diferentes do Inquérito Policial.

Inúmeros são os procedimentos investigatórios extrapoliciais espalhados no ordenamento brasileiro, idôneos a amparar a instauração de ação penal pelo Parquet, que podem ser feitos pela Receita Federal (ESPEI – Escritório de Pesquisa e Inteligência); pelo Banco Central (DECIF – Departamento de Combate a Ilícitos Cambiais); pelo COAF – Conselho de Coordenação de Atividades Financeiras; pela Corregedoria-Geral da União; pela Corregedoria da Câmara dos Deputados ou do Diretor do Serviço de Segurança da Câmara dos Deputados e pela Polícia do Senado Federal, nos crimes cometidos no interior de cada Casa Legislativa; por Tribunal, quando envolver magistrado; pela Procuradoria-Geral de Justiça ou da República, quando envolver membro do Ministério Público Estadual ou da União; pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, no caso de crime praticado na respectiva sede ou dependência.

Devem ser lembrados, ainda, os Inquéritos Administrativos para Apurar Falta Funcional, o Processo Administrativo Tributário, as investigações realizadas pela ABIN – Agência Brasileira de Inteligência, pelos órgãos estaduais ou municipais correlatos (Receitas, Corregedorias, CPI´s), as investigações promovidas pelo INSS, pelas Delegacias do Trabalho, pelo IBAMA e pelos órgãos estaduais de proteção do meio ambiente, sem olvidar as investigações de matriz constitucional, desenvolvidas em Comissão Parlamentar de Inquérito, no Tribunal de Contas da União, no Inquérito Civil e no Inquérito Policial Militar.

Da aferição do art. 12 do Código de Processo Penal, vislumbra-se a prescindibilidade do Inquérito Policial para o oferecimento da denúncia, ao passo que, no art. 27 do mesmo Diploma, percebe-se que qualquer do povo tem a faculdade de provocar a iniciativa do Ministério Público por meio da notitia criminis, a qual, estando, devidamente, instruída servirá de suporte para a exordial acusatória.

No mesmo sentir, o art. 39, § 5º, o art. 40 e o art. 46 § 1º, ao estabelecerem, respectivamente, a possibilidade de oferecimento de deflagração de ação penal pública condicionada com base em representação instruída; o encaminhamento de peças de informação ao Parquet pelo magistrado para que seja avaliada eventual possibilidade de ajuizamento de ação penal; e a fixação do prazo para oferecimento de denúncia, tendo como marco inicial o recebimento das peças de informação, reafirmam a dispensabilidade do Inquérito Policial.

O art. 47 do Código de Processo Penal possibilita que o Ministério Público requeira, diretamente, esclarecimentos e documentos complementares ou novos elementos de convicção, de quaisquer autoridades ou funcionários que devam ou possam fornecê-los.

É certo que tal permissivo foi conferido, de maneira incidental, no Inquérito Policial, no entanto, se o membro do Ministério Público já estivesse fazendo uso deste direito, sobretudo quando a autoridade policial descumprisse o prazo legal para conclusão da investigação, requisitando e instruindo as investigações, sua legitimidade para deflagrar seus próprios procedimentos já estaria pacificada, como coloca Mauro Fonseca Andrade:

Em vista disso, bem pode o agente ministerial requisitar a remessa dos feitos policiais que tenham extrapolado tal prazo, passando, ele próprio, a instruí-los. Se assim costumeiramente procedesse, de longa data já estaria o Ministério Público a desempenhar suas investigações, em que pese vinculadas um inquérito policial incompleto, mas prescindindo da atividade policial. Conseqüentemente, de há muito estaria implantada a cultura da investigação ministerial, se o dispositivo não fosse substituído pelos requerimentos endereçados à autoridade judicial, que os repassa à autoridade que presidiu o inquérito policial ^[122].

Resta claro, enfim, que, não estando a atividade investigatória enclausurada no interior das Delegacias de Polícia, pode o Ministério Público, dispensando o Inquérito Policial, embasar a ação penal em procedimentos investigatórios oriundos dos mais variados ramos do Estado ou de Particular, e, com mais razão, na sua própria investigação, no intuito de se desincumbir, com responsabilidade, de sua missão constitucional, como conclui Hilton Caneparo:

A legislação ordinária prevê a dispensabilidade do inquérito policial como suporte à ação penal, desde que a já mencionada condição da ação esteja demonstrada por outros meios. É o entendimento que se extrai do disposto nos artigos 12, 27, 28, 39 § 5º, 40, 46 § 1º, todos do Código de Processo Penal, bem assim, de hipóteses previstas na legislação especial, entre as quais a Lei nº 4.737/65 (Código Eleitoral) e a Lei nº 4.898/65 (Crimes de Abuso de Autoridade).

Constata-se, pois, a inexistência de impeditivo ao Ministério Público, o desempenho de suas funções, instaurar procedimentos administrativos, visando colher elementos de convicção que darão base à propositura da ação penal pública, não ficando adstrito às informações trazidas pela autoridade policial, como se fosse a única possibilidade de captação da verdade e das provas. Pode, sim, ao nosso ver, o órgão ministerial, ouvir vítimas e testemunhas, propor medidas cautelares e, utilizando do poder requisitório, exigir perícias indispensáveis e obter documentos necessários ao esclarecimento do fato criminoso ^[123].

4.3.2.2 Legislação Institucional

A Lei Orgânica do Ministério Público (Lei nº 8.625/93), ao criar normas gerais para a organização do Ministério Público dos Estados ^[124], em perfeita sintonia com o Texto Constitucional, desnudou, no seu art. 26, a legitimidade ministerial para conduzir suas próprias investigações na esfera criminal, observe-se:

Art. 26. No exercício de suas funções, o Ministério Público poderá:

I - instaurar inquéritos civis e outras medidas e procedimentos administrativos pertinentes e, para instruí-los:

a) expedir notificações para colher depoimento ou esclarecimentos e, em caso de não comparecimento injustificado, requisitar condução coercitiva, inclusive pela Polícia Civil ou Militar, ressalvadas as prerrogativas previstas em lei;

b) requisitar informações, exames periciais e documentos de autoridades federais, estaduais e municipais, bem como dos órgãos e entidades da administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

c) promover inspeções e diligências investigatórias junto às autoridades, órgãos e entidades a que se refere a alínea anterior;

II - requisitar informações e documentos a entidades privadas, para instruir procedimentos ou processo em que oficie;

III - requisitar à autoridade competente a instauração de sindicância ou procedimento administrativo cabível;

IV - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial e de inquérito policial militar, observado o disposto no art. 129, inciso VIII, da Constituição Federal, podendo acompanhá-los;

V - praticar atos administrativos executórios, de caráter preparatório;

VI - dar publicidade dos procedimentos administrativos não disciplinares que instaurar e das medidas adotadas. (grifos nossos) ^[125]

No artigo seguinte, a mencionada Lei Orgânica especifica outras atribuições do Ministério Público, fortalecendo a necessidade da investigação ministerial no campo penal, in verbis:

Art. 27. Cabe ao Ministério Público exercer a defesa dos direitos assegurados nas Constituições Federal e Estadual, sempre que se cuidar de garantir-lhe o respeito:

I - pelos poderes estaduais ou municipais;

II - pelos órgãos da Administração Pública Estadual ou Municipal, direta ou indireta;

III - pelos concessionários e permissionários de serviço público estadual ou municipal;

IV - por entidades que exerçam outra função delegada do Estado ou do Município ou executem serviço de relevância pública.

Parágrafo único. No exercício das atribuições a que se refere este artigo, cabe ao Ministério Público, entre outras providências:

I - receber notícias de irregularidades, petições ou reclamações de qualquer natureza, promover as apurações cabíveis que lhes sejam próprias e dar-lhes as soluções adequadas;

II - zelar pela celeridade e racionalização dos procedimentos administrativos;

III - dar andamento, no prazo de trinta dias, às notícias de irregularidades, petições ou reclamações referidas no inciso I; (grifos nossos).

Percebe-se, assim, que a investigação criminal do Parquet encontra, claramente, amparo legal na Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, dentro do gênero dos procedimentos administrativos da Instituição, o qual não se adstringe ao Inquérito Civil.

O mesmo norte foi tomado pela Lei Complementar nº 75/93 ^[126], ao dispor sobre a organização, as atribuições e o Estatuto do Ministério Público da União, como determinou a Constituição da República. Deste modo, materializou o legislador o poder investigatório no campo penal da Instituição, sendo indispensável, para exata compreensão do tema, a transcrição dos seguintes dispositivos:

Art. 7º Incumbe ao Ministério Público da União, sempre que necessário ao exercício de suas funções institucionais:

I - instaurar inquérito civil e outros procedimentos administrativos correlatos;

II - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial e de inquérito policial militar, podendo acompanhá-los e apresentar provas;

III - requisitar à autoridade competente a instauração de procedimentos administrativos, ressalvados os de natureza disciplinar, podendo acompanhá-los e produzir provas.

Art. 8º Para o exercício de suas atribuições, o Ministério Público da União poderá, nos procedimentos de sua competência:

I - notificar testemunhas e requisitar sua condução coercitiva, no caso de ausência injustificada;

II - requisitar informações, exames, perícias e documentos de autoridades da Administração Pública direta ou indireta;

III - requisitar da Administração Pública serviços temporários de seus servidores e meios materiais necessários para a realização de atividades específicas;

IV - requisitar informações e documentos a entidades privadas;

V - realizar inspeções e diligências investigatórias;

VI - ter livre acesso a qualquer local público ou privado, respeitadas as normas constitucionais pertinentes à inviolabilidade do domicílio;

VII - expedir notificações e intimações necessárias aos procedimentos e inquéritos que instaurar;

VIII - ter acesso incondicional a qualquer banco de dados de caráter público ou relativo a serviço de relevância pública;

IX - requisitar o auxílio de força policial.

[...]

§ 2º Nenhuma autoridade poderá opor ao Ministério Público, sob qualquer pretexto, a exceção de sigilo, sem prejuízo da subsistência do caráter sigiloso da informação, do registro, do dado ou do documento que lhe seja fornecido.

§ 3º A falta injustificada e o retardamento indevido do cumprimento das requisições do Ministério Público implicarão a responsabilidade de quem lhe der causa. (grifos nossos)

Infere-se, da minudente intelecção dos aludidos artigos, que o procedimento investigatório ministerial encontra, de forma clara, amparo legal, cabendo a Parquet um vasto feixe de medidas para instrumentalizar sua investigação na área federal, de aplicação subsidiária na esfera na estadual, como delimita o art. 80 da Lei nº 8.625/93.

É importante sublinhar, no ensejo, que a Legislação Institucional do Ministério Público, no art. 18, parágrafo único, da Lei Complementar nº 75/93 e no art. 41, parágrafo único, da Lei nº 8.625/93, prevê investigação criminal conduzida diretamente pelo Chefe da Instituição, quando se tratar de crime cometido por integrante do Parquet.

Assim, constatando o envolvimento de membro do Ministério Público na prática de infração penal o Chefe da Instituição determinará a abertura de procedimento investigatório ministerial. Por outro lado, caso já exista investigação policial em tramitação, a autoridade policial, detectando o envolvimento de membro do Ministério Público, deverá remeter os autos ao Chefe da Instituição ou, não o fazendo, verá o procedimento ser avocado por ele.

Conclui-se, enfim, que o legislador instrumentalizou, ao longo de vários dispositivos da Lei nº 8.625/93 e da Lei nº 75/93, a atuação ministerial na fase pré-processual criminal, como preconiza Alexander de Souza:

Passando a Carta Maior ao plano infraconstitucional, a legislação que estabeleceu normas gerais para organização do Ministério Público dos Estados e a organização, as atribuições e o Estatuto do Ministério Público da União (Lei nº 8.625/93 e Lei Complementar nº 75/93, respectivamente) alçou-os, em matéria de lhes possibilitar a investigação direta em matéria criminal, a patamares condignos, assim como o fizeram os vários Códigos de Processo Penais modernos. Vejam-se, por exemplo, os vigorosos poderes requisitórios – inclusive com relação a entidades privadas – previstos nos incisos II, III e IV, do art. 26 da Lei nº 8.625/93. O mesmo art. 26, em seu inciso I, refere-se à instauração de procedimentos administrativos pelo Ministério Público, tornando-lhe possível instruí-los, "expedir notificações para colher depoimento ou esclarecimentos" (alínea "a"), "requisitar informações, exames periciais e documentos" a vários órgãos públicos (alínea "b") e "promover inspeções e diligências investigatórias" junto aos referidos órgãos (alínea "c"). A outra finalidade não visa o inciso V do referido art. 26 quando permite ao Parquet "praticar atos administrativos executórios, de caráter preparatório". Também a Lei Complementar nº 75/93, encampando todo este poderio, estabeleceu, em seu art. 8º, V, de maneira expressa, que o Ministério Público da União poderá "realizar diligências investigatórias". Em suma: a legislação infraconstitucional, dando maior concretude ao anseio constitucional, atribuiu ao Ministério Público, de maneira clarividente, a função investigatória ^[127].

Destacando sempre procedimentos no plural, assim como exemplificando as atitudes que o órgão de execução do Ministério Público poderá adotar em dispositivo diverso do que aborda o Inquérito Civil, a Legislação Institucional do Ministério Público viabiliza, no plano infraconstitucional, a atuação ministerial na instauração e presidência de procedimentos investigatórios de cunho penal, como acentua Marcellus Polastri Lima:

A exemplo do disposto na Constituição da República, entendemos que o estabelecido no item I do art. 26 da Lei nº 8.625/93 refere-se não só aos inquéritos civis, como a quaisquer outros procedimentos, sendo a expressão pertinente atinente a medidas e procedimentos condizentes com as funções do Ministério Público e não somente aos inquéritos civis, conforme estabelecido no caput do art. 26.

Tanto é assim que o art. 26 estabelece quatro modalidades de exercício de funções do parquet e diligências cabíveis: no item I, em relação a inquéritos civis, medidas e procedimentos (obviamente qualquer um daqueles próprios da atividade ministerial); no item II, requisições em procedimentos em que oficie, com instauração própria ou não; no item III, controle de legalidade e correcional através de requisição de sindicâncias ou outro procedimento em unidades administrativas e, no item IV, requisição de instauração de inquéritos à polícia judiciária ou órgão militar.

Também a Lei Complementar nº 75/93, do Ministério Público da União, que se aplica subsidiariamente aos Ministérios Públicos dos Estados-membros, por força do art. 80 da Lei nº 8.625/93, traz normas esparsas a respeito.

O art. 7º, II, defere a apresentação de provas pelo Ministério Público em investigações instauradas pela Polícia Judiciária ou por autoridade militar, o que pressupõe a colheita direta destas provas em complementação àqueles inquéritos, e, no item III, autoriza a mesma produção de provas em inquéritos administrativos.

[...]Como se vê, a Lei Complementar nº 75/93, com melhor redação do que a Lei nº 8.625/93, não deixa margem de dúvidas quanto à operacionalização das investigações criminais diretas no âmbito do Ministério Público ^[128].

Referendando esse posicionamento escreve Guilherme Barbosa:

Isto é, poderá instaurar outros procedimentos administrativos pertinentes ao exercício da função do Ministério Público, além do Inquérito Civil.

A interpretação correta do texto legal é que a expressão procedimentos administrativos pertinentes não se refere ao Inquérito Civil. Ora se para atuação do Parquet na área de direitos difusos e coletivos já há previsão do próprio inquérito civil, o legislador não seria redundante de criar outros procedimentos quando já existe um, que, diga-se de passagem, é bem eficiente.

É por demais óbvio que o legislador se refere a procedimentos outros que não o inquérito civil, pois este já é um procedimento administrativo preparatório, não se trata de mera repetição.

Nas alíneas do inciso I, o legislador estatui como o Ministério Público poderá instruir os procedimentos lato sensu que instaurar e explicitamente lhe atribui atividades investigatórias, como expedir notificações para colher depoimentos ou esclarecimentos, possibilitando a condução coercitiva pelas Polícias Civil e Militar; requisição de informações, exames periciais e documentos; promover inspeções e diligências investigatórias junto a autoridades, órgãos e entidades da administração direta e indireta; requisitar diligências investigatórias e instauração de IP e praticar atos administrativos executórios, de caráter preparatório.

Não há dúvida de que a série de medidas adotadas pelo legislador tem o nítido caráter de conferir poderes investigatório do Ministério Público ^[129].

4.3.2.3 Legislação Esparsa

A demonstração da pertinência ministerial para condução de seus próprios procedimentos criminais pode ser amparada, ainda, em outros diplomas legislativos espalhados no ordenamento brasileiro, que, expressamente, prevêem a realização de investigações pelo Ministério Público.

A Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), em duas passagens, legitima a investigação ministerial:

Art. 179. Apresentado o adolescente, o representante do Ministério Público, no mesmo dia e à vista do auto de apreensão, boletim de ocorrência ou relatório policial, devidamente autuados pelo cartório judicial e com informação sobre os antecedentes do adolescente, procederá imediata e informalmente à sua oitiva e, em sendo possível, de seus pais ou responsável, vítima e testemunhas.

Parágrafo único. Em caso de não apresentação, o representante do Ministério Público notificará os pais ou responsável para apresentação do adolescente, podendo requisitar o concurso das polícias civil e militar.

Art. 201. Compete ao Ministério Público:

[...]

II - promover e acompanhar os procedimentos relativos às infrações atribuídas a adolescentes;

VI - instaurar procedimentos administrativos e, para instruí-los:

a) expedir notificações para colher depoimentos ou esclarecimentos e, em caso de não comparecimento injustificado, requisitar condução coercitiva, inclusive pela polícia civil ou militar;

b) requisitar informações, exames, perícias e documentos de autoridades municipais, estaduais e federais, da administração direta ou indireta, bem como promover inspeções e diligências investigatórias;

c) requisitar informações e documentos a particulares e instituições privadas;

VII - instaurar sindicâncias, requisitar diligências investigatórias e determinar a instauração de inquérito policial, para apuração de ilícitos ou infrações às normas de proteção à infância e à juventude;

VIII - zelar pelo efetivo respeito aos direitos e garantias legais assegurados às crianças e adolescentes, promovendo as medidas judiciais e extrajudiciais cabíveis;

[...] ^[130]

Constata-se, da intelecção da legislação menoril, que ao Ministério Público foi assegurado o poder de promover investigações que podem cominar com o ajuizamento de ação sócio-educativa contra o adolescente infrator, assim como ação penal contra aqueles que estejam cometendo crimes contra criança ou adolescente. Tem o Parquet extenso campo de trabalho, de grande valia para a transformação da sociedade, como assinala Galdino Bordallo:

A atuação do Promotor de Justiça da Infância e Juventude é uma das mais diversificadas e gratificantes dentre as especializações funcionais do Ministério Público. A diversidade das funções em um órgão com atribuição para infância e juventude é imensa, trazendo uma experiência de vida que não será obtida em nenhum outro órgão de atuação. A atuação não se limita à aplicação do direito ao caso concreto, sendo muito mais ampla, pois o Promotor de Justiça da Infância e Juventude deve atuar na solução de problemas os mais diversos, muitas vezes apenas ouvindo, aconselhando, orientando pais e filhos. Em muitos casos, a simples oportunidade de as pessoas se fazerem ouvir e serem em seguida aconselhadas, como o faziam os anciãos nas sociedades antigas (e ainda hoje nas indígenas), é o bastante para a solução do problema.

Para exercer de forma correta as atribuições que lhe foram conferidas pelo legislador, o Promotor de Justiça da Infância e Juventude não pode ser um mero burocrata que se manifesta em todos os processos sob sua responsabilidade e só sai de seu gabinete para se dirigir à sala de audiências. Deve ir à rua, contatar os órgãos representativos da sociedade, conhecer a comunidade com a qual trabalha e se fazer conhecer, conhecer os problemas in loco para melhor poder solucioná-los. Este o Promotor de Justiça desejado pelo povo. ^[131]

A Lei nº 10.741/03 (Estatuto do Idoso), da mesma forma, buscando proteger o idoso, admitiu que o Ministério Público não só requisitasse a realização de diligências investigatórias ou a instauração de inquérito policial, mas também instaurasse suas próprias investigações, veja-se:

Art. 74. Compete ao Ministério Público:

[...]

V – instaurar procedimento administrativo e, para instruí-lo:

a) expedir notificações, colher depoimentos ou esclarecimentos e, em caso de não comparecimento injustificado da pessoa notificada, requisitar condução coercitiva, inclusive pela Polícia Civil ou Militar;

b) requisitar informações, exames, perícias e documentos de autoridades municipais, estaduais e federais, da administração direta e indireta, bem como promover inspeções e diligências investigatórias;

c) requisitar informações e documentos particulares de instituições privadas;

VI – instaurar sindicâncias, requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, para a apuração de ilícitos ou infrações às normas de proteção ao idoso;

[...]

XIX – requisitar força policial, bem como a colaboração dos serviços de saúde, educacionais e de assistência social, públicos, para o desempenho de suas atribuições;

[...] ^[132]

Prevista, em outro locus normativo, a investigação criminal pelo Ministério Público, não se confunde com o Inquérito Civil, podendo o Parquet, na esfera criminal, abrir sua própria investigação para tutelar os idosos, como pontifica Mauro Andrade:

O que primeiro se observa é que novamente o legislador quis deixar clara a distinção que fez entre o inquérito civil, tratado no inc. I do art. 74, e o "procedimento administrativo", regulado no inc. V deste mesmo artigo. Assim, além da diferenciação de nomes, o próprio distanciamento entre os dois institutos nos dá mostras de que eles não podem ser tratados como se fossem a mesma coisa, e que tampouco possuem a mesma natureza. Por isso, há que se dar razão a Sousa, quando qualificou o citado procedimento administrativo como um tertium genus em relação ao inquérito civil e ao inquérito policial, conferindo-lhe a condição de uma verdadeira investigação criminal que pode ser instaurada pelo Ministério Público ^[133].

Diploma pouco invocado pela doutrina pátria, o Código Eleitoral, de há muito, já prevê a condução da investigação criminal pelo Ministério Público na seara eleitoral, sem qualquer tipo de participação de autoridade policial, sendo salutar a transcrição dos seguintes dispositivos:

Art. 356. Todo cidadão que tiver conhecimento de infração penal deste Código deverá comunicá-la ao juiz eleitoral da zona onde a mesma se verificou.

§ 1º Quando a comunicação for verbal, mandará a autoridade judicial reduzi-la a termo, assinado pelo apresentante e por duas testemunhas, e a remeterá ao órgão do Ministério Público local, que procederá na forma deste Código.

§ 2º Se o Ministério Público julgar necessários maiores esclarecimentos e documentos complementares ou outros elementos de convicção, deverá requisitá-los diretamente de quaisquer autoridades ou funcionários que possam fornecê-los.

Art. 357. Verificada a infração penal, o Ministério Público oferecerá a denúncia dentro do prazo de 10 (dez) dias.

Ao fim, prevista está a possibilidade de atuação investigatória do Ministério Público na criminalidade praticada contra o Sistema Financeiro Nacional. Com o fito de arrecadar elementos probatórios, legitimado está o procedimento apuratório criminal do Parquet, como regulamenta o art. 29 da Lei nº 7.492/86, ipsis literis:

Art. 29. O órgão do Ministério Público Federal, sempre que julgar necessário, poderá requisitar, a qualquer autoridade, informação, documento ou diligência, relativa à prova dos crimes previstos nesta lei.

Parágrafo único. O sigilo dos serviços e operações financeiras não pode ser invocado como óbice ao atendimento da requisição prevista no caput deste artigo ^[134].

Verifica-se, portanto, que não há dificuldades em se admitir a instauração de procedimentos administrativos investigatórios criminais no âmbito do Ministério Público, já que a atuação ministerial relacionada ao exercício do direito de propositura da ação penal não pode ficar adstrita ao talante de outros órgãos de investigação, como alerta André Freitas:

O Ministério Público não tem como característica a inércia, não depende de provocação; não só pode como deve buscar os elementos de que necessitar para cumprir seus deveres junto à sociedade. Ele certamente saberá com maior precisão aquilo do que precisa para formar seu convencimento. Qual seria, então, o motivo da exigência impreterível de se buscar estes elementos de provas através de requisição a outro órgão, que poderá fazê-lo morosa e tardiamente, fazer de forma incompleta ou até mesmo não fazê-lo? Estar-se-ia, então, absurdamente estabelecendo que outros órgãos poderiam peneirar os fatos que devam chegar ao conhecimento do Ministério Público, como se este fosse um órgão inerte, ou melhor dizendo, haveria então uma "alfândega" entre a sociedade e o órgão incumbido de defendê-la? ^[135]

4.4 a resolução Nº13/06 do cNMP E SUAS IMPLICAÇÕES

Como é cediço, o Conselho Nacional do Ministério Público, organismo, recentemente, criado pela Emenda Constitucional nº 45/04, de composição plural, a refletir os mais variados setores sociais, exarou a Resolução nº 13, de 02 de outubro de 2006, tendo por fim disciplinar, no âmbito do Ministério Público, a instauração e tramitação do procedimento investigatório criminal.

A aludida resolução é composta por seis capítulos (Capítulo I – Da Definição e Finalidade; Capítulo II – Da Instauração; Capítulo III – Da Instrução; Capítulo IV – da Publicidade; Capítulo VI – Das Disposições Finais e Transitórias), sendo mais um instrumento normativo em prol da legitimidade investigatória do Ministério Público.

Nesta toada, a resolução em comento define e apresenta as finalidades do poder investigatório. Não se afigurando como condição de procedibilidade ou pressuposto processual, a investigação criminal ministerial convive, de maneira concorrente, com os demais procedimentos investigatórios estatais, veja-se:

Art. 1º O procedimento investigatório criminal é instrumento de natureza administrativa e inquisitorial, instaurado e presidido pelo membro do Ministério Público com atribuição criminal, e terá como finalidade apurar a ocorrência de infrações penais de natureza pública, servindo como preparação e embasamento para o juízo de propositura, ou não, da respectiva ação penal.

Parágrafo único. O procedimento investigatório criminal não é condição de procedibilidade ou pressuposto processual para o ajuizamento de ação penal e não exclui a possibilidade de formalização de investigação por outros órgãos legitimados da Administração Pública ^[136].

Mais adiante, estabelece a resolução em tela como se darão a instauração, instrução, publicidade, duração, conclusão e o arquivamento da investigação criminal pelo Ministério Público, a qual tramitará observando os direitos e garantias individuais.

Assim sendo, a resolução em exame não se limita apenas a conferir poderes ao membro do Ministério Público. Traz limite a atuação ministerial, no campo investigatório, que deve se operar, de forma fundamentada e em prazo certo, podendo sofrer o crivo do Poder Judiciário, a todo momento.

Malgrado tenha o Conselho Nacional do Ministério Público agido no exercício de suas atribuições estampadas no art. 130-A, § 2º, inciso I, da Constituição Federal e no art. 64-A de seu Regimento Interno, buscando, de forma exitosa, uniformizar a atuação dos membros dos Ministérios Públicos Estaduais ^[137] e Federal, em benefício da Instituição, dos investigados e seus advogados, algumas vozes se levantaram contra a aludida Resolução ^[138], sendo oportuna a manifestação de José Reinaldo Guimarães Carneiro:

O texto definitivo da Resolução, que logo de saída mereceu críticas infundadas dos detratores da tese (associações de delegados de polícia), e abre o Anexo do presente trabalho, está em vigor e tem o mérito de viabilizar o que antes não existia: a uniformização de regras gerais das investigações independentes nos diversos Estados da Federação (e também no âmbito do Ministério Público Federal), em benefício direto da Instituição, e, também de advogados militantes e investigados que agora contam com normas padronizadas. Destacam-se, em especial, a regra geral da publicidade, o direito de certidões, o controle externo da investigação criminal etc ^[139].

Gravitando em sintonia com o Código de Processo Penal, a disciplina imposta pelo Conselho Nacional do Ministério Público ao procedimento investigatório criminal do Parquet, representa, à luz do pensamento de Valter Santin, um "mecanismo de uniformização útil para a preservação da legalidade de ato administrativo de membro do Ministério Público" ^[140].

Ao fim, vale ressaltar que na remota hipótese do Supremo Tribunal Federal declarar inconstitucional a mencionada resolução, em nada afetará o poder investigatório do Ministério Público. Adotando a sistemática aplicada ao Inquérito Policial para conduzir suas investigações diretas, como autoriza o art. 1º do Código de Processo Penal, a Instituição caminhará nos trilhos do devido processo legal.

Mauro Fonseca Andrade, assim analisa a matéria:

Com isso se quer dizer que as investigações criminais do Ministério Público bem podem ser submetidas às mesmas exigências feitas em relação às investigações realizadas pelas polícias judiciárias. Ou seja, devem observar os mesmos requisitos exigidos para a instauração dos inquéritos policiais, para realização de determinados atos de apuração, a forma como se dará a publicidade ou o segredo da investigação e os prazos para sua conclusão. Aliás, ninguém menos que o próprio Código de Processo Penal nos autoriza a seguir essa linha de pensamento, ao prever, já em seu artigo. 1º, caput, que suas regras incidirão em todo o território nacional, não excluindo de sua aplicação as investigações ministeriais e judiciais ^[141].

Aury Lopes Júnior percorre a mesma direção:

Em definitivo, a investigação preliminar realizada pelo Ministério Público seguirá, em linhas gerais, a normativa existente para o inquérito policial, no que lhe for aplicável. Afinal, ambos são procedimentos administrativos pré-processuais, que se destinam a formar opinião do Ministério Público e justificar o oferecimento da denúncia ou pedido de arquivamento. Por suposto que o ideal seria o promotor investigar através do instrumento ‘inquérito’, aproveitando sua estrutura e regime jurídico, mas não como mero ‘assistente’, senão como autoridade encarregada. Isto não é possível, tendo em vista a inexistência de um claro regime de subordinação funcional da polícia. Por outro lado, como vimos a legislação constitucional e ordinária outorga uma série de poderes ao Ministério Público que nos levam a afirmar que o sistema permite a figura do promotor-investigador. A falta de um regime jurídico que defina alguns aspectos de tempo e forma dos atos não é empecilho para que o promotor instaure e realize a investigação, pois são perfeitamente aplicáveis os dispositivos do CPP que disciplinam o inquérito policial ^[142].

4.5 DA INSTRUMENTALIZAÇÃO DO PODER INVESTIGATÓRIO

Superada a demonstração da compatibilidade da investigação direta pelo Ministério Público no cenário penal, calha trazer ao debate como a Instituição identificará a oportunidade ou pertinência para investigar, tendo em vista que não se pode suprimir a atividade da polícia civil e federal, bem como descabe ao Parquet fazer da função investigatória um mister ordinário, como expõe Sérgio Demoro Hamilton:

[...]

c) dentre as autoridades que podem desempenhar tais funções investigatórias, resulta evidente que o Ministério Público, por sua destinação histórica e por ser o titular privativo da ação penal pública (art. 129, I da Constituição Federal), é o maior interessado no sucesso da persecução criminal;

d) não pretende o Ministério Público cumprir, ordinariamente, atividade investigatória na fase pré-processual. Não é essa a sua função específica. A instituição do Ministério Público tem, na atualidade, outras, muitas outras, atribuições relevantes a serem desenvolvidas. Eu diria, mesmo, que o Ministério Público não pode nem deve, ordinariamente,investigar;

e) isto não significa dizer que ele não tem o direito de investigar diretamente quando, por faz ou por nefas, verificar ser oportuna ou mesmo necessária providência ^[143].

Disposto em diferentes dispositivos normativos brasileiros, o Poder Investigatório do Parquet, por limitações financeiras, materiais e humanas da Instituição, embora possível, não deve ser exercido em toda e qualquer ocorrência criminal, sendo descredenciada uma escolha de casos ao bel prazer do promotor investigador, desconectada do perfil constitucional da Instituição.

A previsão exaustiva de situações que demandam uma investigação do Ministério Público seria uma tarefa legislativa inviável e dispensável, que jamais teria o condão de prever todos os casos. É na lida diária que a Instituição deve planejar, estrategicamente, como se dará o exercício do seu poder investigatório, respeitando, enfim, os princípios da fundamentação e da eficiência.

Bruno Calabrich oferece interessante contribuição para deflagrar o poder investigatório do Parquet:

Com efeito, é impossível ao legislador prever todas as hipóteses em que uma investigação deverá ser realizada pelo Ministério Público. a necessidade de uma investigação direta pelo Parquet provirá de uma série de fatores, verificados no caso concreto, cuja total previsão pelo legislador é simplesmente irrealizável. Somente os dados da situação concreta apresentada permitirão uma decisão fundamentada quanto à necessidade de que seja uma investigação, total ou parcialmente, realizada pelo MP. A fundamentação dessa decisão, por seu turno, inexoravelmente deverá aludir ao princípio da eficiência como cerne dos motivos para a instauração do procedimento investigatório ministerial ^[144].

A realidade demonstra que os esforços ministeriais devem ser despendidos, de lege ferenda, em casos que envolvam, efetivamente, interesses institucionais. Sempre motivando o promotor investigador a razão de sua atuação, revela-se prudente que ele tome como ponto de partida delitos de maior gravidade, envolvendo bens jurídicos tutelados com mais vigor pelo Estado, em que a atuação policial não se revela frutífera, como acontece, por exemplo, nos homicídios que envolvem atuação de grupos de extermínio ^[145].

Saindo do campo dos delitos violentos, devem ser investigados os crimes que ocasionam a desatada sangria do erário e o prejuízo para a Administração Pública e sociedade, aumentando o fosso social brasileiro, de apuração olvidada pela despreparada e, muitas vezes, corrompida estrutura policial.

Marcos Kac sustenta interessante posição:

Desta forma, procuramos sedimentar a idéia de quais casos penais seriam, efetivamente de interesse institucional. Com isso, tomando como ponto de partida a gravidade dos delitos e os bens jurídicos tutelados com mais vigor pelo Estado e, ainda, aqueles delitos que, embora não violentos, trazem enorme prejuízo para a Administração Pública e, por conseqüência, para os jurisdicionados.

Partindo desta premissa, procuramos selecionar os seguintes casos par a condução direta das funções diretivas ao Ministério Público, são eles:

1. Os crimes dolos contra a vida;

2. Os crimes hediondos e assemelhados;

3. Os crimes praticados por organizações criminosas;

4. Os crimes de corrupção de verbas do erário público;

5. Os crimes de lavagem de dinheiro de qualquer natureza;

6. Os crimes contra a ordem econômica, financeira e tributária. ^[146]

Diante do exposto, o membro do Ministério Público, circundado pelos critérios da conveniência e oportunidade, na apuração de ilícitos penais, está livre para pinçar, motivadamente, do meio social os fatos que venham a merecer sua atenção, tais como corrupção de policiais, de políticos, de autoridades e a criminalidade econômica, os quais, costumeiramente, não são objeto de atenção da polícia, para o espanto de todos ^[147].

4.6 a investigação ministerial no direito comparado

Enquanto a polêmica acerca da investigação ministerial se acirra no Brasil, com efervescentes embates nos planos doutrinário, legislativo ^[148] e judicial, ao redor do mundo, a tendência é fortalecer o Poder Investigatório do Ministério Público, afastando qualquer tipo de exclusividade investigatória da polícia, como recorda Denilson Feitoza Pacheco:

No mundo, parece-nos que há apenas dois países em que a polícia tem exclusividade de apuração de infração penal. a tendência mundial é a de fortalecimento do poder investigatório do Ministério Público, como ocorre por exemplo na Alemanha, Itália e Portugal ^[149].

A mesma percepção é trazida por Alberto Binder:

Outro modo de organizar a investigação preliminar consiste em acentuar o caráter acusatório do sistema, dividindo as duas funções básicas de modo a ser o Ministério Público o encarregado de investigar e ficando para o juiz a tarefa de autorizar ou decidir, mas nunca de investigar.

Esta norma está se impondo na maioria dos sistemas processuais (incluindo o Código de Processo Penal italiano, que exerceu tanto influência, evoluindo em sua última versão, de 1989, até essa norma) e, na prática demonstra ser muito mais eficaz, tanto para aprofundar a investigação quanto para preservar as garantias processuais ^[150].

Na Alemanha, o Ministério Público (Staatsanwaltschaft) deve apurar não só as circunstâncias que incriminem, como também as que inocentem o investigado, cuidando de colher as provas cuja perda seja temível. Pode, para tanto, exigir informação de todas as autoridades públicas e realizar averiguações de qualquer classe, por si mesma ou através das autoridades e funcionários da Polícia, a qual está obrigada a atender a petição ou solicitação da Promotoria ^[151].

O Ministério Público e a Polícia Judiciária, na Itália, realizarão, no âmbito de suas respectivas atribuições, a investigação necessária para início da ação penal, estando a investigação e a Polícia sob a direção direta do Parquet, como determinam os art. 326 e art. 327 do Código de Processo Penal Italiano ^[152].

Em Portugal, a polícia criminal, ao elaborar o inquérito, agirá sob a orientação direta, fiscalização e dependência do Ministério Público, ao qual compete à direção da investigação criminal realizada por qualquer entidade estatal, na esteira dos art. 53, II, b, e 263 do Código de Processo Penal de Portugal ^[153].

O representante do Ministério Público, na França, procede ou faz proceder a todos os atos necessários à investigação e ao processamento das infrações da lei penal, dirigindo as atividades dos oficiais e agentes da polícia Judiciária dentro das atribuições do seu tribunal, à luz do disposto no art. 41 do Código de Processo Penal Francês ^[154].

O Ministério Público, nos Estados Unidos da América, como senhor das investigações criminais, pode iniciar e continuar os procedimento apuratórios, devendo traçar as estratégias para cada caso em particular, sendo mister grifar que, dispondo do plea barganing, pode a Instituição não oportunizar o início da investigação policial, ou, até mesmo, interromper seu andamento ^[155].

Senão bastasse o franco acolhimento da investigação criminal ministerial pela comunidade mundial, o modelo de Código de Processo Penal para Ibero-América, como informa Fauzi Choukr, chancela ao Ministério Público o domínio, a supervisão e o controle da investigação policial. Passa a Instituição a assumir posição proeminente na etapa investigativa, alinhando-se a maior parte das legislações da Europa Continental e da Estrutura do Tribunal Penal Internacional ^[156].

Em detalhado trabalho, Odone Sanguiné exemplifica a tendência mundial da investigação penal direta pelo Ministério Público:

A opinião pública e da comunidade jurídica internacional indubitavelmente legitimam a investigação criminal e o controle da atividade policial pelo Ministério Público. Os membros da Associação Internacional de Direito Penal, reunidos no encontro preparatório de Berna, em abril de 1988, elaboraram uma resolução – aprovada pelo Congresso da Associação Internacional de Direito Penal (AIDP), de Viena, em outubro de 1989 – recomendando a necessidade de que os órgãos de investigação atuem sob a direção e o controle de uma autoridade de persecução ou de julgamento. Igualmente, o 8º Congresso da ONU sobre a Justiça Penal e o Tratamento dos Delinqüentes, realizado em Havana, Cuba, em 1990, em sua recomendação nº 11, atribui ao Ministério Público a realização de "investigações criminais no caso de delitos cometidos por agentes de Estado, nomeadamente atos de corrupção, de abuso de poder, de violações graves dos direitos humanos e outras infrações reconhecidas pelo direito internacional". Também o ‘Corpus Iuris’ se refere ao futuro Ministério Público Europeu, que disporia de amplos poderes de investigação em todo o território comunitário. Finalmente, nos crimes de competência do recém-instalado Tribunal Penal Internacional, o Ministério Público tem o dever de realizar a investigação e persecução penal, incluindo-se aí, numa tendência moderna de transcender sua posição de parte acusadora a uma postura de imparcialidade, o dever de investigar e de coletar e examinar todas as circunstâncias incriminadoras e as excludentes, podendo determinar o comparecimento e interrogatório dos indivíduos sob investigação, as vítimas e testemunhas (arts. 53 e 54, do Estatuto de Roma do TPI, de 1998) ^[157].

4.7 POSICIONAMENTO CONTRÁRIO AO PODER INVESTIGATÓRIO

No intuito de imprimir contorno científico ao presente trabalho, é imprescindível trazer ao centro dos debates os principais argumentos que fundamentam o posicionamento que entende inviável o poder investigatório criminal do Ministério Público, defendidos por doutrinadores de renome ^[158].

O primeiro pensamento arremessado para descredenciar a investigação ministerial é a exclusividade da apuração dos fatos criminosos pela polícia, supostamente, incrustada no art. 144 da Constituição Federal, restando ao Parquet a privatividade do ajuizamento da ação penal, como estabelece o art. 129, inciso III, da Constituição Federal.

Nesse sentido, posiciona Guilherme Nucci:

Não há dúvidas da participação ativa, igualmente, do Ministério Público e do Poder Judiciário, afinal, havendo infração penal, torna-se indispensável que se instaure o devido processo legal para que exista punição, o que naturalmente condiz com a meta de garantia da segurança pública. Portanto, ao primeiro cabe a propositura da ação penal, após ter formado sua opinio delicti, enquanto ao segundo compete o julgamento da causa, aplicando o direito ao caso concreto. Enfim, a interação da atividade policial – mais vinculada à ordem pública, uma vez que atua diretamente no combate ao delito – com os demais órgãos estatais configura o sistema de segurança constitucionalmente concebido para concretizar o direito fundamental à segurança de todo o brasileiro.

Dispondo sobre a função de cada um desses órgãos do Estado, a Constituição Federal atribui à polícia judiciária a missão de investigar e apurar a infração penal, descobrindo seu(s) autor(es). Alias mais expresso seria impossível: "A polícia federal, (...), destina-se a: (...) IV – exercer, com exclusividade, as funções de Polícia Judiciária da União" (art. 144, § 1º, IV, grifo nosso). Ora, o que significa ser "polícia judiciária" senão atividade estatal investigatória, destinada a colher elementos elementos suficientes para instruir inquérito policial, base de apoio à formação do convencimento do órgão do Ministério Público para, encontrando justa causa, propor ação penal? E no tocante à polícia civil dos Estados, assegurou o texto constitucional, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais (art. 144, § 4º). Assim, na esteira do disciplinado no referido art. 144, § 1º, IV, é evidente que se trata igualmente de atividade exclusiva a função de investigação da polícia civil, isto é, de polícia judiciária ^[159].

O segundo posicionamento, pautado na interpretação histórica, anuncia que, ao rejeitar as Emendas 424, 945, 1.025, 2.905, 20.524 e 30.513, que davam, de um modo geral, ao Ministério Público a supervisão, avocação e acompanhamento da investigação criminal, a Assembléia Nacional Constituinte acabou por vedar à investigação criminal pelo Parquet, continuando tal orientação a ser seguida pelo legislador infraconstitucional.

Nessa senda, é o escólio de Luís Guilherme Vieira:

Em seu voto, o Min. Jobim demonstra que, historicamente, no direito processual penal brasileiro, as atribuições para realizar as investigações preparatórias da ação penal têm sido da polícia, pelas mais diversas razões (que explicitaremos adiante), as quais têm prevalecido a ponto de todas as iniciativas no sentido de mudar as regras nessa matéria terem sido repelidas, desde a proposta de instituir os Juizados de Instrução feita pelo então Ministro da Justiça, Dr. VICENTE RÁO, em 1935, passando pela elaboração da Constituição de 1988, pela feitura da lei complementar relativa ao Ministério Público, em 1993, até propostas de emendas constitucionais em 1995 e 1999, com o objetivo de dar atribuições investigatórias ao Parquet.

Os legisladores constituintes e ordinários sempre rejeitaram a idéia de transformar o Ministério Público em "Grande Inquisidor", reservando a ele o papel superior de controlador/fiscalizador das atividades policiais. Destarte, o Min. Nelson Jobim, que foi parlamentar constituinte afirma, com autoridade e a segurança de quem faz a interpretação autêntica, que a mens legis das normas em vigor é, seguramente, na direção de manter as investigações criminais como atribuição exclusiva da polícia judiciária ^[160].

Seqüenciando o rosário de argumentações, surge o entendimento que falta amparo normativo para o membro do Ministério Público conduzir o mister investigatório, o qual, atualmente, está sendo sem qualquer tipo de regramento específico e critérios na seleção dos casos em que irá atuar.

Capitaneia esse trilhar Luis Roberto Barroso:

Restaram assentadas, portanto, duas premissas: o sistema constitucional reservou à Polícia o papel central na investigação penal, mas não vedou o exercício eventual de tal atribuição pelo Ministério Público. A atuação do Parquet nesse particular, portanto, poderá existir, mas deverá ter caráter excepcional. Vale dizer: impõe-se a identificação de circunstâncias particulares que legitimem o exercício dessa competência atípica. Bem como a definição da maneira adequada de exercê-la. Sobre esse ponto, cabe ainda uma última consideração.

A legislação federal infraconstitucional atualmente em vigor não atribuiu de forma clara ou específica ao Ministério Público a competência de proceder a investigações criminais. Tampouco existe qualquer disciplina acerca das hipóteses em que essa competência pode ser exercida, de como o Ministério Público deve desempenhá-la ou de formas de controle a que deva estar submetida. Não é desimportante lembrar que a Polícia sujeita-se ao controle do Ministério Público. Mas se o Ministério Público desempenhar, de maneira ampla e difusa, o papel da Polícia, quem irá fiscalizá-lo? O risco potencial que a concentração de poderes representa para a imparcialidade necessária às atividades típicas do Parquet não apenas fundamenta a excepcionalidade que deve caracterizar o exercício da competência investigatória, mas exige igualmente uma normatização limitadora.

Desse modo, e de lege ferenda, é de todo conveniente disciplinar, por meio de ato legislativo próprio, as hipóteses e a forma em que será legítima essa atuação eventual e excepcional do Ministério Público ^[161].

Por fim, o quarto argumento desfavorável ao poder investigatório do Ministério Público estriba-se na perda da imparcialidade da parte acusadora e na violação ao princípio da paridade de armas, submetendo a defesa a uma posição de inferioridade em relação ao Parquet, em dissonância com a garantia constitucional do devido processo legal.

Comunga desse sentimento Rogério Tucci:

Nesse derradeiro enfoque, insta ao analista do tema considerar, também, que a realização da investigação criminal pelo Ministério Público consubstancia-se numa atuação afrontosa do due process of law, e, especificamente, das preceituações contidas nos incs. LIV e LV do art. 5º da CF.

No tocante à primeira parte da asserção, não constituirá demasia, por certo, a relembrança de que o processo somente se presenta como legalmente devido, quando conjugadas a elaboração regular e correta da lei, envolta de razoabilidade, senso de justiça e enquadramento nos preceitos constitucionais pertinentes (substantive duo process of law), consoante o desdobramento da concepção norte-americana; a sua ponderosa aplicação, mediante instrumento hábil à sua concretização e realização, que é o processo; e a assecuração, neste, da paridade de armas, entre as partes, visando à igualdade substancial.

[...]

E, quanto à outra, tem-se, a teor do referido inc. LV, a inafastabilidade de observância, em favor dos "acusados em geral", do contraditório e da ampla defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes, em qualquer processo judicial ou administrativo.

[...]

Ora, assim sendo, à evidência que, mesmo para os que entendem ser admissível, apenas, a efetividade da defesa no âmbito da investigação criminal, no qual não haveria lugar para o contraditório, a realização da investigação pelo Ministério Público implica, inequivocamente, inadmissível desequilíbrio entre as partes na persecutio criminis, sendo a infração penal de ação pública. ^[162]

Feitas tais considerações, é chegado o momento de adentrar no mérito do presente trabalho, abrindo campo para a demonstração dos fundamentos que amparam investigação ministerial e fragilizam, concessa maxima venia, a corrente que caminha no sentido contrário.

4.8 VANTAGES E DESVANTAGENS DA INVESTIGAÇÃO MINISTERIAL

A investigação Ministerial na área criminal apresenta provas inegáveis de efetividade, bem como algumas falhas que, certamente, serão apreciadas a contento. Sem perder de vista que o Ministério Público não tem como objetivo institucional assumir, em sua totalidade, a função investigatória da polícia civil e federal, quando entra o campo de batalha o Parquet vem respondendo aos anseios da sociedade.

O aparelho investigatório do Ministério Público ainda é limitado, precisando de maior estruturação para desvendar as mais variadas formas de criminalidade, as quais, desfrutando dos avanços tecnológicos, esbanjam sofisticação e requinte. A criação de promotorias especializadas de investigação e núcleos de inteligência ao redor do país é um marco para transpor o obstáculo da falta de estrutura, como argumenta Arthur Lemos Júnior:

A especialização da Promotoria de Justiça permitirá ao Promotor dedicar-se integralmente na direção da investigação e na colheita da prova, além do necessário acompanhamento da acusação formal perante o Poder Judiciário. Igualmente, com maior facilidade, especialização dos Oficiais de Promotorias, com funções administrativas, e Oficiais de Diligências, com funções investigatórias, os quais têm importante papel na busca das informações dos fatos a serem elucidados em sede de Procedimento Investigatório do Ministério Público. ^[163]

Neste contexto, a Instituição precisa estar preparada, com Promotores especializados no campo investigatório e assessorados por um corpo de funcionários especializado no mister investigatório, tais como peritos contábeis, experts em computação, médicos, agentes de inteligência, dentre outros.

Clóvis Smaniotto foi um dos primeiros a alertar para essa necessidade:

Ocorre que, para realizar as investigações o Ministério Público às vezes tem se utilizado de agentes externos, ou seja, alheios à instituição, eis que como sabemos os membros do Ministério Público não possuem formação profissional de investigadores. Por isso, podemos perceber que a falta de conhecimentos técnicos e a ausência de profissionais especializados em investigações têm dificultado os trabalhos investigatórios do Ministério Público.

Ademais, mesmo que o Ministério Público possa requisitar de outras instituições os trabalhos de profissionais capacitados para procederem as investigações que pretende, tais como, policiais civis, militares, federais, agentes fiscais e outros, ocorrem casos que estes próprios funcionários são objeto de investigação ou não dispõe da necessária confiança do órgão ministerial.

Por isso se faz necessária a existência de profissionais capacitados para realizarem as investigações do Ministério Público, a quem sugerimos denominá-los de "OFICIAIS DE INVESTIGAÇÃO", os quais, sem dúvida, deverão integrar o quadro de funcionários da instituição e estarem subordinados funcionalmente ao órgão ministerial presidente do procedimento administrativo investigatório ^[164].

O Ministério Público do Estado da Bahia, conta, além do GACEP e do NUGE, com o Grupo de Atuação Especial de Combate às Organizações Criminosas e de Investigações Criminais (GAECO) ^[165]; o Grupo de Atuação Especial de Combate à Sonegação Fiscal e aos Crimes Contra a Ordem Tributária, Econômica, as Relações de Consumo, a Economia Popular e os Conexos Previstos na Lei nº 9.609/98 (GAESF) ^[166]; o Núcleo de Inteligência Criminal (NIC) ^[167]; o Núcleo de Apuração de Crimes Relativos a Erros na Área de Saúde (NACRES) ^[168]; e o Núcleo de Investigação dos Crimes Atribuídos a Prefeitos (NICAP) ^[169] nas suas investigações criminais.

Devidamente aparelhada e organizada, a Instituição Ministerial será cada vez mais forte, devendo ficar atenta para não contribuir com a criação de um Estado "policialesco". Com a incondicional observância das garantias e direitos fundamentais, tal desvantagem só se afigura pertinente se a missão institucional do Ministério Público for deturpada ^[170].

A principal vantagem da investigação criminal direta pelo Parquet é a independência funcional do Promotor Investigador, não tirando de foco as demais garantias ministeriais. Somente prestando contas do seu trabalho à lei e à sua consciência, não está o representante do Ministério Público subordinado a nenhum tipo de chefia hierárquica ou contaminado por ingerências políticas, como defendia Roberto Lyra:

Assim como os criminosos vão, por assim dizer, socializando os meios de produção do crime, concentrando-se em organizações, às vezes perfeitas, torna-se mister que o aparelho repressor ofereça correspondente eficiência para provar e punir crimes, descobrindo e segregando delinqüentes. À Promotoria Pública compete, mais do que a Polícia, a responsabilidade dessa missão, constituindo a força dinâmica da Justiça Criminal. Sem independência, estabilidade, cabedal, liberdade de ação e recursos técnicos, como administrativos, não seria possível atingir seus fins. Interessa, pois, fundamentalmente à defesa social, garantir ao Ministério Público, o alto controle da organização repressiva, não só policial, como judiciária e administrativa ^[171].

ademais, estando em contato direto com a investigação (princípio da imediação), o representante do Ministério Público pode, de logo, descartar as provas não essenciais para a acusação e defesa, idôneas a justificar a deflagração da ação penal ou fundamentar o pedido de arquivamento.

Filtrando o que realmente importa para o deslinde do caso penal, o membro do Ministério Público, ao conduzir sua própria investigação, empreenderá uma melhor qualidade na apuração, de modo a apresentar uma reposta mais rápida aos investigados, vítimas e sociedade.

Com vasto conhecimento na área, Valter Santin agrupa as vantagens da investigação direta pelo Ministério Público:

São várias as razões que justificam o aumento da participação do Ministério Público na investigação criminal: celeridade, imediação, universalização das investigações, prevenção e correção de falhas no trabalho policial e melhoria da qualidade dos elementos investigatórios.

Inegavelmente, a maior participação do Ministério Público nas investigações criminais proporcionará uma aceleração da elucidação dos crimes e melhoria da qualidade das investigações, decorrente do contato direto com testemunhas e elementos de prova, facilitando a percepção dos fatos e das peculiaridades para a preservação dos vestígios de prova, o rápido desfecho da fase de investigação e condições para a formação da opinio delicti, emissão de denúncia e desencadeamento da ação penal ou promoção de arquivamento ^[172].

4.9 LIMITES AOS PODERES INVESTIGATÓRIOS DO MP

Instrumento colocado à disposição do Ministério Público para reafirmar os princípios e objetivos da República, a investigação criminal, sob pena de transformar o país numa ditadura ministerial, encontra limites, devendo seus membros atuar na estrita observância da ordem legal.

O Ministério Público, como defensor do Estado Democrático de Direito, não pode jamais executar a missão investigatória criminal maltratando os princípios da eficiência, da fundamentação, do promotor natural e da proporcionalidade. Ademais, são as cláusulas de reserva jurisdicional que emolduram os poderes investigatórios do Ministério Público.

Assim, cabe ao representante do Parquet "praticar, na forma da lei, qualquer ato investigatório que não esteja albergado pelas cláusulas de reserva de jurisdição" ^[173]. Impedido fica o investigador ministerial de promover, diretamente, interceptações telefônicas, buscas e apreensões domiciliares, prisões e medidas cautelares em geral.

Dessarte, o membro do Ministério Público, no decorrer de sua investigação criminal, ouvirá investigados, vítimas e testemunhas; promoverá acareação e o reconhecimento de pessoas coisas ou pessoas; firmará acordos de colaboração com investigados; requisitará a realização de perícias, ou realizá-las-á diretamente, por um corpo próprio de peritos; requisitará, a qualquer ente público ou privado, informações e documentos de qualquer natureza, inclusive informações e documentos fiscais, bancários ou financeiros, independentemente de autorização judicial; requisitará dados constantes de cadastros de qualquer natureza, administrados por entes públicos ou privados; promoverá, com autorização judicial, a interceptação de comunicações telefônicas, bem como o retardamento da prisão em flagrante, a infiltração de agentes policiais ou de inteligência, a captação e a interceptação ambiental.

Infelizmente, alguns excessos são noticiados pela imprensa, manchando alguns Promotores mais "vaidosos" a imagem da Instituição, na ânsia de se destacaram e se projetarem nacionalmente. Nesta senda, o controle correcional (Corregedoria-Geral do Ministério Público e Conselho Nacional do Ministério Público) e o judicial (Habeas Corpus, Mandado de Segurança, dentre outros) não podem ser descartados, impondo-se, pois, punição exemplar aos transgressores do modelo investigatório do Estado Democrático de Direito.

O poder investigatório do Ministério Público brasileiro na esfera criminal

4 O PODER INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

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