1 Introdução
A Lei nº 8.666/1993, instituidora das normas sobre licitações e contratos da Administração Pública, autoriza a aplicação de sanções administrativas, no caso de inexecução total ou parcial do contrato, desde que garantida a prévia defesa. É possível imputar: advertência; multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato (sendo esta possível em concomitância às demais sanções); suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a dois anos; e declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após o prazo da sanção de suspensão.
A suspensão temporária e a declaração de inidoneidade poderão ser impostas, também, às empresas e aos profissionais que, em razão dos contratos regidos pela Lei, sofreram condenação definitiva por praticarem, com meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos; tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação; ou demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude de atos ilícitos praticados.
Clama por pacificidade, outrossim, a discussão sobre o âmbito de incidência da suspensão temporária e da declaração de inidoneidade, subsistindo controvérsias doutrinária e jurisprudencial. A suspensão incide sobre a ‘Administração’, enquanto que a inidoneidade (cuja competência exclusiva é do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso) reflete na ‘Administração Pública’. No entanto, com freqüência, esses termos são usados como sinônimos, o que, indubitavelmente, oculta a diferença entre eles.
2 A Lei das Licitações
Para o legislador, os termos ‘Administração’ e ‘Administração Pública’ possuem conotações diferentes, consoante se depreende da leitura do art. 6º da Lei nº 8.666/93.
O inciso XI do supracitado artigo conceitua ‘Administração Pública’ como "a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas", enquanto que o inciso seguinte define ‘Administração’ como "órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente".
Destarte, a expressão ‘Administração’ restringe-se ao órgão ou entidade que realiza a licitação ou que celebra o contrato, e ‘Administração Pública’ corresponde ao universo dos órgãos ou entidades integrantes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Em termos práticos, aquele que é declarado inidôneo não poderá contratar com a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, enquanto que ao suspenso temporariamente fica-se vedada a sua contratação pela entidade que impôs esta sanção, até que elididos os motivos determinantes.
Convém registrar que a legislação federal das licitações alarga os efeitos da declaração de inidoneidade aos Estados, Distrito Federal e Municípios por força da competência privativa da União, encartada no inciso XXVII, art. 22, da Constituição Federal-CF, em legislar sobre "normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III."
Nesse esteio, torna-se obrigatório assentar que, ao fazer alusão à expressão ‘Administração Pública’, a Lei das Licitações alcançará os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário e o Ministério Público, quando do exercício de suas funções administrativas de licitar e contratar. Não restando, portanto, qualquer violação à independência e separação dos poderes, haja vista à supracitada competência constitucional privativa da União.
2.1 A Lei do Pregão
Em 17/07/2002, novamente se utilizando de sua competência constitucional privativa, a União sancionou a Lei nº 10.520, instituindo, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, a modalidade de licitação denominada Pregão.
Consoante preceitua o seu art. 7º,
"quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais". [grifos do autor]
Ao empregar a conjunção alternativa ‘ou’ no teor do art. 7º – seccionando as esferas governamentais e, ainda, o SICAF dos demais sistemas de cadastramento de fornecedores –, o legislador não trouxe a clareza necessária à sua redação, permitindo inferir que a sanção administrativa do impedimento de licitar e contratar deverá incidir no âmbito de apenas uma esfera governamental (União, Estados, Distrito Federal ou Municípios). Com uma interpretação lógico-sistemática, entende-se que a incidência estará condicionada à esfera a qual submete-se a entidade sancionadora.
Ora, se o infrator for descredenciado do SICAF ou nos sistemas semelhantes de cadastramento de fornecedores mantidos por Estados, Distrito Federal ou Municípios (inciso XIV do art. 4º), os órgãos públicos que se utilizam do respectivo sistema (federais ou estaduais ou distritais ou municipais), notadamente, não permitirão a participação do descredenciado em seus certames licitatórios e impedirão à sua contratação pelo Poder Público local.
De outro modo ao disposto na Lei nº 8.666/93, a Lei do Pregão remeteu a um âmbito de incidência distinto das expressões ‘Administração’ e ‘Administração Pública’, pois, para esta, o impedimento de licitar e contratar está adstrito a todo o aparato administrativo integrante de uma única esfera governamental.
Caso o legislador fizesse proveito da conjunção aditiva ‘e’ ao invés da alternativa ‘ou’ no corpo do art. 7º da Lei nº 10.520/02, não restariam dúvidas de que estar-se-ia referindo ao conceito fixado na Lei das Licitações para ‘Administração Pública’.
3 Controvérsias
Não obstante a cristalina diferenciação legal, o operador do direito, em vista de controvérsias jurisprudencial e doutrinária, não deverá sentir-se seguro em acatar, de maneira literal, os conceitos preconizados nos incisos XI e XII, art. 6º, do Diploma Legal das Licitações, quando da apreciação dos casos concretos de imposição de sanções administrativas.
Com efeito, Marçal Justen Filho entende que "a pretensão de diferenciar ‘Administração Pública’ e ‘Administração’ é irrelevante e juridicamente risível".
O ilustre autor esclarece:
14) A Suspensão Temporária e a Declaração de inidoneidade
As sanções dos incs. III e IV são extremamente graves e pressupõem a prática de condutas igualmente sérias.
14.1) Distinção entre as figuras dos incs. III e IV
[...]Não haveria sentido em circunscrever os efeitos da "suspensão de participação em licitação" a apenas um órgão específico. Se um determinado sujeito apresenta desvios de conduta que o inabilitam para contratar com a Administração Pública, os efeitos dessa ilicitude se estendem a qualquer órgão. Nenhum órgão da Administração Pública pode contratar com aquele que teve seu direito de licitar "suspenso". A menos que lei posterior atribua contornos distintos à figura do inc. III, essa é a conclusão que se extrai da atual disciplina legislativa.
Com uma interpretação bastante inovadora, o mestre Hely Lopes Meirelles assevera que "a suspensão temporária pode restringir-se ao órgão que a decretou ou até mesmo a uma determinada licitação ou a um tipo de contrato, conforme a extensão da falta que a ensejou."
E, continua lecionando:
constituindo a declaração de inidoneidade uma restrição a direito, só opera efeitos relativamente à Administração que a impõe. Assim, a sanção aplicada pela União, pelo Estado ou pelo Município só impede as contratações com órgãos e entidades de cada um desses entes estatais, e, se declarada por repartições menores, só atua no seu âmbito e no de seus órgãos subalternos.
Diametralmente oposto, porém atento às definições insertas na Lei das Licitações, Celso Rocha Furtado ensina que:
a suspensão temporária somente é válida e, portanto, somente impede a contratação da empresa ou profissional punido durante sua vigência perante a unidade que aplicou a pena; a declaração de inidoneidade impede a contratação da empresa ou profissional punido, enquanto não reabilitados, em toda a Administração Pública federal, estadual e municipal, direta e indireta.
Entendimento compartilhado pelo professor Floriano Azevedo Marques Neto:
E aqui reside justamente o eixo do argumento: entendessemos nós que a suspensão e a inidoneidade, ambas, têm o mesmo âmbito de conseqüências, e chegaríamos ao absurdo de tornar as duas penalidades indiferenciadas. Sim, porque ambas possuem uma conseqüência comum: impedem que o apenado participe de licitação ou firme contrato administrativo. Se desconsiderarmos as diferenças de extensão que ora sustentamos, perderia o sentido existirem duas penalidades distintas. Afinal ambas teriam a mesma finalidade, a mesma conseqüência e o mesmo âmbito de abrangência. Estaríamos diante de interpretação que leva ao absurdo.
Por fim, abrilhantam as considerações doutrinárias expendidas por Jessé Torres Pereira Júnior:
A diferença do regime legal regulador dos efeitos da suspensão e da declaração de inidoneidade reside no alcance de uma e de outra penalidade. Aplicada a primeira, fica a empresa punida impedida perante as licitações e contratações da Administração; aplicada a segunda, a empresa sancionada resulta impedida perante as licitações e contratações da Administração Pública. [...] Por conseguinte, sempre que artigo da Lei nº 8.666/93 referir-se a Administração, fá-lo-á no sentido do art. 6º, XII. E quando aludir a Administração Pública, emprega a acepção do art. 6º, XI.
Segundo o art. 87, III, a empresa suspensa do direito de licitar e de contratar com a ‘Administração’ está impedida de fazê-lo tão-somente perante o órgão, a entidade ou a unidade administrativa que aplicou a penalidade, posto que esta é a definição que a lei adota. O mesmo art. 87, IV, proíbe a empresa declarada inidônea de licitar e de contratar com a ‘Administração Pública’, vale dizer, com todos os órgãos e entidades da Administração pública brasileira, posto ser esta a definição inscrita no art. 6º, XI. Tanto que o art. 97 tipifica como crime ‘admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo’, o que abrange todo o território nacional dada a competência privativa da União para legislar sobre direito penal (CF/88, art. 22, I). E não há crime em admitir à licitação ou contratar empresa suspensa.
Na jurisprudência, menciona-se a adotada pelo Superior Tribunal de Justiça-STJ, consubstanciada nos julgamentos de sua 2ª Turma dos Recursos Especiais sob nº 151.567-RJ, em 25/02/2003, e nº 174.274-SP, em 19/10/2004, cujas ementas dos Acórdãos são descritas:
ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO - SUSPENSÃO TEMPORÁRIA - DISTINÇÃO ENTRE ADMINISTRAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - INEXISTÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO DE LICITAÇÃO PÚBLICA - LEGALIDADE – LEI 8.666/93, ART. 87, INC. III.
- É irrelevante a distinção entre os termos Administração Pública e Administração, por isso que ambas as figuras (suspensão temporária de participar em licitação (inc. III) e declaração de inidoneidade (inc. IV) acarretam ao licitante a não-participação em licitações e contratações futuras.
- A Administração Pública é una, sendo descentralizadas as suas funções, para melhor atender ao bem comum.
- A limitação dos efeitos da "suspensão de participação de licitação" não pode ficar restrita a um órgão do poder público, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a Administração se estendem a qualquer órgão da Administração Pública.
ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO DE PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÕES. MANDADO DE SEGURANÇA. ENTES OU ÓRGÃOS DIVERSOS. EXTENSÃO DA PUNIÇÃO PARA TODA A ADMINISTRAÇÃO.
1. A punição prevista no inciso III do artigo 87 da Lei nº 8.666/93 não produz efeitos somente em relação ao órgão ou ente federado que determinou a punição, mas a toda a Administração Pública, pois, caso contrário, permitir-se-ia que empresa suspensa contratasse novamente durante o período de suspensão, tirando desta a eficácia necessária.
2. Recurso especial provido.
4 Princípio da Reserva Legal
A estrutura do Estado Democrático de Direito tem sua origem na Constituição Federal, norma fundamental para regulamentar as relações sociais e embasar também as disposições de ordem penal. Nesse aspecto, a Carta Magna de 1988 protege as garantias fundamentais advindas com o Princípio da Reserva Legal em seu art. 5º, inciso XXXIX ("não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal."), ao exigir conteúdo normativo específico para determinadas matérias.
Por conseguinte, em matéria de natureza penal, exige-se do operador do direito a adoção da interpretação do comando normativo de forma mais restritiva, atendo-se ao Princípio da Reserva Legal. Como a penalidade da suspensão temporária representa uma ordem administrativa de cerceamento de direito (de licitar e de ser contratado), aplicada em caráter punitivo a uma inadimplência, outro não poderia ser o entendimento de que se trata de um comando penal em sentido lato. Nessa âncora, a Administração deve ser vislumbrada como órgão ou entidade contratante que aplicou a penalidade suspensiva, sob pena de, em se ampliando esse conceito, criar-se-á hipótese sem previsão legal.
Por similaridade nos argumentos, cabe lembrar a magistral aula de Carlos Maximiliano:
Interpreta-se a lei penal, como outra qualquer, segundo os vários processos de Hermenêutica. Só compreende, porém, os casos que especifica. Não se permite estendê-la, por analogia ou paridade, para qualificar faltas reprimíveis, ou lhes aplicar penas. [...] Estritamente se interpretam as disposições que restringem a liberdade humana, ou afetam a propriedade; conseqüentemente, com igual reserva se aplicam os preceitos tendentes a agravar qualquer penalidade. [...] Parecem intuitivas as razões pelas quais se reclama exegese rigorosa, estrita, de disposições cominadoras de penas. As deficiências da lei civil são supridas pelo intérprete; não existem, ou, pelo menos, não persistem, lacunas no Direito Privado; encontram-se, entretanto, entre as normas imperativas ou proibitivas de Direito Público. No primeiro caso, está o juiz sempre obrigado a resolver a controvérsia, apesar do silêncio ou da linguagem equívoca dos textos; no segundo, não; por ser mais perigoso o arbítrio de castigar sem lei do que o mal resultante de absolver o ímprobo não visado por um texto expresso. [...] Escritores de prestígio excluem a exegese extensiva das leis penais, por serem estas excepcionais, isto é, derrogatórias do Direito comum.
Caso objetivasse que a suspensão temporária da participação de processos licitatórios fosse estendida à toda a Administração Pública, em verdade, o legislador teria expressamente a ela se referido no texto legal.
Ademais, se coincidissem o âmbito das duas sanções, estas seriam idênticas, o que contraria a regra de hermenêutica segundo a qual devem ser afastadas as interpretações desarrazoadas. A Lei 8.666/93 ao estabelecer uma diferença em relação ao agente competente para aplicar a sanção de declaração de inidoneidade, ocasiona que tal sanção repercute de forma mais ampla que a de suspensão temporária.
4.1 Efeitos Ex-Nunc
O art. 78 da Lei nº 8.666/93 relaciona, de maneira exaustiva, os motivos determinantes para rescisão de contratos firmados pelo Poder Público. Em nenhum dos seus dezoito incisos, o artigo em tela aduz que a declaração de inidoneidade motiva à rescisão unilateral dos demais contratos vigentes, avençados com aqueles, posteriormente, declarados inidôneos.
Escorando-se, novamente, no Princípio da Reserva Legal, assenta-se que os efeitos da inidoneidade devem ser imputados a partir da data do ato declaratório, ou seja, suas conseqüências não retroagem aos contratos já celebrados ou em execução, excetuando-se, obviamente, o contrato gerador da inidoneidade ou àquele resultante da licitação viciada por alguma infração ocasionadora da declaração. Caso contrário, a empresa, declarada inidônea, sairia impune das infrações cometidas na respectiva contratação.
Este entendimento foi empregado pelo STJ, quando da apreciação, em 14/05/2008, do Mandado de Segurança nº 13.101-DF, cuja ementa do Acórdão segue adiante:
ADMINISTRATIVO - LICITAÇÃO - INIDONEIDADE DECRETADA PELA CONTROLADORIA GERAL DA UNIÃO - ATO IMPUGNADO VIA MANDADO DE SEGURANÇA.
1. Empresa que, em processo administrativo regular, teve decretada a sua inidoneidade para licitar e contratar com o Poder Público, com base em fatos concretos.
2. Constitucionalidade da sanção aplicada com respaldo na Lei de Licitações, Lei 8.666/93 (arts. 87e 88).
3. Legalidade do ato administrativo sancionador que observou o devido processo legal, o contraditório e o princípio da proporcionalidade.
4. Inidoneidade que, como sanção, só produz efeito para o futuro (efeito ex nunc), sem interferir nos contratos já existentes e em andamento.
5. Segurança denegada.
Manifestação semelhante já havia sido proferida pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, no julgamento, em 12/08/1997, da Apelação em Mandado de Segurança nº 94.01.32238-4/DF, verbis:
ADMINISTRATIVO - LICITAÇÃO - DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE - EFEITO SOBRE CONTRATO DECORRENTE DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO ANTERIOR - IMPOSSIBILIDADE - APELAÇÃO DENEGADA.
1 - Inexistindo nas normas peculiares às licitações a penalidade de sustação e rescisão de contrato por declaração de inidoneidade em licitação posterior a sua celebração, ilegítimo o ato da Administração que rescinde avença decorrente de procedimento licitatório anterior e em regular execução. (Lei nº 8.666/93, art. 78, I a XVII, e 79, I.).
2 - Apelação e Remessa Oficial denegadas.
3 - Sentença confirmada.
4 - Segurança denegada em parte.
Nesse diapasão, verifica-se que a atribuição da condição ex-nunc ao ato declaratório de inidoneidade não significa dizer que os contratos firmados antes da data deste ato sejam imunes à rescisão ou à suspensão em razão de vícios que lhes forem próprios. Os contratos já firmados quando da declaração de inidoneidade, que não foram objeto de análise na aplicação da respectiva punição, permanecem em execução, em virtude do direito adquirido pelo contratado, porém, por força da verificação de motivos legais determinantes de sanções administrativas, não estão isentos de suspensão ou rescisão.
