Os mais altos ideais foram comprometidos pela intolerância daqueles que os defenderam.
KELSEN
Infelizmente parece que alguns juízes usam de sua criatividade interpretativa para tomarem decisões claramente antidemocráticas e desacertadas constitucionalmente. Sabe-se que democracia não se reduz ao processo de escolha dos chefes: é muito mais, é todo o modelo de criação da vontade do Estado, da qual devem participar todos os cidadãos, podendo expressar-se livremente. Esses cidadãos esperam encontrar na normatividade constitucional a proteção das minorias, e conseqüente a proteção aos direitos de expressão dessas minorias para que na dinâmica democrática possam, um dia, se tornarem maioria.
Alguns juízes, porém, interpretam nossa constituição de um modo que os permite proibir manifestações de pensamentos sob a justificativa de serem prejudiciais à ordem. Nesse momento, devemos nos perguntar qual seria a diferença entre democracia e autocracia se concordássemos com tais juízes. Bem, em qualquer ditadura não há punição às manifestações a favor da ordem instituída; as sanções dirigem-se contra as manifestações que negam aquela ordem. Numa verdadeira democracia não basta que se assegure o direito de expressar pensamentos sobre determinados assuntos; as deliberações e manifestações púbicas devem ocorrer sobre qualquer tema que interesse aos cidadãos. [01] Se é como foi dito na nota anterior, uma democracia deve tolerar qualquer expressão pacífica de idéias, mesmo que estas sejam antidemocráticas ou mesmo anticonstitucionais, pois toda democracia ou constituição só deve, justamente, existir se assim desejar o povo.
Recentes teorias sobre argumentação consideram fundamental que qualquer assunto possa ser debatido por qualquer indivíduo que queira se manifestar. Se há alguma pretensão de que os resultados obtidos argumentativamente sobre qualquer problema sejam considerados corretos, não deve haver coerção sobre nenhum participante do discurso. [02] Estando, obviamente, correlacionadas argumentação e democracia – sendo esta, condição de possibilidade daquela ocorrer racionalmente –, afirmamos o caráter autocrático das medidas estatais que visam excluir do debate popular alguns assuntos. Exemplificaremos abaixo com juízes que proibiram manifestações pacíficas sobre a descriminalização da maconha. Afirmamos ainda que, se tais juízes consideram que esse assunto não deve ser de exposição pública, certamente diriam o mesmo sobre uma passeata pacífica contra a democracia, o que, como já vimos, não pode ser admitido.
Dois juízes proibiram uma passeata pela legalização da maconha, como nos dizem as matérias publicadas em www.bemparana.com.br [03] e www.conjur.com.br [04]. O argumento de ambos foi bastante semelhante. Transcreveremos uma passagem do último site citado: "Segundo a juíza, a Constituição Federal assegura o direito de reunião e livre manifestação do pensamento, ‘desde que para fins lícitos’. Para Rosemunda, se realizada, a Marcha pode configurar instigação e indução ao uso de drogas, crime de apologia previsto no artigo 287 do Código Penal.". Ora, se as manifestações só podem ter fins lícitos – e manifestar-se contra uma norma jurídica penal é ilícito –, não estamos em uma verdadeira democracia. Veja que estamos falando de uma manifestação pacífica de pensamento, na qual cidadãos mostram seu descontentamento com normas de nosso código penal. Fica a impressão de que esses juízes tomam a postura de considerar o direito como fim em si mesmo, negando-se a perceber que a justiça do ordenamento depende direitamente da imagem que os jurisdicionados fazem dele.
Sobre o caso específico supracitado, alguns diriam que os juízes agiram corretamente por ser um assunto de saúde e segurança pública já suficientemente debatido pela sociedade. Tal postura é possível; deve-se ter em mente, contudo, que não se trata de uma postura democrática, vez que "democracia é discussão" [05], cujos resultados não têm pretensão de imutabilidade, devendo ser submetidos a novos debates sempre que qualquer falante achar necessário. Num sistema democrático é certo dizer que nenhum cidadão deve ser obrigado a aceitar uma norma cujo conteúdo não pode ser debatido publicamente. Se esse cidadão discorda de tal norma, deve poder exprimir seus motivos, buscando outros que compactuem com ele a fim de alterar pacifica e democraticamente tal norma. A formação da vontade estatal não se reduz às votações parlamentares, ela é diariamente construída pela vontade popular que as decisões nas câmaras apenas representam.
Se é permitida uma manifestação por leis mais rigorosas contra o uso da maconha, deve ser também permitida a manifestação pela descriminalização. Do contrário, o que estará havendo é uma discriminação de parcela da sociedade, que fica impedida de expor publicamente seus interesses a fim de influenciar nas decisões e rumos estatais. A maneira de mantermos nossa dignidade, ainda que tenhamos de aceitar uma ordem de que discordamos, é que ao menos tenhamos o direito de participar igualmente no constante processo de construção dessa ordem. [06]
Levando ao extremo o que foi aqui defendido, resta citar os que perguntariam se deve ser lícito também manifestações a favor da descriminalização do homicídio. A resposta seria: se vivemos em uma democracia, sim. O obstáculo a tais manifestações não deve ser jurídico, e sim argumentativo. Defender o homicídio, o estupro, a pedofilia em nossa sociedade esbarraria em valores compartilhados pela grande maioria do nosso povo. Logo, embora tais manifestações devam ser toleradas em uma democracia, disso não se deduz que a opinião pública será mudada. O único motivo para proibir tais manifestações seria o medo de que os valores tidos como incontestáveis por alguns sejam na realidade extremamente fracos argumentativamente, incapazes de resistir a um debate público, capazes mesmo de serem destruídos por uma simples manifestação pacífica.
Assim, concluímos que, em uma democracia, nenhum assunto pode ser revestido desse véu de intocabilidade que parece encontrar-se, por exemplo, sobre a ilegalidade do uso de drogas no Brasil. Se manifestações que pedem a descriminalização de algo constituem apologia à prática deste algo, entendemos que a prática só não era feita porque era ilegal, sem nenhum correspondente moral nos cidadãos, fato que não pode ser admitido em uma democracia. Se há esse correspondente moral na sociedade, não há motivo para temer tais apologias, que seriam rebatidas pelos argumentos sociais. Se realmente "a lei que, pretextando um objetivo neutro do ponto de vista ideológico, oculte o propósito dissimulado e primordial de impedir a veiculação de idéias não estará, obviamente, imune à declaração de inconstitucionalidade" [07], parece-nos óbvio que a interpretação que vem sendo feita por alguns juízes acerca do art. 287 de nosso Código Penal é, além de antiargumentativa e antidemocrática, inconstitucional.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da fundamentação jurídica. Introdução à edição brasileira e revisão técnica: Cláudia Toledo. Trad. Zilda Hutchinson Schild Silva. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005.
DWORKIN, Ronald. Is Democracy possible here?: Principles for a New Political Debate. Princeton: Princeton University, 2006.
KELSEN, Hans. A democracia. Trad. Ivone Castilho Benedetti; Jefferson Luiz Camargo; Marcelo Brandão Cipolla; Vera Barkow. São Paulo: Martins Fontes, 1993.
KELSEN, Hans. O que é a justiça? A Justiça, o Direito e a Política no espelho da ciência. Trad. Luís Carlos Borges. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
Notas
- Nesse sentido Kelsen nos diz: "Se a democracia é uma forma de governo justa, ela só o é por significar liberdade, e liberdade significa tolerância. Mas a democracia pode continuar sendo tolerante, se precisar se defender de intrigas antidemocráticas? Pode! – na medida em que não reprimir manifestações pacíficas de opiniões antidemocráticas. É exatamente nessa tolerância que reside a diferença entre democracia e autocracia." (KELSEN, Hans. O que é a justiça. p.24.)
- Assim entendemos as regras da razão de Alexy, que afirmam:
- http://www.bemparana.com.br/marcus/index.php/2008/05/04/marcha-da-maconha-em-curitiba-foi-proibida-a-pedido-do-mp/
- http://www.conjur.com.br/static/text/65925,1
- KELSEN, Hans. A Democracia. p. 183.
- Nesse sentido Dworkin: "That answer supposes that though it would compromise my dignity to submit myself to the authority of others when I play no part in their decisions, my dignity is not compromised when I do take part, as an equal partner, in those decisions." (DWORKIN, Ronald. Is Democracy possible here? p.145.)
- MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. p.369.
(2.1) Quem pode falar, pode tomar parte no discurso.
(2.2) (a) Todos podem problematizar qualquer asserção.
(b) Todos podem introduzir qualquer asserção no discurso.
(c) Todos podem expressar suas opiniões, desejos e necessidades.
(2.3) A nenhum falante se pode impedir de exercer seus direitos fixados em (2.1) e (2.2), mediante coerção interna e externa ao discurso. (ALEXY. Teoria da Argumentação Jurídica. p.195.)
