6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A disposição contida no art. 224, "a", do Código Penal, relativa à presunção de violência sexual contra menores de 14 (quatorze) anos, afasta-se da realidade jurídica e social do país, merecendo urgente reformulação legislativa e, na sua falta, interpretativa.
Não se questiona, aqui, a necessidade de proteção penal especial que deve ser dispensada aos menores de idade (leia-se, "crianças", nos termos do Estatuto da Criança e do Adolescente), que, por certo, é indispensável, especialmente no que concerne ao desenvolvimento de sua sexualidade. Cogita-se, de primeiro, a constitucionalidade da previsão legal da presunção de violência; segundo, diante da declaração de constitucionalidade do dispositivo pelo E. STF, bem como da falta de iniciativa legislativa sobre o assunto, questiona-se o marco etário para a aplicação da violência ficta; e, por último, critica-se o absolutismo atribuído à presunção legal de violência sexual.
O ordenamento jurídico deve ser interpretado como um sistema integrado, não podendo haver conflitos entre as normas e, em especial, entre a Constituição Federal e as disposições infraconstitucionais. A Constituição é a norma maior de qualquer ordenamento jurídico e, portanto, o fundamento de todas as disciplinas infraconstitucionais. Assim, em caso de dúvidas quanto à aplicação da lei, esta deve, primeiro, ser interpretada conforme a Carta Maior e, segundo, conforme o ordenamento jurídico vigente, inclusive quanto ao tempo e especialidade das normas.
Por isso há dúvidas quanto à constitucionalidade da violência sexual ficta, que afronta, em cheio, a presunção de inocência prevista no art. 5º, LVII, CF/88. É dizer, se todo acusado é presumido inocente até que se comprove legalmente a sua culpa, imputar-lhe a atribuição de uma culpa sem comprovação é inverter o ônus da prova, desobrigando, por conseguinte, o acusador de comprová-la. Assim, com tal inversão, surge, para a Órgão acusador, tão-somente, a obrigação de comprovar a situação fática embasadora da acusação, qual seja a idade da vítima, o que remonta, ainda, à responsabilidade penal objetiva.
Contudo, mesmo diante da patente inconstitucionalidade do disposto no art. 224, CP, o STF, a Corte Constitucional do país, já firmou entendimento sobre a constitucionalidade do dispositivo. Para a Egrégia Corte, o legislador considerou a menoridade da vítima e a conseqüente incapacidade de consentir, substituindo, assim, um elemento típico do art. 213 e similares. Este, data venia, não é o melhor entendimento, mas, diante da posição do STF, que buscou uma interpretação conforme a Constituição, o dispositivo, ao menos por enquanto e para resolver questões concretas, deve ser considerado constitucional e interpretado conforme o ordenamento jurídico infraconstitucional e a sociedade atual.
Entender que a violência ficta é constitucional reflete, ademais do Código Penal, em outros diplomas legais, a exemplo da Lei de Crimes Hediondos.
O estupro e o atentado violento ao pudor, conforme a Lei 8.072/90, são crimes hediondos e, com relação a isto não há dúvidas. Controvérsias surgiram, no entanto, sobre a redação da Lei. Para alguns, houve a indicação de que o estupro e o atentado violento ao pudor somente seriam considerados hediondos quando praticados nas suas formas qualificadas (ou seja, a combinação dos arts. 213 e 214 com o art. 223, todos do CP). Ora, essa não parece ser a posição mais arrazoada, pois a Lei 8.072/90, em seu art. 1º, V e VI, menciona os artigos 213 e 214 e suas combinações com o artigo 223, CP, demonstrando a existência de um conectivo que expressa adição. Assim, verifica-se que o legislador apenas quis frisar, de forma a não deixar qualquer dúvida, que os delitos de estupro e atentado violento ao pudor, também quando praticados em sua forma qualificada, são crimes hediondos.
Ademais, deixando claro que os delitos previstos nos art. 213 e 214 são hediondos, consectário lógico é se concluir que estes delitos também são hediondos quando praticados mediante violência ficta. E isto porque o art. 224, do Código Penal, não cria novo tipo penal, mas apenas indica novos elementos para a tipificação do delito, não havendo necessidade, portanto, de indicar expressamente a combinação dos arts. 213 e 214 com o art. 224, CP.
Outra questão que envolve a ficção da violência em crimes sexuais, ainda com base na Lei de Crimes Hediondos, é a possível ocorrência de bis in idem quando da aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 9º da referida Lei. Em não havendo violência real contra o menor, a aplicação do dispositivo violaria o princípio do non bis in idem, pois se estaria considerando o mesmo fato – presunção de violência – como elemento do tipo e circunstância do crime. Situação diversa, no entanto, é a ocorrência de lesão corporal grave ou morte. Nestes casos, incide a mandamento legal do art. 9º, da Lei 8.072/90, pois há violência real.
Conseqüência outra da constitucionalidade do art. 224, CP, é a importantíssima questão da natureza da presunção de violência sexual infantil, que deve ser observada sob dois aspectos, quais sejam o legal e o social.
Sob o prisma social, não há como sustentar a presunção de violência no caso de vítima menor de 14(quatorze) anos e maior de 12 (doze), pois, nos dias atuais, não se pode conceber que um adolescente que conte com mais de 12 (doze) anos tenha absoluta insciência sobre as coisas do sexo, como ocorria em 1940. Atualmente, sexo deixou de ser tabu e passou a ser discutido livremente nas famílias, nas escolas e nos meios de comunicação, em virtude, inclusive, da enorme disseminação de doenças sexualmente transmissíveis e da grande quantidade de gestações precoces.
Ademais, do ponto de vista legal, o fato de o Código Penal vigente ainda "pensar" como o legislador de 1940, não obsta a sua interpretação conforme o ordenamento jurídico moderno. É dizer, com a edição do Estatuto da Criança e do Adolescente (1990), que soube acompanhar a evolução social, houve atribuição de certa capacidade aos menores a partir dos 12 anos ao diferenciar, de forma clara, criança ("pessoa de até doze anos incompletos) e adolescente (pessoa "entre doze e dezoito anos de idade").
Diante dessa patente mudança na postura do legislador acerca do momento de alcance da maturidade mental do menor, surge uma incompatibilidade entre o disposto no Código Penal, art. 224, "a", e no ECA. Este antagonismo, enquanto não sanado pelo Legislativo, reclama uma interpretação do Código Repressivo – que é considerado norma geral – de acordo com o Estatuto dos menores –, que é lei específica. Assim, admitindo-se a revogação tácita do disposto no art. 224, no que se refere à idade, o marco etário para a aplicação da presunção de violência deve ser doze anos incompletos.
A natureza desta presunção, quando se tratar de menor com idade inferior a doze anos, ainda sim, deve ser considerada relativa. Explique-se, a ocorrência de erro de tipo quanto à idade da vítima é plenamente justificável quando se tratar de menor com desenvolvimento físico e mental incompatíveis com sua idade real, e, ademais, além de aceito pelas Cortes Superiores, o erro de tipo é previsto no art. 20, CP. Não admitir a ocorrência de idade quanto à idade da vítima é afrontar mandamento legal.
Enfim, em se considerando o disposto no art. 224, "a", CP, constitucional, e a fim de se resolver justamente as questões práticas que são postas todos os dias nas varas criminais, necessária é a interpretação do dispositivo legal de acordo com o ordenamento infraconstitucional vigente, bem como com a sociedade em que está inserido. Ademais, a presunção, ainda sim, deve ser relativa, pois a admissão de erro de tipo quanto à idade da vítima é perfeitamente aceitável.
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