RESUMO
O presente trabalho acadêmico busca inquirir a constitucionalidade da norma que impõe do regime da separação de bens para os maiores de sessenta anos, inserta no art. 1641, II, do Código Civil de 2002. A discussão gira em torno da compatibilidade desta norma com os princípios e valores exalados na Constituição Federal, como a igualdade, a liberdade individual e a dignidade da pessoa humana, bem como com os fins almejados pelo Estatuto de Idoso. Uma vez confrontados tais princípios e fins com o interesse meramente patrimonial tutelado pela norma em questão, concluiu-se que a mesma afigura-se inconstitucional, impondo a cada juiz ou tribunal, enquanto possível Ação Direta de Inconstitucionalidade não seja ajuizada, afaste a incidência da mesma quando da análise do caso concreto.
Palavras-chaves: inconstitucionalidade; igualdade; separação obrigatória de bens; direito privado.
SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1 SISTEMA JURÍDICO. 1.1 CONCEITO. 1.2 NORMAS: NÃO-JURÍDICAS E JURÍDICAS. 1.2.1 Normas não jurídicas. 1.2.2 Normas jurídicas. 1.3 PRINCÍPIOS E REGRAS. 1.3.1 Colisão de princípios. 1.3.2 Conflito de regras. 1.4 PRINCÍPIO DA IGUALDADE. . 2 MINORIAS E A QUESTÃO DO IDOSO. 2.1 MINORIAS. 2.2 AÇÃO AFIRMATIVA. .2.3 O IDOSO. 3 ENTIDADES FAMILIARES. 3.1 EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE FAMÍLIA. 3.1.1 Casamento. 3.1.2 União Estável. 4 REGIME DE BENS: OS PRINCIPAIS REFLEXOS NO CASAMENTO E NA UNIÃO ESTÁVEL. 4.1 NO CASAMENTO. 4.1.1 Regime da comunhão parcial de bens. 4.1.2 Regime da comunhão universal. 4.1.3 Regime da separação de bens. 4.1.4 Regime da participação final nos aqüestos. 4.2 NA UNIÃO ESTÁVEL. 5 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL . 5.1 DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS. 5.2 CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL. 6 A (IN) CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DA IMPOSIÇÃO DO REGIME DA SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS PARA OS MAIORES DE SESSENTA ANOS. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS
INTRODUÇÃO
O Direito Civil, do qual faz parte o Direito de Família, encontra-se, dentro da divisão binária clássica do Direito, inserido no contexto do Direito Privado, o que significa que é informado, sobretudo, pelo princípio da autonomia da vontade.
Em sua gênese, o direito civil já se constituía o principal eixo do direito privado e podia ser identificado como o ramo jurídico mais próximo do indivíduo como tal, sendo possível perceber uma nítida linha que separava o direito público do direito privado.
Durante o século XIX, sobretudo, após o advento do Código Civil de Napoleão, essa perspectiva não só se manteve como também alcançou seu ápice, de modo que o Code Civil francês, com uma ideologia estritamente liberal, regulava toda a vida do cidadão, desde o nascimento até sua morte, o que logo lhe garantiu o status de "constituição privada". Podemos dizer que o Código de 1804, surgiu como a perfeita consagração dos direitos de primeira geração, conquistados, mormente, na Revolução Francesa. Como é cediço, tais direitos tem como principal característica o dever de absenção imputado ao Estado. Assim, por muito tempo o direito privado não sofreu qualquer ingerência estatal em seu curso.
No ambito do direito de família, a Europa, influenciada pelo modelo feudal, mantinha o caráter eminentemente patriarcal e conservador. Marcada pela primazia masculina e por forte influência da Igreja Católica, a única entidade familiar admitida como legítima era o casamento.
O Brasil, seguindo essa tendência, deu ao Código Civil de 1916 nítido caráter, patriarcal, conservador e, sobretudo, patrimonialista. O casamento foi mantido indissolúvel até Emenda Constitucional n° 9, de 28 de junho de 1977, que conferiu nova redação ao art. 175 da Constituição de 1969. Somente depois de admitido o divórcio é que outras modalidades de entidades familiares foram vistas como legítimas e carecedoras da tutela estatal.
Demorou-se para perceber que o Estado jamais poderia deixar à margem de proteção jurídica a família, ainda que não constituída pelo vínculo tradicional do matrimônio. Somente a Constituição de 1988 reconheceu expressamente como espécies de entidades familiares, outras que não só o casamento, deixando claro o enfoque protetivo dado ao afeto, isto é, à família em seu sentido plural e não mais meramente singular.
Como se percebe, o Texto Constitucional atraiu para si matérias antes tratadas tão somente pelo Código Civil. Com o advento da atual Carta Magna, o referencial de validade mudou. Assim, dentro de uma concepção sistêmica, todas aquelas normas que lhe são inferiores tiveram que buscar nela seu fundamento de validade, caso contrário, iriam padecer do vício da inconstitucionalidade. Na verdade, o direito civil parece ter sido o ramo de mais difícil adequação à nova Carta Constitucional, merecendo o fenômeno estudo próprio na doutrina, o que se convencionou denominar: constitucionalização do direito civil ou publicização do direito privado.
Neste trabalho, iremos analisar justamente a compatibilidade da norma inserta no art. 1.641, II do Código Civil de 2002, a qual estabelece a obrigatoriedade do regime da separação de bens para os maiores de sessenta anos, com o Diploma Constitucional, procurando demonstrar em que medida a mesma afigura-se inconstitucional.
Para tanto, exporemos no primeiro capítulo a importância de uma visão sistemática do ordenamento jurídico, enquanto conjunto composto por regras e princípios que juntos lhe conferem unidade e coerência. Trataremos, em especial, do princípio da igualdade, que assume peculiar importância no contexto de um Estado Democrático de Direito.
No capítulo segundo, será analisada a questão das minorias, enfocando a importância de sua proteção numa democracia. Também estudaremos o instituto da ação afirmativa, que emerge justamente com o objetivo de implementar políticas públicas que visem a efetivação do princípio da igualdade, como por exemplo, o Estatuto do Idoso.
Já no capítulo terceiro discorreremos acerca das entidades familiares, mostrando como o conceito de família evoluiu e se flexibilizou a fim de abarcar o maior número de situações possíveis, dando um lugar privilegiado ao afeto que circunda as relações familiares. Dentre as várias espécies de entidades familiares, nos deteremos no matrimônio e na união estável.
No capítulo quarto, trataremos dos diversos regimes de bens previsto no Código Civil de 2002, no contexto do casamento e da união estável, demonstrando seus principais reflexos em caso de dissolução por ato inter vivos ou causa mortis.
No capítulo quinto, traçaremos os aspectos gerais do controle de constitucionalidade das leis e do instituto da constitucionalização do direito civil, expondo a necessidade de compatibilização dos atos normativos infraconstitucionais com a Carta Magna.
Por fim, no último capítulo, cuidaremos do objeto deste trabalho, que é a análise mais detida dos aspectos que acarretam a inconstitucionalidade material da norma que impõe o regime da separação obrigatória de bens para os maiores de sessenta anos (art. 1.641, II, CC/02). Como veremos, furtou-se o legislador de 2002 em observar princípios de ordem constitucional como o da liberdade individual, da igualdade e da dignidade da pessoa humana, fixando, aleatoriamente, uma "presunção absoluta de incapacidade", que não pode ser tolerada, impondo que, enquanto não seja ajuizada uma ação direta de inconstitucionalidade, idônea a retirar essa norma do ordenamento jurídico, que cada juiz ou tribunal afaste a incidência da mesma quando da análise do caso concreto.
A partir da edição da Lei n° 10.741/03, que consagrou o Estatuto do Idoso, percebe-se mais claramente o retrocesso que significa admitir a validade desta norma civilista, já que o referido Estatuto surge como medida protetiva do idoso, a fim de dar cabo a toda e qualquer discriminação que possa sofrer o indivíduo em razão de sua senilidade.
1. SISTEMA JURÍDICO
Cuidaremos, neste capítulo, do sistema jurídico enquanto conjunto de normas, composto por regras e princípios que lhe conferem unidade e coerência. Com relação aos princípios, trataremos, em especial, do princípio da igualdade, que, no contexto de um Estado Democrático de Direito, assume importância peculiar.
1.1 CONCEITO
O termo sistema, dependendo do contexto em que é empregado, pode assumir diversos significados. Mas, de um modo geral, podemos entendê-lo como: [01]
Um conjunto de elementos interconectados harmonicamente, de modo a formar um todo organizado. É uma definição que acontece em várias disciplinas, como biologia, medicina, informática, administração. Vindo do grego o termo "sistema" significa "combinar", "ajustar", "formar um conjunto". Todo sistema possui um objetivo, embora às vezes seja difícil identificá-lo - por exemplo, quando não conseguimos visualizar o meio ambiente em que está inserido. Um sistema consiste de componentes, entidades, partes ou elementos - embora também possam ser vistos como sub-sistemas - e as relações entre eles.
É possível notar que, nas definições acima apresentadas, há um fator comum presente em qualquer delas, qual seja: trata-se de uma reunião de elementos que justapostos concorrem para composição de um todo. No plano jurídico, o conceito também respeita essa premissa.
No dizer de BOBBIO, a denominação sistema assumiu no campo da Filosofia do Direito e da Jurisprudência três significados distintos. No primeiro diz-se que um determinado ordenamento é um sistema quando as normas deste ordenamento são deriváveis de alguns princípios gerais, na mesma esteira em que se dá nos postulados de um sistema científico. Essa acepção esteve presente na justificação do Direito Natural. [02]
Um outro sentido encontrado para expressão sistema é aquele sustentado por Savigny, que indica um ordenamento da matéria, realizado através de um processo indutivo, isto é, partindo do conteúdo de simples normas com a finalidade de construir conceitos sempre mais gerais [03]. Por fim, tal expressão passou a indicar, que um ordenamento consiste em um sistema sempre que nele não houver incompatibilidades. Assim, na linha defendida por Kelsen [04], se houver alguma norma incompatível dentro de um sistema, ela deverá, necessariamente, ser extirpada, sob pena de comprometer-se a unidade, a coerência e a completude imanente a todo e qualquer sistema.
Nessa esteira, BOBBIO [05] conclui:
Entendemos por sistema uma totalidade ordenada, um conjunto de entes entre os quais existe certa ordem. Para que se possa falar de uma ordem, é necessário que os entes que a constituem não estejam somente em relacionamento com o todo, mas também num relacionamento de coerência entre si. Quando nos perguntamos se um ordenamento constitui um sistema, nos perguntamos se as normas que o compõem estão num relacionamento de coerência entre si, e em que condições é possível essa relação.
Na doutrina pátria, também podemos encontrar renomados autores que se debruçaram sobre o tema e que apresentaram alguns conceitos do que seria um sistema. A título de exemplo transcreveremos os conceitos trazidos pelos ilustres mestres RIZZATO NUNES [06] e PAULO BONAVIDES [07], respectivamente:
Sistema é uma construção científica composta por um conjunto de elementos. Estes se inter-relacionam mediante regras. Tais regras, que determinam as relações entre os elementos do sistema, formam sua estrutura. Os elementos são as normas jurídicas e a estrutura do sistema é formada pela hierarquia, pela coesão e pela unidade, de tal sorte que, por exemplo, a norma jurídica fundamental (a Constituição Federal) determina a validade de todas as outras normas jurídicas de hierarquia inferior.
Sistema é palavra grega; originariamente significa reunião, conjunto ou todo. Esse sentido, porém, se ampliou de tal modo que por sistema veio entender-se, a seguir, o conjunto organizado de partes, relacionadas entre si e postas em mútua dependência.
Vale ressaltar, que a concepção mais próxima da que hoje se tem de sistema jurídico remonta ao surgimento do Estado moderno, momento em que os estudiosos e pensadores passaram a sentir a necessidade de dar um tratamento sistemático, organizado, racional à matéria jurídica, atribuindo, deste modo, um caráter científico ao Direito que lhe permitisse resolver os problemas da vida social com certa neutralidade, como exigem as questões técnicas. [08] Isso significa, nas palavras do ilustre prof° FERRAZ JR. [09]
(...) que o jurista da era moderna, ao construir os sistemas normativos, passa a seguir aos seguintes propósitos, que são também seus princípios: a teoria instaura-se para o estabelecimento da paz, a paz do bem estar social, a qual consiste não apenas na manutenção da vida, mas da vida mais agradável possível. (p. 69)
Mas será com Wolff, em 1970, com sua obra Philosophia maralis sive ética, que o termo "sistema" vulgariza-se e alcança o sentido efetivo de generalidade racional. [10]
Neste trabalho cuidaremos das normas (regras e princípios) dentro da lógica sistemática, assentada sobre bases racionais e lógicas, que compõem o método lógico sistemático de interpretação (...) sendo possível inquirir a norma em sua essência lógica, em conexão com as demais normas, e, finalmente, referi-la a todo ordenamento jurídico [11].
1.2 NORMAS: NÃO JURÍDICAS E JURÍDICAS
Quando falamos em normas, quase que automaticamente, somos levados a associá-las à idéia de uma obrigação. Isto, conforme ensina Fernando Noronha, é natural, já que "o conceito de norma baseia-se numa obrigação", entenda-se, em sua acepção "amplíssima", esclarece o autor. De modo que importa diferenciar neste item duas ordens de normas: as normas jurídicas e não jurídicas, a fim de que possamos entender quais as peculiaridades inerentes a toda e qualquer norma jurídica que torna seus preceitos de observância obrigatória.
1.2.1 NORMAS NÃO JURÍDICAS
O homem, por estar inserido em um corpo social, vive circundado de normas que visam, em essência, o bom convívio em sociedade. Tais normas podem ser direcionadas a todos, como, por exemplo, a Moral, ou se dirigirem a determinadas comunidades específicas, como ocorre com algumas normas religiosas. Tanto em um caso como no outro, o descumprimento do preceito estabelecido finda por acarretar uma sanção. Esta sanção, segundo, Fernando Noronha [12]:
[...] é que vai permitir diferenciar os vários tipos possíveis de ordenamentos. Assim, neste nosso mundo, a sanção da norma religiosa será apenas psicológica (temor do castigo divino), enquanto as normas morais e as de trato social já terão uma sanção do grupo social, mas ainda não organizada, traduzindo-se em aprovação ou reprovação pela comunidade.
Sendo assim, ao revés do que se verifica com a sanção oriunda do descumprimento de uma norma jurídica, a sanção decorrente da inobservância de uma norma de caráter não jurídico, se limita, tão somente, à aprovação ou não da conduta do indivíduo, não tendo o condão, por exemplo, de invadir coercitivamente o patrimônio de um devedor insolvente por ter ele infringido princípios morais. Nisso reside, a essencial diferença entre estas categorias de normas.
1.2.2 NORMAS JURÍDICAS
Como vimos, um sistema jurídico é composto de um conjunto de normas jurídicas que se relacionam entre si e que juntas compõem um todo. Para Kelsen, [13] são as normas jurídicas que conferem aos fatos o caráter de atos jurídicos.
Mas, afinal, o que vem a ser norma jurídica? Nas palavras do Prof. PAULO DE BARROS CARVALHO [14], seria:
[...] a significação que obtemos a partir da leitura dos textos do direito positivo. Trata-se de algo que se produz em nossa mente, como resultado da percepção do mundo exterior, captado pelos sentidos. (...) A norma jurídica é exatamente o juízo (ou pensamento) que a leitura do texto provoca em nosso espírito. Basta isso para nos advertir de que um único texto pode originar significações diferentes, consoantes as diversas noções que o sujeito cognoscente tenha dos termos empregados pelo legislador. [...] podemos dizer que o texto escrito está para a norma jurídica tal qual o vocábulo está para sua significação.
Assim, a norma não se confunde com o enunciado prescritivo, esse é o texto que serve de suporte para as normas jurídicas. Segundo FRANCESCO FERRARA [15], "o texto da lei não é mais do que um complexo de palavras escritas que servem para uma manifestação de vontade, a casca exterior que encerra um pensamento, o corpo de um conteúdo espiritual." Sendo assim, tecnicamente, não podemos falar em norma implícita, já que essencialmente elas o são, mas sim de enunciados expressos e implícitos [16].
Na verdade, a gênese das normas decorre da própria necessidade do homem de viver em sociedade, já que não seria possível um convívio social desprovido de regras de condutas. Nesse sentido, as normas funcionam como instrumentos limitadores da liberdade do homem, situados no plano deontológico, isto é, consagram um dever-ser, que, por sua vez, pode se manifestar pelos seguintes modais deônticos: permitido, proibido ou obrigatório [17].
Precioso ressaltar, como bem o faz MARIA HELENA DINIZ, [18] que:
Só é jurídica, na verdade, a norma que for declarada pelo poder. Tem o poder político a função de organizar as atividades inter-relacionadas das criaturas racionais que compõem determinada comunidade. E, além disso, o fato de toda norma envolver a decisão do poder por uma conduta revela o que há de essencial na relação entre norma e poder. A norma só será jurídica, como vimos, no momento em for declarada como tal pelo órgão incumbido de levar o seu grupo a seus fins, e se estiver entrosada com o ordenamento jurídico da sociedade política.
Aduz ainda a retrocitada autora: [19]
A norma jurídica é um objeto estabelecido pelo homem em razão de um fim e dirigido à liberdade humana, com existência real no tempo e no espaço. A temporalidade é elemento constitutivo seu, pois tem vida, que se faz e se desfaz, uma vez que é alterável, revogável e substituível, está ainda vinculada a um espaço, já que é necessária a determinado círculo de homens, como tivemos oportunidade de observar; encontra-se na experiência sensível, além de ser positiva ou negativamente valiosa, pois tem finalidades e valores implícitos.
Em nosso sistema jurídico, a norma pode exprimir-se como regra ou como princípio, isto é, as regras e os princípios nada mais são do que espécies do gênero norma, sendo, conseqüentemente, dotados de vigência, validez e obrigatoriedade.
1.3 PRINCÍPIOS E REGRAS
A celeuma envolvendo essas duas espécies normativas não é nova. [20] Vários foram os estudiosos que tiveram como objeto de suas pesquisas a questão da distinção entre regras e princípios, criando, para tanto, inúmeros critérios e terminologias a fim de cumprirem tal intento. [21] O fato, por si só, do nosso sistema jurídico ser composto por um conjunto de normas jurídicas, isto é, por regras e princípios, já é suficiente para justificar a importância que tais estudos assumiram na elaboração de uma Ciência Jurídica.
Dentre os diversos critérios sugeridos pela doutrina e elencados por CANOTILHO [22] para distinguir regras e princípios, estão:
a)Grau de abstracção: os princípios são normas com um grau de abstração relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstracção relativamente reduzida,
b)Grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto: os princípios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras (do legislador, do juiz) enquanto as regras são susceptíveis de aplicação directa.
c)Caráter de fundamentabilidade no sistema das fontes de direito: os princípios são normas de natureza estruturante ou com papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes (ex: princípios constitucionais) ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico. (ex: princípio do Estado de Direito)
d)<<Proximidade>> da a idéia de direito: os princípios são <<standards>> juridicamente vinculantes radicados nas exigências de <<justiça>> ( Dworkin) ou na <<idéia de direito>> ( Larenz); as regras podem ser normas vinculativas com um conteúdo meramente funcional.
e)Natureza normogenética: os princípios são fundamentos de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentante.
É fácil perceber, numa perspectiva mais ampla, que os princípios funcionam como elementos que conferem ao sistema maior flexibilidade, amoldando-se a um número indeterminado de situações possíveis, ao passo que as regras dotam o sistema de maior rigidez, garantindo aos destinatários da norma maior segurança jurídica, vez que esta espécie normativa é editada para ser aplicada a uma determinada situação jurídica. [23] Como quer parecer sugerir, um sistema jurídico composto por regras e princípios pretende ser tendencialmente completo, a fim de oferecer soluções justas e satisfatórias para os conflitos que lhe são apresentados.
Para ALEXY [24], o ponto fundamental de distinção entre as duas espécies normativas está em que os princípios constituem mandados de optimização, ou seja, são normas que exigem que algo seja realizado na medida máxima em que também seja possível jurídica e faticamente. As regras, por sua vez, por conter determinações, constituem normas que devem ser cumpridas ou que não devem ser cumpridas, submetem-se ao critério do tudo ou nada, sendo irrelevante o quanto possa ter seu conteúdo realizado ou não em detrimento de outra em virtude das possibilidades fáticas e jurídicas. Sua exclusão dá-se no âmbito da validade. Vejamos:
El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optimización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y reglas opuestos.
En cambio, las reglas son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es válida, entonces de hacerse exactamente lo que ella exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y jurídicamente posible. Esto significa que la diferencia entre reglas y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regla o un principio. [25]
O sistema jurídico, que pretende ser coeso, não admite a validade e vigência de duas regras disciplinando a mesma situação jurídica com prescrições que se repelem. Já os princípios, quando entram em rota de colisão, como não estão submetidos à dimensão da validade, mas sim à dimensão do peso ou importância, admitem que, no caso concreto, se possa decidir sobre a incidência de um em detrimento do outro, aparentemente contraditório. Isto é possível, pois somente ante uma análise detida da situação concreta é que se poderá dar maior peso ou importância a um princípio, verificando-se qual propicia uma solução mais justa para o caso concreto. Como veremos, a colisão de princípios e o conflito de regras situam-se no campo das antinomias jurídicas [26].
1.3.1 COLISÃO DE PRINCÍPIOS
Como se disse, é possível que em alguns casos o jurista se depare com situações de princípios colidentes, todos plenamente válidos e vigentes. A respeito da colisão de princípios, ensina Alexy: [27]
Las colisiones de principios deben ser solucionadas de manera totalmente distinta. Cuando dos principios entran en colisión – tal como es el caso cuando según un principio algo está prohibido y, según otro principio, está permitido – uno de los principios tiene que ceder ante el otro. Pero, esto no significa declarar inválido al principio desplazado ni que en el principio desplazado haya que introducir una cláusula de excepción. Mas bien lo que sucede es que, bajo ciertas circunstancias uno de los principios precede al otro. Bajo otras circunstancias, la cuestión de la precedencia puede ser solucionada de manera inversa. Esto lo que se quiere decir cuando se afirma que en los casos concretos los principios tienen diferente peso y que prima el principio con mayor peso. Los conflictos de reglas se llevan a cabo en la dimensión de la validez; la colisión de principios - como sólo pueden entrar en colisión principios válidos – tiene lugar más allá de la dimensión de la validez, en la dimensión de peso. [28]
A solução, portanto, segundo o referido autor, se dará na dimensão do peso ou da importância, isto é, o afastamento casuístico de uma norma–princípio não importará em sua exclusão do ordenamento jurídico, ou seja, não afetará sua validade e vigência, mas tão somente imporá que, ante a possibilidade de incidência de dois ou mais princípios conflitantes, se possa atribuir maior peso ou importância a um princípio em detrimento dos outros, face à exigência inafastável de realizar a justiça.
Oportuno frisar que esse afastamento casuístico não decorre de uma hierarquia normativa, como se verifica com as regras, mas se dá, repita-se, na medida em que um princípio pode alcançar certa primazia, maior "peso" face as peculiaridades e exigências da situação analisada.
1.3.2 CONFLITO DE REGRAS
Como dito, o conflito de regras encontra-se no campo das antinomias jurídicas [29]. Estas, por sua vez, podem ser entendidas, segundo ensinamento esboçado por TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR: [30]
(...) como a oposição que ocorre entre duas normas contraditórias (total ou parcialmente), emanadas de autoridades competentes num mesmo âmbito normativo, que colocam o sujeito numa posição insustentável pela ausência ou inconsistência de critérios aptos a permitir uma saída nos quadros de um ordenamento dado.
Veja que, para que se vislumbre uma antinomia jurídica, não basta que haja um conflito de regras, mas sim que o ordenamento não apresente qualquer recurso para que a mesma seja extirpada. Caso contrário, a situação do sujeito não é insustentável, pois o ordenamento lhe apresenta uma saída [31]. Não podemos confundir, antinomia com mera contradição. Toda antinomia envolve uma contradição. Mas nem toda contradição constitui uma antinomia. Esta reclama outros requisitos [32].
Assim, os critérios da hierarquia (lei superior derroga lei inferior); da especialidade (lei especial derroga lei geral) e o cronológico (lei posterior derroga lei anterior), não são, a rigor, critério para solução de antinomias. Poderemos, sim, afirmar ocorrer antinomia, quando ocorrer conflito entre tais critérios, onde mesmo que a doutrina tenha elaborado metacritérios, como: lex posteriori inferiori non derogat priori superiori e lex posteriori generalis non derogat priori speciali faltam critérios eficazes para determinadas situações. [33]
Segundo ALEXY [34], "un conflito entre reglas sólo puede ser solucionado o bien introduciendo en una de las reglas una cláusula de excepción que elimina el conflicto o declarando inválida, por lo menos, una de las reglas." Importante ressaltar que "a idéia de exceção, aqui, abriga-se no critério da especialidade, e a nulidade, nos critérios cronológico e hierárquico." [35]
Conclui-se, ante ao exposto, que os métodos de solução de conflitos regras e colisão de princípios afiguram-se como instrumentos indispensáveis para manutenção da consistência e unidade do ordenamento jurídico, para que a noção de Ciência do Direito não fique prejudicada por não apresentar critérios eficientes de solução para os problemas que lhe são apresentados rotineiramente.
No item a seguir, passaremos a expor alguns aspectos do princípio da igualdade, o qual assume relevância ímpar para a análise do tema proposto.
1.4 PRINCÍPIO DA IGUALDADE
Antes do advento da Revolução Francesa, no séc. XVIII, que propagou pelo mundo os ideais de liberdade, igualdade e fraternidade, a condição de pessoa humana não era suficiente para que a lei dispensasse aos indivíduos tratamentos isonômicos. A participação do indivíduo no processo de criação das normas era determinada pela condição econômica que o mesmo ocupava no contexto social [36].
Pode se dizer que foi com a eclosão da Revolução Burguesa, de 1789, mais especificamente com a Constituição Francesa, de 1791 e com Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1793, que se difundiu pelo mundo a tão almejada igualdade formal, a qual fora incorporada nos principais textos constitucionais da época.
A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, que pretendeu universalizar a ideologia e os valores que culminaram com a Revolução Francesa, rezava:
"todos os homens são iguais por natureza e diante da lei". [37] Embora tal previsão tenha representado grande avanço na marcha pela conquista de novos direitos, neste caso, de primeira geração, essa igualdade se restringia à pura identidade de direitos e deveres concedidos aos membros da coletividade através dos textos legais.
Nas palavras de ANSCHÜTZ [38], tal igualdade determinava apenas que "as leis devem ser executadas sem olhar às pessoas", não levava em conta, portanto, as distorções reais que exigiam tratamento diferenciado de determinadas classes ou grupos, antes se limitava a impor que a lei (norma abstrata e geral) não poderia criar distinções entre indivíduos iguais, propiciando, desse modo, situações de extrema injustiça e até mesmo teratológicas, vez que desconsiderava que faticamente os indivíduos não se encontram em igualdade de condições e de oportunidades.
Por isso, com a consagração do Estado Democrático de Direito, cujo fundamento assenta-se na dignidade da pessoa humana, tornou-se necessário avançar um pouco mais para que a igualdade não ficasse restrita à aplicação do Direito, mas que alcançasse a própria criação do Direito, isto é, o princípio da igualdade deve orientar, além do aplicador do direito, o próprio legislador, que estará vinculado à criação de normas materialmente isonômicas para todos os cidadãos.
Nas palavras de CANOTILHO, aludido princípio não funciona apenas como "fundamento antropológico-axiológico contra discriminações, objectivas ou subjeticvas, mas também como princípio jurídico-constitucional impositivo de compensação de desigualdade de oportunidades e como princípio sancionador da violação da igualdade por comportamentos omissivos". [39]
Felizmente, o constituinte brasileiro de 1988, seguindo essa linha substancial, já no preâmbulo da Constituição e no art. 5°, que cuida "Dos Direitos e Garantias Fundamentais", respectivamente, estabelece que: [40]
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. (grifo nosso)
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (grifo nosso)
Veja que o princípio da igualdade atua como informador de toda a ordem jurídico-constitucional, de modo que sua aferição deverá passar também pela análise do aspecto material, isto é, deverá alcançar o próprio conteúdo da norma, definindo quem são os "iguais" e quem são os "desiguais", sob pena de dispensar tratamento desigual aos iguais e igual aos desiguais, incorrendo na problemática jus-filosófica da injustiça [41].
Nesse diapasão, imprescindível mencionar o estudo realizado pelo o Prof.° Celso Antônio Bandeira de Mello em obra intitulada O conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, [42] onde, brilhantemente, elege alguns critérios para identificação do desrespeito ao princípio da isonomia, a saber:
(a) a primeira diz com o elemento tomado como fator de desigualação;
(b) a segunda reporta-se à correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido em critério de discrímen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado;
(c) a terceira atina à consonância desta correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados.
Em linha similar, CANOTILHO [43] orienta que o controle metódico da desigualdade há de testar:
(1) a legitimidade do fim do tratamento desigualitário; (2) a adequação e a necessidade deste tratamento para a prossecução do fim; (3) a proporcionalidade do tratamento desigual relativamente aos fins obtidos (ou a obter). Noutros termos, é o tratamento desigual adequado e exigível para alcançar um determinado fim? Este fim é tão importante que possa justificar uma desigualdade de tratamento em sentido normativo?
Em vista do que sugere os citados autores, então, é necessário, primeiramente, que se identifique o fator de discrímen, isto é, o critério utilizado para justificar a discriminação; depois, urge analisar se este fator de discrímen está em consonância com seu fundamento de validade, qual seja: com a Carta Magna, e, se satisfeitas as exigências anteriores, deverá, por último, verificar se o critério adotado em tese, no caso concreto se revela necessário e adequado. Assim, conclui MELLO [44]:
Não basta, pois, reconhecer-se que uma regra de direito é ajustada ao princípio da igualdade no que pertine ao primeiro aspecto. Cumpre que o seja, também, com relação ao segundo e ao terceiro para inobjetável em face do princípio isonômico.
Em resumo, "a idéia de igualdade serve para determinar, razoavelmente e não arbitrariamente, que grau de desigualdade jurídica de trato entre dois ou mais sujeitos é tolerável. A igualdade é um critério que mede o grau de desigualdade juridicamente admissível." [45]
Conclui-se, ante ao exposto, que a observância do postulado da igualdade, em sua matiz substancial, é condição necessária para que se cumpram os fins a que se propõe um Estado Democrático de direito, sob pena de as diretrizes constitucionais não passarem de meros discursos eloqüentes, sem possuírem, contudo, eficácia na vida de seus cidadãos. Uma vez, portanto, não observada essa condição, o primeiro "poema sem poesia", já seria aquele consagrado no preâmbulo da Carta Magna.
