A (in)constitucionalidade material da imposição do regime da separação obrigatória de bens para os maiores de sessenta anos

Notas

Por outro lado, as regras são normas que somente podem ser cumpridas ou não. Se uma regra é válida, então se deve fazer exatamente o que ela exige, nem mais nem menos. Assim, as regras contêm determinações no âmbito do fático e juridicamente possível. Isto significa que a diferença entre regras e princípios é qualitativa e não de grau. Toda norma é bem uma regra ou um princípio.

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares.

(Código Civil. Disponível em <www.senado.gov.br> Acesso em: 18 nov. 2007)

1. WIKIPÉDIA. Desenvolvido pela Wikimedia Foundation. Apresenta conteúdo enciclopédico. Disponível em: <http://www.wikipedia.org>. Acesso em: 28 Out 2007
2. BOBBIO, Noberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 10 ed. Brasília: UnB, 1999, p. 77-80.
3. Ibidem.
4. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6 ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 228/230.
5. BOBBIO, Noberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 10 ed. Brasília: UnB , 1999, p. 71.
6. NUNES, Rizzato. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 204.
7. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 20 ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 108.
8. FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do direito: Técnica, decisão, dominação. 4 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 64-67.
9. Ibidem, p.65.
10. Ibidem, p.69.
11. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 20 ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p.129.
12. NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2003, v. I, p. 5.
13. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6 ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 05.
14. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 08.
15. FERRARA, Francesco. Como interpretar as leis. Belo Horizonte: Líder, 2003, p.23.
16. Ibidem, p.10.
17. DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 11 ed. São Paulo: Saraiva 1999, p. 327/331.
18. Ibidem, p.329/330.
19. Ibidem, p. 330.
20. ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. tradução de Ernesto Garzón Valdés. Madri: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2002, p.82.
21. Dentre os autores de maior expressão podemos citar ROBERT ALEXY, com sua obra "Teoria de los Derechos Fundamentales" e RONALD DWORKIN, com sua obra " Es el Derecho um sistema de normas?".
22. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7 ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2003, p. 1160.
23. BOULANGER apud ESPÍNDOLA, Ruy Samuel ESPÍNDOLA. Conceito de Princípios Constitucionais. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 69. BOULANGER foi um dos mais significativos precursores da normatividade dos princípios. Foi o primeiro a fazer estudo analítico e classificatório sobre os tipos e variedades de princípios de Direito.
24. ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madri: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2002, p. 86/87.
25. Tradução livre: O ponto decisivo para distinção entre regras e princípios é que os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. Em razão disso, os princípios são mandados de otimização, que estão caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus e que a medida devida de seu cumprimento não só depende das possibilidades reais, mas também das jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras opostos.
26. GRAU, Eros Roberto apud. ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princípios Constitucionais. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 73.
27. ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Trad. de Ernesto Garzón Valdés. Madri: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2002, p. 89.
28. Tradução livre: As colisões de princípios devem ser solucionadas de maneira totalmente distinta. Quando dois princípios entram em colisão – tal como é o caso quando segundo um princípio algo está proibido e, segundo outro princípio, está permitido – um dos princípios tem que ceder perante o outro. Mas, isso não significa declarar inválido o princípio desprezado nem que no princípio desprezado deva se introduzir uma cláusula de exceção. Mas o que sucede é que, sob certas circunstâncias um dos princípios precede ao outro. Sob outras circunstâncias, a questão da precedência pode ser solucionada de maneira inversa. Isto é o que se quer dizer quando se afirma que nos casos concretos os princípios têm diferente peso e que prima o princípio com maior peso. Os conflitos entre regras se solucionam na dimensão da validade; a colisão de princípios – como somente podem entrar em colisão princípios válidos – tem lugar muito além da dimensão de validade, na dimensão de peso.
29. Tércio Sampaio Ferraz Jr. classifica as antinomias entre: lógico-matemático (antinomia como um enunciado que é simultaneamente contraditório e demonstrável); semântica (como a anterior também pode ser definida como uma contradição que resulta de uma dedução correta baseada em premissas coerentes. À diferença daquela, porém, esta promana de algumas incoerências, ocultas na estrutura de níveis do pensamento e da linguagem. Exemplo: um homem que diz respeito de si mesmo: estou mentindo. A rigor, só estará mentindo se estiver dizendo a verdade, mas só estará dizendo a verdade se estiver mentindo. Essa antinomia, como a anterior, não pode ser resolvida, pois as palavras ou combinações de palavras não possuem uma hierarquia do tipo lógico); e pragmática (quando reúne os seguintes fatores: forte relação complementar entre o emissor de uma mensagem e seu receptor, isto é, relação fundada na diferença, por exemplo, senhor escravo; nos quadros dessa relação é dada uma instrução que deve ser obedecida, mas que também deve ser desobedecida para ser obedecida, isto é,pressupõe uma contradição; o receptor que ocupa uma relação inferior, fica numa posição insustentável, ou seja, não pode agir sem ferir a complementaridade nem tem meios para sair da situação. É nesta terceira categoria, segundo o autor, que se incluem as antinomias jurídicas. (FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do direito: Técnica, decisão, dominação. 4 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 206/208.
30. Ibidem, p. 212.
31. Ibidem, p.211.
32. Ibidem, p.209.
33. Para TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR, há três condições para que se configure uma antinomia: a primeira é que as normas que expressam ordens ao mesmo sujeito emanem de autoridades competentes num mesmo âmbito normativo; a segunda exige que as instruções dadas ao comportamento do receptor se contradigam, pois para obedecê-la, ele deve também desobedecê-las. Essa condição é lógica. A terceira é que o sujeito tem de ficar numa posição insustentável, isto é, não terá qualquer recurso para livrar-se dela. Esta terceira condição é satisfeita quando faltam critérios, como ocorre quando a antinomia é composta por normas cronológicas, hierárquica e especialmente semelhantes; e por inconsistência dos critérios existentes, que é o caso da metaregra lex posteriori generalis non derogat priori speciali, que é parcialmente inefetiva, e do conflito entre os critérios hierárquicos e de especialidade (FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do direito: Técnica, decisão, dominação. 4 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 210/211)
34. Tradução livre: Um conflito entre regras somente pode ser solucionado ou bem introduzindo em uma das regras uma cláusula de exceção que elimina o conflito ou declarando inválida, pelo menos, uma das regras. ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madri: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2002, p. 88.
35. ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princípios Constitucionais. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 74.
36. PINSKY, Jaime; PINSKY, Carla Bussanezi. História da Cidadania. São Paulo: Contexto, 2003, p.159/168.
37. Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. Disponível em: <http://www.dhnet.org.br> Acesso em 25 jul. 2007.
38. Apud CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7 ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2003, p. 426.
39. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7 ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2003, p.430.
40. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2007.
41. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2003, p. 426/432.
42. MELLO, Celso Antonio Bandeira. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. São Paulo: Malheiros, 1999, p.20.
43. CANOTILHO, op. cit., p.1298, nota 41.
44. MELLO, op. Cit., p.22, nota 42.
45. MARTINEZ apud SILVA, Marcelo Amaral da. Digressões acerca do princípio constitucional da igualdade. Disponível em <http://jus.com.br/artigos/4143>. Acesso em: 18 nov. 2007.
46. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7 ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2003, p.98.
47. AZAMBUJA, Darcy. Introdução à Ciência Política. 15 ed. São Paulo: Globo, 2003, p.212. No Brasil, o constituinte de 1988 expressa essa noção clássica de democracia logo no art. 1°, parágrafo único.
48. CANOTILHO, op. cit., p.288, nota 46.
49. Ibidem. "Quando Aristóteles fala em povo, refere-se somente aos homens livres das cidades gregas, e não aos escravos que eram a maioria, mas que não possuíam qualquer direito, eram simples coisas".
50. Somente no final do século XIX é que a escravidão foi mundialmente proibida. No Brasil, sua abolição se deu em 13 de maio de 1888 com a promulgação da Lei Áurea, feita pela Princesa Isabel.   Veja que a concepção aristotélica de democracia vigeu e sustentou economias em todo o mundo durante vários séculos posteriores.
51. HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: Contribuição para interpretação pluralista e "procedimental" da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 36.
52. "Ditadura da maioria, em Ciência Política, é a rotulação dada aos sistemas políticos nos quais a maioria dita as regras, sem apelo por justiça ou eqüidade. Seu principal problema é o desrespeito às minorias e opiniões discordantes, requisitos considerados essenciais para a Democracia. O assunto é abordado desde a Antiguidade, tendo como destaque A República de Platão, que a denomina "Democracia desvirtuada", como a face negativa do sistema democrático. Historicamente, o regime que mais destacou o poder absoluto da maioria foi o regime nazista, na Alemanha, a partir da eleição de Adolf Hitler. Houve, com amplo apoio popular, a supressão de muitos direitos individuais e a perseguição aberta a minorias religiosas e raciais". ( WIKIPÉDIA. Desenvolvido pela Wikimedia Foundation. Apresenta conteúdo enciclopédico. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org>. Acesso em: 28 Out 2007)
53. Esta, evidentemente, não é a única conotação que o termo possa assumir. Optamos por esta definição por estar mais ligada ao enfoque que se pretendemos dar à temática. Não cuidaremos, pois, de outros aspectos relevantes das minorias, como o econômico, pois inverte a lógica aqui tratada. Como é cediço, o controle econômico, não só no Brasil, mas em todo mundo, encontra-se nas mãos de uma minoria abastada. Na verdade, não podemos olvidar que este controle econômico finda por importar em controle político e social, de modo que na esfera jurídica, infelizmente, também se verifica esta influencia, o que se percebe pelo número infinito de disposições legais que demonstram claramente o intuito "particular" dessas classes na elaboração das leis. Assim, embora tal enfoque seja de suma importância, não daremos este viés em nossa pesquisa, vez que para tanto seria necessário aprofundar em questões políticas, econômicas e sociais que extrapolam ao objetivo, apriorístico, do tema e demandaria um trabalho próprio.
54. WIKIPÉDIA. Desenvolvido pela Wikimedia Foundation. Apresenta conteúdo enciclopédico. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org>. Acesso em: 13 Set 2007
55. RUIZ, Gerardo Ruiz-Rico Ruiz. Los derechos de las minorias religiosas, linguisticas y etnicas en el ordenamento constitucional español. Revista de Estudios politicos. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, n° 91, p. 99-138, Enero-Marzo, 1996, p. 100.
56. Tradução livre: Não resta dúvida de que o denominador comum das minorias é a inferioridade numérica de um grupo de sujeitos, em meio a uma sociedade que poderia ser denominada de global. A esta característica elementar ou básica haverá que acrescentar uma de caráter qualitativo que permite conceber a minoria como um grupo portador de certos sinais particulares ou singularidades de identidade de índole cultural, religiosa, lingüística ou de outro tipo. Certamente, a existência de uma diversidade nos modos de estilos de vida constitui a razão de ser do reconhecimento de um suposto direito a diferença, ponto de partida de qualquer sociedade democrática para a criação de mecanismos jurídicos eficazes de proteção das minorias.
57. SARAMAGO, José apud MELGARÉ, PLÍNIO. A jus-Humanização das relações privadas: para além da constitucionalização do Direito Privado. RTCD: Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro: Padma, n° 19, p. 65-90, jul/set. 2005, p.73.
58. GOMES, Joaquim B. Barbosa. Arquivos de Direitos Humanos 3. São Paulo: Renovar, 2001, p.43.
59. "O Estado Social, no plano do direito, é todo aquele que tem incluída na Constituição a regulação da ordem econômica e social. Além da limitação ao poder político, limita-se o poder econômico e projeta-se para além dos indivíduos a tutela dos direitos, incluindo o trabalho, a educação, a cultura, a saúde, a seguridade, o meio ambiente. [...] A ideologia social, traduzida em valores de justiça social ou distributiva, passou a dominar o cenário constitucional do século XX". (LÔBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do Direito Civil. In: Fiuza, César (Org.) Direito Civil. Atualidades. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 197-217, p. 202).
60. GOMES, op. cit., p.46, nota 58.
61. PIOVESAN. Flavia. Temas de direitos humanos. São Paulo: Max Limonad, 1998, p. 130.
62. GOMES, op.cit., p.43, nota 58.
63. Ibidem p.47-48
64. MENEZES, Paulo Lucena de. A ação afirmativa (affirmative action) no direito norte-americano. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 27.
65. Ibidem p. 45
66. Ibidem, p 48-49. "As ações afirmativas constituem, por assim dizer, a mais eloqüente manifestação da moderna idéia de Estado promovente, atuante, eis que de sua concepção, implantação e delimitação jurídica participam todos os órgãos estatais essenciais, aí se incluindo o Poder Judiciário, que ora se apresenta no seu tradicional papel de guardião da integridade do sistema jurídico como um todo e especificamente dos direitos fundamentais, ora como instituição formuladora de políticas tendentes a corrigir as distorções provocadas pela discriminação. Trata-se, em suma, de um mecanismo sóciojurídico destinado a viabilizar primordialmente a harmonia e a paz social, que são seriamente perturbadas quando um grupo social expressivo se vê à margem do processo produtivo e dos benefícios do progresso, bem como a robustecer o próprio desenvolvimento do país, na medida em que a universalização do acesso à educação e ao mercado de trabalho tem como conseqüência inexorável, o crescimento macroeconômico, a ampliação generalizada dos negócios, numa palavra, o crescimento do país como um todo".
67. Ibidem, p. 51.
68. ROCHA. Cármen Lúcia Antunes. O princípio constitucional da igualdade. Belo Horizonte: Jurídicos Lê, 1990, p. 36.
69. FERNANDES, Flavio da Silva. As pessoas idosas na legislação brasileira: Direito e Gerontologia. São Paulo: LTr, 1997, p.16.
70. QUEIROZ, Clodoaldo de Oliveira. Os direitos fundamentais dos idosos. Revista de Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, n º 25, p. 89-122, jan – mar. 2006, p. 91.
71. Art. 2°. Estatuto do Idoso. Disponível em < www.senado.gov.br> Acesso em: 18 nov. 2007
72. FRANCO, Paulo Alves. Estatuto do Idoso Anotado. 2 ed. Campinas: Servanda, 2005, p.25.
73. MARTINEZ, Waldimir Novaes. Comentários ao Estatuto do Idoso. 2ª ed. São Paulo: LTr, 2005, p.47.
74. Segundo dados da Organização das Nações Unidas (ONU), por volta de 2025, alcançaremos a inédita estatística de que a população idosa será maior do que a de crianças. O Brasil, especificamente, na mesma data, será a sexta população mais idosa do planeta, com cerca de 32 milhões de idosos. Hoje, já são mais de 16 milhões de pessoas que contam com mais sessenta anos. (QUEIROZ, Clodoaldo de Oliveira. Os direitos fundamentais dos idosos. P. 90. In: Revista de Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, n º 25, p. 89-122, jan – mar. 2006, p. 90)
75. Ibidem.
76. "A gerontologia, num sentido amplo, é entendida como a ciência que estuda o envelhecimento. Tem dois ramos principais – a Gerontologia Social, que na sua aplicação deve contar com o apoio de normas de Direito, através de leis decretos, portarias e regulamentos, e a Geriatria. Geriatria é expressão introduzida em 1909 pelo médico Nascher, um neologismo que inicialmente se referia ao "estudo clínico da velhice". De conformidade com a definição da Organização Mundial de Saúde/OMS, nos anos 70, é o setor da Medicina que se ocupa da saúde das pessoas de idade avançada, nos aspectos preventivo, clínico, terapêutico e de reabilitação e vigilância contínua". (FERNANDES, Flavio da Silva. As pessoas idosas na legislação brasileira: Direito e Gerontologia. São Paulo: LTr, 1997, p.15.)
77. Ibidem, p.17.
78. O sociólogo polonês, Zygmunt Bauman, em obra em que se propõe a tecer críticas à modernidade e à pós-modernidade, faz interessante observação: "Em sua versão presente, os direitos humanos não trazem consigo a aquisição do direito a um emprego, por mais que bem desempenhado, ou – de um modo mais geral – o direito ao cuidado e reconhecimento por causa dos méritos passados. Meio de vida, posição social, reconhecimento da utilidade e merecimento da auto-estima podem todos desvanecer-se simultaneamente da noite para o dia e sem se perceber. (BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar na pós modernidade. Rio de Janeiro: Zahar, 1998, p. 35)
79. Embora a análise realizada neste trabalho acerca do idoso não contemple todos os aspectos relevantes que envolvam essa faixa etária, não poderíamos deixar de manifestar nossa repulsa ao tratamento que tem sido dispensado, pelo governo, mais especificamente, pelo Sistema Único de Saúde ao indivíduo idoso. Lamentavelmente, cotidianamente os jornais e outros meios de comunicação veiculam a dificuldade do idoso na manutenção de sua própria existência digna. Sua renda, na maior parte das vezes, proveniente de uma tímida aposentadoria, não é suficiente sequer para adquirir os remédios de que precisam e que não são disponibilizados pela rede pública, comprometendo, por óbvio, suas necessidades básicas de alimentação, moradia, lazer etc. Infelizmente, o espírito que motivou o Welfare State e que impôs ao Estado o dever de prestações positivas, parece ter se esvaído e à pessoa idosa, não resta alternativa senão assistir ao letárgico processo de lutas sociais por dias melhores, enquanto aguarda o fim de sua vida, sem a garantia mínima, de uma morte digna. A esperança que resta é a de que, para casos extremos levados ao Poder judiciário, este não se furte de sua missão constitucional e se mobilize a conceder liminares que obriguem o Poder Público a cumprir seu dever de zelar pela saúde de seus cidadãos.
80. RAMOS, Paulo Roberto Barbosa. A proteção constitucional da pessoa idosa. Revista de Direito Constitucional e Internacional. São Paulo: Revista dos tribunais, n º 45, p. 156-174, out. – dez. 2003, p.163.
81. Ibidem, p. 162.
82. QUEIROZ, Clodoaldo de Oliveira. Os direitos fundamentais dos idosos. Revista de Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, n º 25, p. 89-122, jan – mar. 2006, p. 91.
83. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2007. (art. 127)
84. Segundo Eduardo Silva, a alteração mais profunda no conceito de família "decorre do reconhecimento de um direito à felicidade individual diverso, mas não independente do bem-estar da própria instituição familiar. A felicidade da família passa a ser o somatório do bem-estar de cada um dos seus integrantes, da felicidade que o agregado familiar pode proporcionar a cada um de seus membros. A família despe-se de sua condição de unidade econômica e passa a ser unidade afetiva, uma comunidade de afetos e aspirações solidárias" ( SILVA, Eduardo. A dignidade da pessoa humana e a comunhão plena de vida: o direito de família entre a Constituição e o Código Civil. In: A reconstrução do Direito Privado: Reflexos dos princípios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.451)
85. A dimensão aqui alcançada pelo conceito de "direito" é de Ordenamentos Jurídicos. Quer se ressaltar que o Direito não deve estar alheio às transformações políticas, sociais e econômicas experimentadas pela sociedade.
86. Em função dessa análise macro que o sentido lato de família permite, emergem alguns efeitos, como a solidariedade ativa e passiva, na medida em que todos os membros da "família" estavam obrigados a participarem da vingança privada quando um membro da família era lesado. De igual modo todos poderiam ser responsabilizados e hostilizados por qualquer malefício cometido por algum deles. Muitas das propriedades fundiárias eram pertencentes a essa comunidade familiar, impedindo ou dificultando que esta propriedade saia do patrimônio familiar. (GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito. 3 ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001, p. 563).
87. Ibidem, p. 563/564
88. CASTRO. Adriana Mendes Oliveira. A família, a sociedade e o direito. In: Pessoa, Gênero e Família. Uma visão integrada do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 90.
89. PEREIRA. Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, v. 5, p.35.
90. CASTRO. Adriana Mendes Oliveira. Pessoa, Gênero e Família. Uma visão integrada do Direito. A família, a sociedade e o direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 93.
91. GOMES, Orlando. O Novo Direito de Família. Porto Alegre: Fabris, 1984, p.21.
92. SOARES, Orlando. União Estável. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 9.
93. Família mononuclear é aquela formada por apenas um dos pais e seus descendentes, reconhecida no § 4° da CF88. A doutrina e também a jurisprudência têm trabalhado através de interpretações teleológicas e sistemáticas do Diploma Constitucional, a fim de reconhecer outras formas de entidades familiares, dando, nestes casos, primazia ao elemento afeto que, entenda-se, deve circundar as relações familiares. Nesse sentido, entendendo que a Constituição Federal de 1988 não encerra em técnica numerus clausus as entidades familiares. (LÔBO, Paulo Luiz Neto. Entidades familiares constitucionalizadas: para além do numero clausus. In: Revista de Direito de Família. São Paulo: Síntese, n° 12, p. 40-55, mar. 2002).
94. LÔBO, Paulo Luiz Netto. O ensino do direito de família no Brasil. In: Repertório de Doutrina sobre Direito de Família: Aspectos constitucionais, civis e processuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, v. 4, p. 306/307.
95. Ibidem, p.308.
96. DIAS. Maria Berenice. A evolução da Família e seus direitos. Disponível em <http://www.mariaberenice.com.br> Acesso em: 14 out. 2007.
97. BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – Recurso Especial n° 205.170/SP, Rel. Gilson Dipp, DJ 07.02.2000. Disponível em <www.stj.gov.br>. Acesso em: 09 set. 2007.
98. CASTILHO. Taís. Congresso Internacional de Co-Educação de Gerações, Disponível em: <http://www.sescsp.org.br>. Acesso em 11 de out. 2007.
99. GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito. 3 ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001, p. 564.
100. Ibidem, p. 565.
101. Ibidem, p. 566/567.
102. GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito. 3 ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001, p. 573/574.
103. Ibidem, p. 574.
104. Ibidem, p.575/576.
105. MARANHÃO. Associação dos magistrados. O Casamento e a Igreja. Disponível em: <http://www.amma.com.br>. Acesso em: 12 de out. 2007.
106. Ibidem
107. Ibidem
108. Idem
109. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Direito de Família. 37 ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 22.
110. GONÇALVES.Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2005, v. 6, p. 23.
111. Ibidem, p.31
112. Ibidem, p. 30.
113. Ibidem, p. 21/22.
114. Ibidem, p. 126/131.
115. WALD, Arnaldo. O novo Direito de Família. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 225/227.
116. Daí a exigência da Lei n° 9278/96, que já no art. 1° estabelece: "é reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família". Isso pelo fato de que o objetivo da CF/88 e da legislação pertinente foi o de tutelar a família, portanto, terceiros precisam identificar entre os conviventes as características inerentes a toda e qualquer família.
117. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Introdução ao direito civil constitucional. 2 ed. São Paulo: Renovar, 2002, p. 254.
118. SILVA, Eduardo. A dignidade da pessoa humana e a comunhão plena de vida: O direito de família entre a Constituição e o Código Civil. In: A Reconstrução do Direito Privado: Reflexos dos princípios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 457.
119. Na verdade, esta regula o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão, não se referindo diretamente à união estável, embora a esta fosse aplicada.
120. Esta, por sua vez, efetivamente trata da união estável, já se utilizando, inclusive, do termo "convivente" e não companheiro, como se verifica na redação da Lei n. 8.971/94.
121. COLTRO, Antônio Carlos Mathias. A união estável: um conceito? In: Direito de família: aspectos constitucionais, civis e processuais.. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 2, p.37.
122. SOARES, Orlando. União Estável. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 29.
123. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2005, V. 6, p.539/540.
124. Ibidem, p. 30
125. DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2006. v 5, p. 366.
126. BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Recurso Especial n° 83.93/SP, rel. Min. Antonio Néder, DJ 27-05-1977.
127. BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL FEDERAL – Recurso Extrardionário n° 10.3775/RS, Rel.  Min. ALDIR PASSARINHO, DJ 19-12-1985.
128. BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – Recurso Especial n° 93.1155/RS, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, DJ 20.08.2007.
129. BRASIL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL – Apelação Cível n° 70020867503, Rel. José Ataídes Siqueira Trindade, DJ 14/09/2007.
130. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Introdução ao direito civil constitucional. 2 ed. São Paulo: Renovar, 2002, p. 254.
131. PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, v. 5, p. 187.
132. VENOSA, Sílvio Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 6 ed. São Paulo: Atlas. 2006, v. 6, p.337.
133. Na união estável, ao contrário do que se verifica com o casamento em que os nubentes precisam manifestar/declarar expressamente a vontade de unir-se por este vínculo e submeter-se aos seus efeitos, muitas pessoas assumem o vínculo por ajuste volitivo tácito. Muitas vezes sequer têm noção dos efeitos, sobretudo, patrimoniais daí oriundos. É até comum o relato de pessoas que preferiram "juntar" a ter que casar, justamente para fugir do regime de bens, ou melhor, por pensarem que não estão submetidas a nenhum regime jurídico próprio, com deveres e direitos recíprocos para os conviventes. Mas, aos poucos, essa realidade vem mudando e a sociedade assimilando as informações de que a convivência mútua nos termos da união estável pode sim gerar efeitos, sobretudo, patrimoniais.
134. Aliás, na visão do prof. Sílvio Salvo Venosa, teria sido mais apropriado que o legislador se referisse à "regimes patrimoniais" e não "regime de bens" como o fez. Isso porque a primeira expressão é mais abrangente, abarcando toda e qualquer disposição de ordem econômica entre os consortes, ao passo que a segunda passa uma idéia restritiva de que só abrangeria "bens", e não, por exemplo, alimentos. Mas, não obstante a nomenclatura adotada pelo legislador civilista, a doutrina e a jurisprudência andaram bem em adotar o sentido mais abrangente sugerido pela expressão "regimes patrimoniais", por isso, nos valeremos de ambas como sinônimas. (VENOSA, Sílvio Salvo. Direito Civil. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2006, v. 6, p.337/338)
135. PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, v. 5, p. 187.
136. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2005, v.6, p. 382.
137. PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil.. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, v. 5, p. 188.
138. Ibidem, p. 188/189.
139. RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. 28 ed. São Paulo: Saraiva, 2004, v. 6, p.178.
140. VENOSA, Sílvio Salvo. Direito Civil. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2006, V. 6, p.349.
141. Art. 1658, CC/02: "No regime da comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, com as exceções do artigo seguinte."
142. VENOSA, Sílvio Salvo. Direito Civil. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2006, V. 6, p.350.
143. Art. 1.667, do CC/02.
144. Evidentemente, ressalvadas as hipóteses de vedação do art. 1641 do Código Civil 2002.
145. Idem, p. 421
146. Idem, p.422
147. DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro. 21 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, v. 5, p.175.
148. Ibidem, p. 176.
149. Ibidem, p. 366.
150. DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro. 21 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, v. 5, p.188.
151. Ibidem, p. 189.
152. Posicionamento diverso: "[...] Na falta de descendentes e ascendentes o cônjuge sobrevivente é herdeiro, independentemente do regime de bens adotado no casamento [...]". (BRASIL. TJ/RS. Agravo de Instrumento n º 70019414796, Rel. Rui Portanova, DO 09/05/2007)
153. Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
154. PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil. 16 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, v. 5, p. 218.
155. BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Súmula n° 377. No regime da separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento. In: Código de Processo Civil. 44 ed. São Paulo: Saraiva, 2004.
156. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 232.
157. BRASIL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL. Apelação Cível n º 70019801034, Rel. Maria Berenice Dias, DO em 08/08/2007.
158. PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, v. 5, p. 228.
159. DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 21ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006, v. 6, p.181/182.
160. BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – Recurso Especial n° 736.627/PR, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 01.08.2006.
161. TEPEDINO. Gustavo. Temas de Direito Civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar. 2004, p. 390.
162. PEDROTTI. Irineu Antonio. Concubinato e União Estável. 5 ed. São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito, 2002, p. 268.
163. A regência supletiva do regime da comunhão parcial de bens assume importância peculiar nesse contexto, na medida em que evita a ocorrência de enormes injustiças, haja vista ser muito comum que durante a união estável os bens sejam registrados somente em nome de um dos companheiros, sobretudo, do homem, o que dificulta a prova de esforço comum por parte do companheiro prejudicado. Essa norma permite, portanto, que, em não havendo estipulação escrita que ressalve o patrimônio adquirido durante a união, será indiferente em nome de quem conste a propriedade do bem, na dissolução do vínculo cada qual fará jus à sua parte da sociedade.
164. A esse respeito conferir: BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – Conflito de Competência n° 31933 / MS, Rel. Min. César Asfor Rocha, DJ 04.02.2002.
165. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2005, v. 6, p. 560.
166. Idem.
167. OLIVEIRA, Euclides Benedito. União Estável: do concubinato ao casamento. 6 ed. São Paulo: Método, 2003, p. 211.
168. Vide: STJ – Resp n° 747619 / SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 01.07.2005/ REsp n° 418365 / SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 28.04.2003.
169. STJ – Resp n° 205517 / SP, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJ 19.05.2003.
170. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. O companheirismo: Uma espécie de família. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 344.
171. BARROSO. Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 161.
172. Ibidem.
173. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 246/247.
174. BARROSO. Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 161.
175. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7 ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2003, p. 65/82.
176. Na visão de J. J Gomes Canotilho, "só o povo entendido como um sujeito constituído por pessoas – homens e mulheres – pode decidir ou deliberar sobre a conformação da sua ordem político-social. Poder constituinte significa, por assim dizer, poder constituído do povo". (Ibidem, p. 75)
177. BARROSO, op.cit., p. 162, nota 173.
178. Ibidem, p. 163.
179. Ibidem, p. 163.
180. MIRANDA, Jorge. Contributo para uma Teoria da Inconstitucionalidade. Coimbra: Coimbra, 1996, p.35.
181. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 20 ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 297.
182. Ibidem p. 299.
183. DIDIER JR. Fredie. Ações Constitucionais. 2 ed. Salvador: Podivm, 2007, p. 321.
184. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7 ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2003, p. 898. Segundo Canotilho, o controle difuso também é denominado controle americano, sendo amplamente difundido pelo caso Marbury X Madison, sentenciado pelo juiz Marshall.
185. CANOTILHO, op.cit., p. 898, nota 183. Já este controle, para o mestre português, é conhecido como austríaco, tendo por grande personalidade Hans Kelsen, que o concebeu para ser consagrado na Constituição austríaca de 1920.
186. CAPPELLETTI, Mauro. O controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado. 2 ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999, p.112.
187. VELOSO, Zeno. Controle Jurisdicional de Constitucionalidade. 3 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 41.
188. DIDIER JR, Fredie. Ações Constitucionais. 2 ed. Salvador: Podivm, 2007, p. 321/322.
189. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 247.
190. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do Direito Civil. In: FIUZA, César (Org). Direito Civil. Atualidades. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 197-217, p. 197.
191. FINGER, Julio César. Constituição e Direito Privado: algumas notas sobre a chamada constitucionalização do direito civil. In: SARLET. Ingo Wolfgang (Org.). A Constituição Concretizada: construindo pontes entre o público e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 85-106, p. 86.
192. Ibidem, p. 87.
193. Ibidem.
194. Ibidem, p. 89.
195. Ibidem, p. 90.
196. Ibidem, p. 90/91.
197. Ibidem, p. 91.
198. Ibidem.
199. Ibidem, p. 94
200. Ibidem.
201. Ibidem, p. 94/95.
202. Ibidem, p. 95.
203. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do Direito Civil. In: FIUZA, César (Org.) Direito Civil. Atualidades. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 197-217, p. 206.
204. MELLO, Celso Antonio Bandeira. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. São Paulo: Malheiros, 1999, p.20.
205. Importante registrar acerca do princípio da razoabilidade, que o mesmo têm sido "utilizado como forma de valoração pelo Judiciário das leis e dos atos administrativos, consubstanciando um dos mais importantes instrumentos de defesa dos direitos fundamentais". (OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Aplicação do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade no direito civil. In: RTCD: Revista Trimestral de Direito Civil. n° 25, p. 119-137 , jan-mar. 2006, p. 123)
206. DIAS. Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 230.
207. FERRARA. Francesco. Como interpretar as leis. Belo Horizonte: Líder, 2003, p. 66.
208. Ibidem, p.78.
209. DIAS. Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 230.
210. Não obstante o fenômeno da constitucionalização tenha contribuído para atenuar a linha divisória existente entre direito público e privado, o direito civil ainda é o principal eixo do direito privado, e, no caso específico que estamos a tratando, ele assume de forma ainda mais nítida seu caráter privado, já que o pano de fundo que se estar a proteger é o patrimônio.
211. AMARAL, Francisco. Direito Civil. Introdução. 5 ed. São Paulo: Renovar, 2003, p. 71.
212. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 233.
213. BOBBIO, Noberto. Liberalismo e democracia. São Paulo: Brasiliense, 2004, p.24.
214. DIAS. Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 229.
215. E diga-se, espécie específica sutil de incapacidade, já que fora daquelas hipóteses taxativamente dispostas na Parte Geral do Código Civil.
216. Agora veja, por mais que o cônjuge ou companheiro do idoso lhe dê afeto, carinho e cuidados durante os anos mais carentes de sua vida, subtraindo tal tarefa dos filhos, vindo o idoso a falecer nada receberá o cônjuge viúvo, talvez, quem sabe, a gratidão dos filhos que além de herdarem toda a herança, não tiveram que nada gastar com alguém para cuidar do idoso ou até mesmo com asilos, situação corriqueira na atual sociedade. Em oportunidade que tivemos durante o ano de 2002 de fazer visitas periódicas em alguns asilos da Grande Vitória, constatamos que em alguns deles a realidade é ainda mais triste e estarrecedora. Imaginávamos que nos asilos estavam aquelas pessoas idosas, carentes, sem familiares que pudessem arcar com seus cuidados. Contudo, nos feriados, o que percebíamos eram inúmeros familiares que chegavam em seus carros importados e com toda suntuosidade que o dinheiro pode oferecer, carregando presentes, acredite, como flores e caixas de bombos. Não era possível acreditar que aqueles eram os familiares dos internos. Dias depois perguntamos aos internos quem eram aquelas pessoas e muitos, com lágrimas nos olhos, nos relataram que aqueles eram sim seus familiares, filhos que no primeiro momento em que o pai/mãe precisou de apoio, o isolaram nesses asilos. E pior, muitos dos internos fundadores de grandes fortunas em Vitória, que trabalharam toda a vida para construir seu patrimônio, e, agora os filhos é que estavam desfrutando desse patrimônio, indo somente em feriados para se livrar de qualquer encargo de consciência. Infelizmente a mídia não divulga tal situação, afinal, a "classe alta" não quer ver suas mazelas divulgadas pela imprensa, não combina com sua elegância costumeira. E aí nos perguntamos, será que a pressão feita para edição desta norma que impõe ao idoso tal restrição, a fim de resguardar não seu patrimônio, mas dos herdeiros, não é fruto de "lobin" feitos por familiares preocupados tão somente com seu quinhão hereditário. A lei já evitou o desgaste nas famílias para convencer o idoso que a pessoa que ele ama e quer casar não merece ou não precisa herdar nada. Afinal, quem casa, casa é por amor, dizem, paradoxalmente, os "filhos desinteressados."
217. RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. 27 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, v. 6, p. 183.
218. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Direito de Família. 37 ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 218.
219. Ibidem, p. 217/218.
220. SILVA, Eduardo. A dignidade da pessoa humana e a comunhão plena de vida: o direito de família entre a Constituição e o Código Civil. In: A reconstrução do Direito Privado: Reflexos dos princípios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.450/451.
221. CEZAR-FERREIRA, Verônica A. da Motta. Família, Separação e mediação: uma visão psicojurídica. 2 ed. São Paulo: Método, 2007, p. 54.
222. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 16 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, v. 5, p. 194.
223. Idem.
224. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 21 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, v. 5, p. 190
225. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2005, v. 6, p. 409.
226. GASPARINI, Marcela. Câmara aprova casamento com separação de bens a partir dos 70 anos. [[email protected]]. Mensagem recebida por < [email protected]> em 07 de nov. 2007.
227. Ibidem.
228. CALAMANDREI, Piero. A crise da Justiça. Belo Horizonte: Líder, 2003, p.124.
229. OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Aplicação do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade no direito civil. In: RTCD: Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro: Padma, n. 25, p. 119-137, jan-mar. 2006, p. 119.
230. PERLINGIERI, Pietro. Perfis de Direito Civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 06.
231. OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Aplicação do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade no direito civil. In: RTCD: Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro: Padma, n° 25, p. 119-137, jan-mar. 2006, p. 120.
232. BRAUNER, Maria Claudia Crespo; LOBATO, Anderson Orestes Cavalcante. O novo Código Civil brasileiro frente à constitucionalização do Direito de Família. In: RTCD: Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro: Padma, n° 27, p. 81-101, jul-set. 2006, p. 89.