5. A liquidação por arbitramento.

Como prenunciamos na introdução, esta espécie de liquidação far-se-á necessária quando a delimitação do quantum debeatur estiver a depender da intervenção de expert na matéria carente de elucidação técnica. Requer, portanto, produção de prova pericial e adota, supletivamente, os preceitos contidos no CPC, 420 a 439. Apenas foi tocada pela lei nº 8.898/94, no referente à já mencionada transformação citatória: deixou de ocorrer na pessoa do liquidado para se efetivar na de seu advogado. Quanto ao mais, manteve-se intacta às demais reformas anteriores à lei nº 11.232/05, vejamos:

lei nº 5.869/73: - Far-se-á a liquidação por arbitramento quando: I - determinado pela sentença ou convencionado pelas partes; II - o exigir a natureza do objeto da liquidação. Art. 607 - Requerida a liquidação por arbitramento, o juiz nomeará o perito e fixará o prazo para a entrega do laudo. Parágrafo único. Apresentado o laudo, sobre o qual poderão as partes manifestar-se no prazo de 10 (dez) dias, o juiz proferirá a sentença ou designará audiência de instrução e julgamento, se necessário.

lei nº 11.232/05: Art. 475-C - Far-se-á a liquidação por arbitramento quando: I – determinado pela sentença ou convencionado pelas partes; II – o exigir a natureza do objeto da liquidação. Art. 475-D - Requerida a liquidação por arbitramento, o juiz nomeará o perito e fixará o prazo para a entrega do laudo. Parágrafo único. Apresentado o laudo, sobre o qual poderão as partes manifestar-se no prazo de dez dias, o juiz proferirá decisão ou designará, se necessário, audiência.

Como se percebe, esta lei tão somente alterou uma única expressão nos dispositivos então existentes. Precisamente, tocou apenas no artigo 607, pois ao transportá-lo para o 475-D, alterou a redação contida no parágrafo único: substituiu sentença por decisão. Com isso, adaptou a liquidação por arbitramento ao sistema do cumprimento de sentença, a fim de guardar relação de pertinência com o artigo 475-H, que aponta o agravo de instrumento como recurso pertinente.

Também não é exclusividade dos títulos executivos judiciais, pois os artigos 628, 633 e 638 do CPC a exigem ^[80]. A convenção das partes poderá se dar antes da prolação da sentença ou durante a fase de cumprimento ^[81], bem como através de acordo extrajudicial trazido a juízo por meio de procedimento de jurisdição voluntária para ser homologado pelo juiz (CPC, 475-N, V). Sua decorrência da natureza do objeto da condenação ou do título executivo extrajudicial está a significar que padece de conhecimento técnico e especializado de perito, sendo exemplos: alimentos indenizatórios derivados de dano à pessoa (CC, 948, II e 949); dano às fundações do prédio vizinho; divergência das partes quanto ao montante dos pagamentos periciais ^[82].

Nem sempre a angularização dar-se-á por intimação na pessoa do advogado da parte contrária (CPC, 475-A, §1°), pois em obséquio ao artigo 475-N, parágrafo único, para os títulos executivos referidos nos incisos IV e VI, necessariamente, terá de haver citação, em virtude de inexistir relação processual prévia no juízo processante.

Passemos à liquidação por artigos.

6. A liquidação por artigos.

No tocante à liquidação por artigos, a lei nº 8.898/94, além de haver alterado o mecanismo de angularização, elegendo a citação na pessoa do advogado em substituição à citação pessoal do devedor, também mudou o artigo 609, vejamos:

Segundo o CPC, 272, o procedimento comum, ou seja, a forma de exteriorização dos atos nas relações processuais de conhecimento regidas pelo livro I, será ordinário ou sumário. Até a vigência da lei nº 8.898/94, apenas o rito ordinário era compatível com a liquidação por artigos. Desde então, passou-se a permitir o uso do procedimento sumário na tentativa de se abreviar o tempo de duração dessa liquidação. A lei nº 11.232/05 inova ao acrescentar que o procedimento comum será aplicável no que couber. Quis dizer: no que for necessário recorrer-se às suas normas com o escopo de garantir segurança às partes, mas apenas no que for compatível com a tutela tempestiva, com uma duração razoável do processo. Está a permitir que o juiz otimize a instrumentalidade não só das formas dos atos processuais, mas, sobretudo a do próprio processo (no sentido de Dinamarco) como um todo.

Na prática, porém, devido à crescente inflação processual, o rito ordinário pode até mostrar-se mais célere que o sumário, pois este pressupõe que a defesa deve ser apresentada em audiência de conciliação – quando esta obviamente não for alcançada, CPC, 277 - a ser realizada no prazo de trinta dias e que o réu será citado com antecedência mínima de dez dias ^[83]. Ocorre que as pautas de audiências das varas cíveis são tão cheias que há casos de designação de audiência com elastério de mais de seis meses da data da propositura. Considerando esta situação, o rito ordinário pode ser mais rápido que o sumário. De toda sorte, quis a lei nº 8.898/94 agilizar o ritmo da liquidação por artigos, mas a realidade forense está a comprovar que não se resolverá o problema da duração razoável do processo com mudanças – às vezes abruptas e infelizes – na legislação processual, pura e simplesmente, sem que se dote a máquina judiciária com estrutura física e de pessoal compatível com o número de habitantes.

Requisito específico da liquidação por artigos é a necessidade de alegação e demonstração de fato novo. Seguindo as indicações de Luiz Rodrigues Wambier, capitula-se como novo o fato: 01- constatado após a sentença e que mantenha relação direta com a determinação do valor da obrigação, exemplo: fato referente à indenização por danos pessoais ocorridos em acidente de veículo, no qual a vítima sofreu amputação de membro em razão dos ferimentos; 02- que não tenha sido objeto de alegação e prova durante a fase de conhecimento, mesmo que não posterior à sentença ou adstrito à obrigação objeto da condenação se relevante para a delimitação do quantum, exemplo: hipótese da condenação ao ressarcimento de prejuízos havidos em razão da ruptura de barragem sucedido de inundação a bebedouro a animais. Neste caso, será necessária a liquidação por artigos sempre que durante a instrução da fase de conhecimento a sentença condenatória vislumbrar apenas o ressarcimento dos danos causados pela ruptura, deixando-se para a liquidação a comprovação do quantitativo de animais mortos ^[84].

Aplica-se a esta espécie de liquidação, o que se disse no item anterior, em relação à angularização da relação processual.

Pois bem, vistas as três espécies de liquidação, partamos para o enfrentamento de outras alterações sistemáticas e genéricas. Comecemos por uma questão de ordem topológica.

7. Escopo cognitivo e topologia sistêmico-dogmática.

A doutrina nunca foi uníssona quanto ao tema da tópica da liquidação. Alcides Mendonça Lima e Moura Rocha, por exemplo, eram veementes defensores de sua localização no livro dedicado à execução (livro II do CPC). Para o primeiro autor, este problema consistia em tema pertinente à própria: "... lógica do ponto de vista processual" ^[85]. Esta questão da localização da liquidação no código há de ser enfrentada em consonância com o escopo colimado, isto é, com o objetivo a que se destina o instituto em questão, que, aliás, nem sempre pressupõe a existência de uma sentença. Embora detenha nítida finalidade cognitiva, a liquidação de sentença constitui-se em etapa preparatória da execução, daí nos parecer acertada a positivação antecedente no livro que trata deste último tipo de tutela ^[86]. Mesmo contrariando parte da doutrina nacional, é imperioso reconhecer que a liquidação também pode ocorrer quando título executivo for extrajudicial, como fica claríssimo pelas disposições constantes dos §§ 1º e 2º do artigo 627 e pelo artigo 628 do CPC.

Não nos parece ser passível da mais mínima dúvida que a liquidação sempre teve finalidade de acertamento do objeto da condenação ou da obrigação constante do título extrajudicial ^[87], tratando-se, assim, de atividade jurisdicional de cognição com escopo integrativo do título – até então carente de eficácia executiva –, isto é, pressupõe título imperfeito e visa aperfeiçoá-lo e a dotação de eficácia executória representa seu peso preponderante. Isso se constata mesmo na modalidade mais amena (cálculos aritméticos), cuja função é de mera atualização de valor certo. Ao deslocar o instituto da liquidação "de sentença" do livro II para o livro I, a lei nº 11.232/05 não excluiu sua aplicação às hipóteses de execução de título extrajudicial, sobretudo as previstas pelos artigos 627 e 628 do CPC. Esta conclusão arrima-se na previsão existente nos artigos 475-R e 598 ^[88], que reforçam que as normas regentes do processo de execução aparelhada com título extrajudicial aplicam-se ao cumprimento de sentença e que as normas do processo de conhecimento aplicam-se ao de execução.

A transposição dos artigos 603 a 611 para o livro I não retira da liquidação sua carga preponderantemente constitutiva do título imperfeito em perfeito, mas distancia o Brasil da maioria dos sistemas processuais derivados do direito romano-germânico que preservam a liquidação no mesmo livro que trata da execução, como, por exemplo: o português (CPC, 805º) ^[89], o uruguaio (CPC, 378 ^[90]), o do Peru ^[91], dentre outros. Talvez o melhor caminho a ser trilhado tivesse sido o da adoção do princípio da concentração da causa, que obriga o juiz a pronunciar-se sobre a totalidade do pedido, como, por exemplo, o faz o sistema processual civil italiano (CPCI, 112 e 277), que, sequer, admite a possibilidade de formulação de pedido genérico ^[92]. O sistema dos juizados especiais cíveis segue esse modelo e estabelece ao juiz o dever de enfrentamento na sentença de todas as questões capazes de gerar dúvidas em relação ao valor ou objeto devido, ainda que o pedido seja genérico ^[93].

Adstringindo-nos à liquidação de sentença, constatamos que, na realidade, ela continua a localizar-se, assim como antes, depois da tutela de conhecimento condenatória (antecedente) e antes da de execução (conseqüente). Quanto a isto nada mudou! A decisão proferida em liquidação de sentença nem se confunde com a sentença condenatória que reconhece o an debeatur nem, por outro lado, com a atividade processual de execução (cumprimento de sentença), tanto isto é verdadeiro que a lei nº 11.232/05 acrescentou dois distintos capítulos no título VIII do livro I: ao destinar o capítulo IX à liquidação e o X à execução, manteve a mesma sistemática com outra topologia. Esta conclusão decorre da constatação de que os dispositivos constantes dos artigos 603 a 611 do código também não integravam o processo de execução, e, ao mesmo tempo, que os artigos 475-A a 475-H não se inserem no mesmo âmbito das regras regentes da fase de conhecimento na qual a sentença condenatória é proferida. A lei nº 11.232/05 ao alterar a topologia da liquidação, pondo-a no livro destinado ao processo de conhecimento, não alterou o seu escopo, tão somente tentou, sem sucesso, alterar a sua natureza jurídica.

8. Natureza jurídica da liquidação de sentença; da decisão nela proferida e o recurso adequado.

Dizia o item de nº 04, alínea ‘c’, da versão inicial do projeto de lei que redundou na lei nº 11.232/05, que:

c) a liquidação de sentença é posta em seu devido lugar, como Título do Livro I, e se caracteriza como ''procedimento'' incidental, deixando de ser uma ''ação'' incidental; assim sendo, a decisão que fixa o quantum debeatur passa a ser impugnável por agravo de instrumento, não mais por apelação;

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A intenção da lei foi transformar o processo preparatório da execução, que era o de liquidação de sentença, em procedimento incidental havido no âmbito da mesma relação jurídica processual de conhecimento. Porém, é preciso relembrar que a liquidação por cálculos já havia sido transformada de ‘processo’ para ‘ato’, pela lei nº 8.898/94. O espectro da alteração da lei nº 11.232/05 atingiu apenas a liquidação por arbitramento e artigos. Com isso, houve quem passasse a conceber a liquidação de sentença como simples incidente processual ^[94]. Todavia, uma análise mais vertical do sistema processual civil denuncia que a liquidação (na modalidade de arbitramento e artigos) não perdeu sua natureza jurídica de ação ^[95]. Trata-se de ação complementar, distinta e posposta à cognitivo-condenatória ^[96]. Não se trata de ação de incidental ou fase processual, pois não integra a demanda condenatória anterior, apesar de concretizar-se no mesmo âmbito relacional processual. Menos, ainda, integra a execução. Como explicou Mendonça Lima, o processo incidente é aquele que surge durante o curso do processo principal ^[97]. O sistema de processo civil italiano (CPCI, 278), quando, por exceção, admite a prolação de sentença ilíquida, aponta-lhe fisiologia substantiva de índole complementar – consecutiva - e não incidente, sobretudo porque a sentença de condenação (an debeatur) e a de liquidação (quantum debeatur) ocorrem, necessariamente, em momentos distintos ^[98]. Como frisamos acima, uma mesma relação processual pode envolver mais de uma pretensão com mais de uma demanda.

Sempre que houver liquidação concomitante com execução provisória (execução da parte líquida e liquidação da parte ilíquida da sentença) haverá duas ações simultâneas, e quando a liquidação verificar-se em sentença trânsita em julgado, haverá reunião de duas ações sucessivas ^[99] na mesma relação processual. Nos dois casos, existirão ações de liquidação, cujo objeto não se confunde nem com o da demanda cognitiva, nem com o da execução.

Mas a complementaridade da ação de liquidação, no caso da sentença cível, formal ou certidão de partilha, não lhe retira o escopo de preparação da execução, ou seja, o fato de ocorrer no âmbito de uma relação processual cognitiva não implica em diminuição da sua preponderância preparatória da execução. Não se confunda, para lembrar Luiz Antônio Sacconi ^[100], o conceito de ação com os de processo e demanda ^[100]. No âmbito de uma mesma e única relação processual é possível veicular-se mais de uma pretensão através de mais de uma ação. É o que sucede com o manejo do pedido condenatório – admitido como procedente na sentença, CPC, 269 – com o de liquidação – que o pressupõe e que por ele é delimitado ^[102] – no caso da sentença cível. Haverá aí duas distintas pretensões, a primeira referente ao an debeatur – veiculada na ação de conhecimento que visa ao reconhecimento da existência de obrigação de fazer, não-fazer ou entregar coisa - e a segunda pertinente ao quantum debeatur – que colima a integração daquela sentença através da ação de liquidação. O fato de ambas as ações ocorrerem no âmbito de uma mesma relação processual não as desconfigura nem as confunde, pois que nítidas as distinções quanto ao objeto litigioso de cada uma delas, que encerram demandas distintas numa só relação processual. Note-se que a denunciação da lide e a oposição, por exemplo, são tidas na doutrina como ações, e não obstante ocorrem numa relação processual a que Pontes chamava de relação envolvente. Nada de novo, portanto, nada que impossibilite essa constatação ^[103].

Mas, como demonstramos acima, não é o fato de a angularização processual perpetrar-se através de intimação que o procedimento respectivo enquadrar-se-á no conceito de incidente processual. Volvamos aos casos da reconvenção e dos embargos do devedor, para robustecer a idéia de que o nosso sistema processual admite a existência de ações cujo ato de angularização possa ocorrer através de intimação e não de citação. Lembremos, também, do exemplo alhures anotado acerca da liquidação por arbitramento, que, desde a sistemática da lei nº 5.869/73, secundada pela da lei nº 8.898/94, exigia a citação do demandado como requisito de validade do processo, e a jurisprudência, não obstante, a dispensava ^[104], mas sem desnaturar a liquidação enquanto processo cognitivo, pois até na sua modalidade mais simplória (liquidação por cálculos), os tribunais admitiam o cabimento de ação rescisória da sentença da liquidação por cálculos. Isto está a comprovar que a existência, a validade e a eficácia do processo de liquidação não era afetada em virtude de a angularização dar-se por intimação.

Portanto, não é o fato de a lei nº 11.232/05 haver disposto que a parte requerida na liquidação seja cientificada da sua propositura para oferecer defesa, através de intimação, que acarretará alternação de natureza jurídica nesse instituto processual ^[105]. Logo, quanto a isto, de nada adiantou transportar os dispositivos referentes à liquidação do livro II para o livro I, bem como a substituição da norma então existente no artigo 603, parágrafo único, que exigia a citação do requerido na pessoa do seu advogado, pela do artigo 475-A, § 1º, pois como concluiu magistralmente Wambier: "... ao se proceder à liquidação, já terá sido proferida a sentença condenatória. Logo, a liquidação não integrará a ação condenatória que lhe é anterior ^[106]". Isto sim é fundamental: a liquidação ter continuado posposta ao processo de conhecimento que reconhece a responsabilidade do réu; e anteposta à execução.

Como a liquidação de sentença constitui-se em ação cujo objeto é distinto do veiculado na demanda cognitiva, e como a execução da sentença condenatória depende da delimitação do valor ou da individuação do objeto, e, ainda, como a decisão nestas duas espécies irradiam eficácia de coisa julgada material ^[107], concluímos que em face do conteúdo decisional o julgamento da liquidação de sentença na modalidade por arbitramento e artigos perpetra-se através de ato judicial inserido na classificação de sentença. A decisão que põe fim termo à liquidação detém natureza constitutivo-integrativa, pois não se limita a declarar o valor ou individuar o objeto, mas complementa a sentença anterior.

Mas, a despeito de o CPC, 475-H, estipular que o recurso adequado é o agravo de instrumento, pensamos que deve ser adotada a regra da fungibilidade recursal ^[108]. No código, há casos de extinção de demanda atacáveis através de agravo de instrumento, tal como acontece com a decisão que indefere liminarmente a petição inicial da reconvenção. Ora, não se discute que a reconvenção tem natureza jurídica de ação, todavia, o seu indeferimento inicial desafia agravo de instrumento e não apelação, assim como acontece com outras situações processuais, e. g., a exclusão do litisconsorte na decisão saneadora. Isso demonstra que nem todas as sentenças desafiam recurso de apelação em nosso sistema processual ^[109].