No Estado de São Paulo, enquanto não houver alteração normativa, todos os registradores devem promover a "averbação" de penhoras que lhe forem apresentadas para ingresso no fólio real.

Nos termos do artigo 659, parágrafo 4º, do Código de Processo Civil, com a redação que lhe deu a Lei Federal 11.382/06,

[...] A penhora de bens imóveis realizar-se-á mediante auto ou termo de penhora, cabendo ao exeqüente, sem prejuízo da imediata intimação do executado (art. 652, § 4º), providenciar, para presunção absoluta de conhecimento por terceiros, a respectiva averbação no ofício imobiliário, mediante a apresentação de certidão de inteiro teor do ato, independentemente de mandado judicial.

Vê-se da dicção do artigo que a penhora deve ser "averbada" no registro imobiliário (ver também o artigo 698 do Código de Processo Civil), mas referida lei não alterou o artigo 167, I, 5, da Lei de Registros Públicos, e tampouco os artigos 239 e 240 do mesmo diploma legal, que continua, destarte, prevendo que o arresto, o sequestro e a penhora são objeto de registro.

A questão não é de somenos importância, e a repercussão que me parece mais grave, neste passo, é a circunstância de que, se o ingresso da penhora for obstado pelo Registrador, o interessado não poderá pedir a suscitação de dúvida relativa às exigências respectivas, porque o entendimento consagrado no Estado de São Paulo é de que apenas os atos de registro stricto sensu dão azo à dúvida registrária.

Há muitas decisões do Egrégio Conselho Superior da Magistratura e da Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo neste sentido. Por todas, confiram-se os termos do acórdão proferido nos autos da Apelação Cível nº 175-6/0, comarca de Jaú, publicada no DOJ de 8.11.2004, do qual colho o seguinte excerto:

[...] a recusa da prática de averbação não comporta impugnação por meio de dúvida imobiliária, pois esta somente se presta para a solução de dissenso envolvendo ato de registro em sentido estrito. A competência deste Colendo Conselho Superior da Magistratura, por sua vez, é restrita ao julgamento dos processos de dúvida registrária (artigo 186, inciso I, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça), cabendo ao Corregedor Geral da Justiça o julgamento dos recursos interpostos das demais decisões, sobre matéria administrativa, dos Juízes Corregedores Permanentes (artigo 246 do Código Judiciário do Estado de São Paulo).

Acontece que só há a previsão de prorrogação dos efeitos da prenotação quando se trata de suscitação de dúvida. Nesse sentido, o item 36.1 das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo, verbis:

36.1.Será prorrogado o prazo da prenotação nos casos dos artigos 189, 198 e 260 da Lei nº 6.015/73 e artigo 18 da Lei n° 6.766/79.

O artigo 198 da Lei 6.015/73 é justamente o dispositivo legal que prevê a dúvida registral-imobiliária. Se é assim, procedimentos administrativos ordinários versando sobre matérias atinentes a atos que devam ser averbados não têm o condão de prorrogar a prenotação. Se a penhora deve ser averbada, eventual irresignação do interessado, em face da devolução do seu título pelo Registrador, não logrará manter hígida a sua prenotação até o deslinde final da questão.

Decorridos trinta dias do lançamento do seu título no Livro Protocolo, sem cumprimento das exigências, a sua prenotação será cancelada (artigo 205 da Lei de Registros Públicos; item 36 das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo).

Esta questão acaba de ganhar contornos que exigem, segundo penso, nova reflexão: o Superior Tribunal de Justiça acaba de editar sua Súmula de número 375, que estabelece:

O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente.

É de se saudar a edição dessa Súmula como um marco na história do desenvolvimento do registro imobiliário brasileiro como instrumento seguro e confiável a serviço da função social da propriedade. Trata-se de um passo seguro e formidável rumo à adoção dos princípios da boa-fé registral e da concentração entre nós. Malgrado o fato da previsão já constante do artigo 240 da Lei de Registros Públicos, a interpretação até então vitoriosa era de que o registro da penhora era faculdade do credor.

De fato, não há como justificar a defesa da posição do credor desidioso que, tendo eficiente instrumento em suas mãos, deixa de publicar a notícia da penhora no registro imobiliário, transferindo aos terceiros a penosa tarefa de pesquisar para saber se há ação em andamento no qual o imóvel tenha sido penhorado. É uma questão de racionalidade: é muito mais fácil para o credor produzir essa notícia do que para o resto da sociedade efetuar as pesquisas pertinentes.

Não diligenciado para obter o registro, se o imóvel for adquirido por terceiro, terá o credor a árdua tarefa de provar a má-fé na aquisição, desafio que, com certeza, representará grandes dificuldades para superar. Daí porque se espera que, doravante, os credores sejam mais diligentes e cumpram com seu dever social de publicar a penhora dos imóveis.

Mas e se nesse mister esbarrar o credor com a desqualificação do seu título? Se o marco inicial da presunção da fraude à execução é agora, pela dicção da Súmula 375, o registro da penhora, se ele não conseguir esse registro ficará então desamparado e sujeito a ver eventual alienação do imóvel ser reconhecida como válida e eficaz?

Se ele pudesse suscitar dúvida, a situação lhe seria bem mais favorável. A vigência de uma prenotação, prorrogada pela suscitação de dúvida, impede a qualificação de outros títulos, que ficam "na fila", aguardando sua vez. É assim que prescreve o item 29.1 das Normas paulistas:

29.1.O exame do segundo título subordina-se ao resultado do procedimento de registro do título que goza da prioridade. Somente se inaugurará novo procedimento registrário, ao cessarem os efeitos da prenotação do primeiro.

Portanto, eventual título transmissivo que busque ingressar no Registro Imobiliário terá seu procedimento de qualificação sobrestado até a solução da dúvida suscitada pelo credor. Claro que se ao final a dúvida for julgada procedente, de nada lhe terá adiantado esse procedimento. Mas se lhe assistir razão na resistência à denegação, o registro retroagirá até a data da prenotação (artigo 1.245 do Código Civil), de sorte que o momento em que se torna eficaz para efeitos do reconhecimento da fraude à execução será, igualmente, o do lançamento do título no protocolo.

Mas, se a penhora deve ser averbada e a resistência ser deduzida em procedimento administrativo ordinário, deve-se reconhecer que o credor ficará em situação difícil.

Poder-se-ia dizer que ele tem à sua disposição a averbação premonitória, referida no artigo 615-A do Código do Processo Civil. Mas essa averbação é uma faculdade do credor, muito útil por sinal, porque antecipa os efeitos da fraude à execução (artigo 615-A, § 3º). Mas teríamos que transmudá-la de mera faculdade em obrigação para o credor que prefere, por motivos vários, aguardar a própria penhora para publicar no registro imobiliário.

Ele pode, por exemplo, recear incidir na previsão do § 4º do mesmo artigo. Além disso, é possível que os mesmos óbices que se descortinarem para o ingresso da penhora também obstem a averbação premonitória, como questões atinentes à especialidade subjetiva dos proprietários-executados.

Também não me parece que seria adequado admitir-se, então, suscitação de dúvida e prorrogação da prenotação para matérias atinentes a averbação, porque, via de regra, essas matérias, por tratarem de aspectos marginais ao núcleo do direito publicado, não precisam mesmo gerar o grave efeito de criar uma inacessibilidade a outros títulos.

O que fazer?

Em São Paulo, a posição dos órgãos censório-fiscalizatórios é de que, com as mudanças introduzidas pela Lei 11.382/06, a penhora deve mesmo ser averbada, e são ponderosos os argumentos colacionados por aqueles egrégios órgãos.

Assim, por exemplo, no acórdão proferido nos autos da Apelação Cível nº 948-6/8, comarca de São José do Rio Preto, publicada no DOJ de 26.01.2009, fixou o CSM-SP que

o que se discute é o ingresso no registro imobiliário de certidão de penhora de imóvel, efetivada em processo jurisdicional. Embora pela Lei de Registros Públicos tenha sido previsto o registro da penhora de imóveis (art. 167, I, n. 5), não há como desconsiderar que, nos termos do art. 659, § 4º, do CPC, com as alterações introduzidas pela Lei n. 11.382/2006, o ato em questão passou a comportar averbação. Assim, com a nova redação dada ao § 4º do art. 659 do CPC, não se fala mais em registro da penhora de bens imóveis, mas sim em averbação de tal constrição. Observe-se que a Lei n. 11.382/2006 teve vigência a partir de 21.01.2007, cumprido período de vacatio legis de 45 dias, e o título ora discutido foi apresentado na serventia em 01.02.2007, sujeitando-se, portanto, à averbação. Como se pode perceber, não se está mais diante de dissenso relacionado a registro em sentido estrito, autorizador da instauração da dúvida registral disciplinada nos arts. 198 e seguintes da Lei n. 6.015/1973, mas sim de dissenso envolvendo ato de averbação, a ser solucionado pela via do processo administrativo comum.

A matéria não é pacífica em outros Estados da Federação.

No Rio de Janeiro, a Corregedoria Geral da Justiça daquele Estado entendeu que, como não houve alteração na Lei de Registros Públicos, ocorreu imprecisão terminológica do legislador, devendo as penhoras continuar a ser objetos de registro.

São também robustos os argumentos ali elencados, assim deduzidos:

[...] O ponto central da dúvida objeto da consulta reside na contradição existente entre a dicção dos arts. 167, I, alínea 5; 239 e 240, todos da Lei 6.015/73, e a nova redação dada pela Lei 11.382/2006, aos arts. 659, §§ 4º e 6º, e 698 do CPC. As disposições da lei 6.015/73, que eram corroboradas pela antiga redação do art. 659, § 4º, do CPC, preconizam que o ato de penhora deve ser objeto de registro no fólio real. Contudo, a nova redação dada aos arts. 659, §§ 4º e 6º, e 698 do CPC pela Lei 11.382/2006, sugere que a penhora está sujeita à averbação no registro de imóveis. As inovações trazidas pela Lei 11.382/2006 têm caráter geral e são de natureza processual. Norma processual de caráter geral não tem o condão de revogar Lei de direito material e com caráter específico, ainda que esta lhe seja anterior, como é o caso da Lei 6.015/73. Além disso, a Lei 11.382/2006, em seu artigo 7º, não fez menção expressa a revogação dos arts. 167, I, alínea 5; 239 e 240, todos da Lei 6.015/73. Admitir que a penhora encontra-se sujeita à averbação importa dar tratamento diferenciado a atos de mesma natureza, eis que, pelo art. 167, I, alínea 5, da Lei 6.015/73, o arresto e o sequestro continuariam sujeitos ao registro no fólio real [...] O ato de penhora, dada a sua importância, continua sujeito ao registro no fólio real [...] (Processo 2007-145641, publicado na Revista de Direito Imobiliário nº 64, p. 328).

De fato, como notado pelos órgãos censórios paulistas, fica mesmo a questão: por que então o legislador usou o termo "averbação"?

Tentarei demonstrar que, diante da superveniência da Súmula 375 do STJ, há necessidade de enfrentarmos esse tema para, caso se mostre oportuno e conveniente, voltarmos a refletir sobre uma possível alteração do entendimento hoje vigente em São Paulo.

Para tanto, peço licença ao leitor para recorrer a algumas categorias da Teoria Geral do Direito e da Filosofia do Direito para tentar elucidar a vexata quaestio.


O "giro linguístico" e a semiótica do direito.

CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: fundamentos jurídicos de incidência, 6ª ed. São Paulo : Saraiva, 2008.

___. Direito tributário: linguagem e método, 2ª ed. São Paulo : Noeses, 2008.

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GAMA, Tacio Lacerda. Teoria Dialógica da Validade. Aula ministrada no curso de doutorado em direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, na disciplina Filosofia do Direito. Primeiro Semestre de 2009.

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WARAT, Luis Alberto. O direito e sua linguagem, 2ª ed. aumentada. Porto Alegre : Sergio Antonio Fabris Editor, 1995.


Notas

  1. MENDES, Sonia Maria Broglia. A validade jurídica pré e pós giro linguistico. São Paulo : Noeses, 2007, p. 1 e seguintes.
  2. Idem, p. 2.
  3. Idem, p. 62.
  4. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: fundamentos jurídicos de incidência, 6ª ed. São Paulo : Saraiva, 2008, p. 66.
  5. WARAT, Luis Alberto. O direito e sua linguagem, 2ª ed. aumentada. Porto Alegre : Sergio Antonio Fabris Editor, 1995, p. 101.
  6. FLUSSER, Vilém. Língua e realidade. São Paulo : Annablume Editora, 2007, p.31.
  7. FLUSSER, Vilém. Língua e realidade. São Paulo : Annablume Editora, 2007, p. 31.
  8. FLUSSER, Vilém. Língua e realidade. São Paulo : Annablume Editora, 2007, p. 31.
  9. FLUSSER, Vilém. Língua e realidade. São Paulo : Annablume Editora, 2007, p. 19 e 20.
  10. FLUSSER, Vilém. Língua e realidade. São Paulo : Annablume Editora, 2007, p. 20.
  11. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: linguagem e método, 2ª ed. São Paulo : Noeses, 2008, p. 194.
  12. REALE, Miguel. Filosofia do Direito, 19ª ed. São Paulo : Saraiva, 1999, p. 241.
  13. Idem, p. 240.
  14. Idem, p. 244.
  15. ECO, Umberto. História da Beleza. Rio de Janeiro : Record, 2004.
  16. FIORIN, José Luiz. Introdução ao pensamento de Bakhtin. São Paulo : Ática, 2006, p. 18.
  17. Idem, p. 19.
  18. Idem, p. 21.
  19. Idem, p. 22 e seguintes.
  20. Idem, p. 23.
  21. Idem, p. 24.
  22. GAMA, Tacio Lacerda. Teoria Dialógica da Validade. Aula ministrada no curso de doutorado em direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, na disciplina Filosofia do Direito. Primeiro Semestre de 2009.
  23. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: linguagem e método, 2ª ed. São Paulo : Noeses, 2008, p. 195.
  24. Idem, p. 193.
  25. DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito, 20ª ed. São Paulo : Saraiva, 2009, p. 195.
  26. RICOEUR, Paul. O justo, v. 1. São Paulo : Martins Fontes, 2008, p. 3.
  27. SILVA, Helena Resende. Direito: as melhores citações. Braga, Portugal : Empresa do Diário do Minho, 2004, p. 74.
  28. O direito também comporta uma abordagem zetética. Remeto os leitores interessados no tema à obra do professor Tercio Sampaio Ferraz Junior ( Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação, Editora Atlas).
  29. FERRAZ Junior, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação, 4ª ed. São Paulo : Atlas, 2003, p. 280 e ss.
  30. SILVA, Helena Resende. Direito: as melhores citações. Braga, Portugal : Empresa do Diário do Minho, 2004, p. 105.
  31. MORCHON, Gregorio Robles. Teoria del derecho: fundamentos de teoria comunicacional del derecho, v. 1. Madrid : Civitas, 1998, p. 111.
  32. MORCHON, Gregorio Robles. Teoria del derecho: fundamentos de teoria comunicacional del derecho, v. 1. Madrid : Civitas, 1998, p. 112.
  33. Idem, ibidem.
  34. Idem, p. 113.
  35. Idem, ibidem.
  36. Idem, p. 114.
  37. GUASTINI, Riccardo. Distinguiendo – Estúdios de teoria y metateoria del derecho. Barcelona : Gedisa Editorial, 1999, p. 349.
  38. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência, 6ª ed. São Paulo : Saraiva, 2008, p. 67.
  39. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: linguagem e método, 2ª ed. São Paulo : Noeses, 2008, p. 221.
  40. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: linguagem e método, 2ª ed. São Paulo : Noeses, 2008, p.222.

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

PASSARELLI, Luciano Lopes. A penhora no registro de imóveis: ato de registro ou de averbação? Revendo a questão em face da superveniência da Súmula 375 do STJ. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 14, n. 2172, 12 jun. 2009. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/12962>. Acesso em: 19 fev. 2018.

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