Sumário: 1. Introdução; 2. Distinções; 3. A aplicabilidade da Lei 11.107 às associações de municípios; 4. Regime jurídico; 5. Considerações Finais; 6. Referências.
1. Introdução
A criação de entidades de direito privado por entes federativos, especialmente municípios, passou a ser prática recorrente, como forma de facilitar a atuação conjunta em matérias de interesse regional ou para representar os interesses de seus integrantes.
A gestão associada dos entes federados passou a ser dispositivo constitucional, com a nova redação do art. 241, modificado através da Emenda Constitucional n. 19/98. A norma prevê que a gestão associada dos entes federados seria disciplinada por lei:
Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos.
Até o advento da regulamentação mencionada no art. 241, os consórcios de municípios empregavam as leis existentes para regulamentar as formas associativas em geral, utilizando-se, portanto, de regras de direito privado. Assim, eram criadas associações, tendo como membros diversas pessoas jurídicas de direito público, onde o diretor ou presidente era eleito entre os chefes do poder executivo, com o objetivo de promover ações na área da saúde, turismo, transporte, dentre outras de interesse comum. As pessoas jurídicas de direito público associadas se comprometiam a repassar recursos à associação, o que era feito, geralmente, através da celebração de convênios.
A crescente criação destas associações, gerindo recursos públicos repassados pelos municípios associados, chamou a atenção das cortes de contas e constatou-se a necessidade de regulamentação. [01]
A Lei dos Consórcios Públicos trouxe regulamentação para a associação de entes federados. Pela regra, os consórcios públicos podem se constituir em entidades de direito público ou privado, e somente são instituídos se observados todos os procedimentos descritos na Lei n. 11.107/05.
O presente estudo tem por objeto investigar se as associações microrregionais constituídas antes da Lei n. 11.107/05 passaram a ser regidas por esta norma e se aquelas que se constituírem após o advento do diploma legal deverão, obrigatoriamente, observá-lo.
2. Distinções
Antes da Lei n. 11.107/05, como explica Maria Sylvia Zanella Di Pietro [02], havia o consenso doutrinário que os consórcios administrativos, na mesma forma que os consórcios privados previstos da Lei das Sociedades Anônimas, não adquirem personalidade jurídica. [03]
Tal como os convênios, os consórcios eram o agrupamento de pessoas que assumiam responsabilidades em nome próprio, sendo os direitos e obrigações de cada consorciado previsto no termo respectivo.
A personificação de um agrupamento de entidades de direito público interessadas em assumir compromissos comuns dava-se através da criação de uma associação, conforme previsão na legislação privada.
Esta distinção é importante para esclarecer a relação feita neste artigo entre os consórcios públicos previstos na lei n. 11.107/05 e as associações regionais criadas antes do advento desta norma.
A doutrina administrativista conceituava os consórcios públicos como instrumento congênere ao convênio, que tinham como objetivo reunir pessoas "interessadas na execução de obras ou serviços de interesses mútuos", mas sem adquirirem personalidade jurídica, como explica Diógenes Gasparini. Concluindo o autor aponta que o consórcio público da lei 11.107/05:
não se confunde com o consórcio clássico, pois destituído de personalidade jurídica. Tampouco confunde-se com os chamados consórcios que agrupavam seus membros através de entidades de natureza privada, pois a partir daí eram qualificados como pessoas jurídicas de natureza privada. Não eram mais consórcios. [04]
No mesmo sentido são os comentários de José dos Santos Carvalho Filho:
Os consórcios, tradicionalmente, nada mais eram do que convênios, instrumento em que pessoas públicas ou privadas ajustam direitos e obrigações com o objetivo de alcançar metas de interesse recíproco. Em outras palavras, sempre foram negócios jurídicos pelos quais se pode expressar a vontade de cooperação mútua dos pactuantes. [05]
A Lei n. 11.107/05 inovou o mundo jurídico ao criar uma nova instituição chamada consórcio público, diferente de outras já existentes. A norma previu a existência de consórcios públicos com personalidade jurídica, que podem ser criados sob o regime de direito público, constituindo-se em associações públicas, ou sob a forma de direito privado, como associações privadas.
A lei intentou regulamentar, portanto, todas as formas de associação entre entes públicos, normatizando as situações anteriormente existentes. É a partir desta leitura que se torna relevante aprofundar o estudo sobre a situação jurídica que se encontram as associações formadas por entes públicos antes e após o advento da Lei n. 11.107/05.
3. A aplicabilidade da Lei 11.107 às associações de municípios
As associações de municípios criadas sob as normas de direito privado não se tornaram consórcios públicos com o advento da Lei n. 11.107/05, como observa Odete Medauar e Gustavo Justino de Oliveira:
Tais entidades [associações de municípios] não formam consórcios, significando a reunião de Municípios em associações, de natureza privada, para fins de defesa de interesses dos Municípios filiados. Ausente está, nestas associações, o objetivo de realizar a gestão associada de serviços e praticar atividades de interesse comum. [06]
Assim, só são considerados consórcios aquelas associações que se constituíram sob a égide da Lei n. 11.107/2005, respeitando todas as formalidades ali previstas. As demais associações de municípios regem-se pelas normas de direito privado quanto a sua constituição.
O art. 19 da Lei n. 11.107/05 prescreve que "o disposto nesta Lei não se aplica aos convênios de cooperação, contratos de programa para gestão associada de serviços públicos ou instrumentos congêneres, que tenham sido celebrados anteriormente a sua vigência."
O Decreto n. 6.017/2007, que regulamentou a lei dos consórcios públicos, previu a possibilidade de transformação dos consórcios constituídos em desacordo com a nova norma em consórcios públicos.
Art. 41. Os consórcios constituídos em desacordo com a Lei no 11.107, de 2005, poderão ser transformados em consórcios públicos de direito público ou de direito privado, desde que atendidos os requisitos de celebração de protocolo de intenções e de sua ratificação por lei de cada ente da Federação consorciado.
Assim, as regras dos consórcios públicos previstas na Lei n. 11.107/05 não se aplicam aos consórcios criados antes de sua vigência, salvo se estes optarem por se transformar, como prevê o art. 41 supra.
Mas cabe indagar se, após o advento da Lei n. 11.107/2005, é possível criar associações de municípios unicamente sob as égides do direito privado ou se, necessariamente, aplicar-se-á o disposto naquela norma.
Primeiramente, deve-se fazer a seguinte reflexão: se fosse possível criar associações de municípios regidas pelas normas de direito civil, quem iria optar por contratar consórcios, que são estruturas enrijecidas pela burocracia estatal?
Para responder ao questionamento, primeiramente, faz-se mister proceder ao exame da própria lei instituidora dos consórcios públicos.
A lei n. 11.107/05 incluiu um inciso no art. 10 da Lei n. 8.429/92, para adicionar como ato de improbidade administrativa a ação de "celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei".
Pelo teor deste dispositivo infere-se que a celebração de qualquer instrumento objetivando a gestão associada para prestação de serviço público incorre o gestor em ato de improbidade, ou seja, criar associações em desrespeito às normas da Lei n. 11.107/05 para tal fim, portanto, está proibido.
A inclusão deste novo ato de improbidade administrativa é questionável, sabe-se que para a configuração de ato de improbidade é necessária a presença do dolo e da lesão efetiva ao erário. Neste caso presume-se que uma gestão associada de forma alheia à legislação gera danos à Administração Pública. Neste sentido é a crítica severa de Maria Sylvia Zanella di Pietro:
A lei não pode dizer que causa prejuízo ao erário – e, por isso, constitui improbidade administrativa – um ato que efetivamente não causa esse tipo de prejuízo. A hipótese destoa dos demais incisos da Lei de Improbidade Administrativa. Nem precisava haver qualquer alteração nessa lei, tendo em vista que a infringência a qualquer tipo de lei já constitui ato de improbidade previsto no art. 11 da Lei n. 8.429/92. [07]
Assim, formar consórcios pelas regras da Lei n. 11.107 ou pelas normas de associação de direito privado não pode ser uma opção para os entes federativos. Com o advento da Lei n. 11.107 os entes federados que desejarem se consorciar deverão fazê-lo conforme as prescrições do novo estatuto, se o objeto da associação for a execução de serviços públicos.
E se o objetivo da associação não for a execução de serviços públicos (saúde, transporte, etc), mas a união de municípios para defesa de interesses comuns perante a União, por exemplo, como ocorre com a Associação Nacional de Municípios, estaria esta também obrigada a cumprir os rigores da Lei dos Consórcios Públicos?
Pelo conceito de grande parte dos doutrinadores os consórcios públicos deverão ser contratados para a execução de serviços públicos ou para consecução de objetivos de interesse comum.
No conceito de Diógenes Gasparini consórcio público é uma "pessoa jurídica sem finalidade econômica, pública ou privada, constituída unicamente por entes da federação para a realização de objetivos de interesses comuns". [08]
No magistério de Hely Lopes Meirelles:
Consórcios públicos são pessoas de direito públicos, quando associação pública, ou de direito privado, decorrentes de contratos firmados entre entes federados, após autorização legislativa de cada um, para a gestão associada de serviços públicos e de objetivos de interesse comum dos consorciados, através de delegação e sem fins econômicos. [09]
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, por sua vez, conceitua:
Associações formadas por pessoas jurídicas políticas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), com personalidade de direito público ou de direito privado, criadas mediante autorização legislativa, para a gestão associada de serviços públicos. [10]
Para José dos Santos Carvalho Filho a diferença entre convênios e consórcios públicos é quanto a personificação destes últimos, uma vez que ambos possuem o mesmo conteúdo (acordo de vontade para alcançar fins comuns). [11]
Pelos conceitos apresentados dos diferentes doutrinadores é possível perceber que não há uma preocupação em indicar, obrigatoriamente, a presença da prestação de serviço público como único objeto de atuação dos consórcios públicos, uma vez que a maioria dos conceitos indica o interesse comum como fator determinante da gestão associada.
A solução para a questão proposta, conseqüentemente, deverá advir da própria Lei dos Consórcios Públicos. Primeiramente, como acima indicado, constitui ato de improbidade administrativa a gestão associada de entes públicos para prestação de serviços públicos fora das disposições legais, ou seja, a gestão associada para outros fins não é expressamente reprimida.
O art. 19 da lei n. 11.107/05 ainda prevê que não se aplicam as regras aos consórcios formalizados anteriormente, salvo se fizerem sua conversão. Isto significa que estes consórcios administrativos, formalizados como associações de direito privado, continuam válidos e não há qualquer imposição para que estes se convertam em consórcios públicos. Veremos no próximo tópico que o regime jurídico destas associações não será puramente de direito privado, mas sua constituição sim.
Por outro lado, a Lei dos Consórcios Públicos, ao permitir que os consórcios se constituíssem como entidade de direito públicos (associação pública) e como entidade de direito privado (associação privada) pretendeu regular toda a forma de associação de entes federados. Esta interpretação é possível pela própria leitura do art. 1º da referida norma, que dispõe:
Art. 1º Esta Lei dispõe sobre normas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum e dá outras providências.
§ 1º O consórcio público constituirá associação pública ou pessoa jurídica de direito privado.
Por certo, a criação de uma pessoa jurídica somente se justifica diante a necessidade de gestão de bens e recursos públicos, caso contrário, isto é, se a associação dos entes federados não importar em administração de bens e direitos, mas tão somente a representação de interesses comuns, desnecessária seria sua constituição na forma de consórcio público.
O regulamento da Lei de Consórcios Públicos, o Decreto n. 6.017/2007, apresenta um conceito para o instituto (art. 2º, I):
I - consórcio público: pessoa jurídica formada exclusivamente por entes da Federação, na forma da Lei no 11.107, de 2005, para estabelecer relações de cooperação federativa, inclusive a realização de objetivos de interesse comum, constituída como associação pública, com personalidade jurídica de direito público e natureza autárquica, ou como pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos;
O regulamento ainda indica os objetivos admitidos para os consórcios, a gestão associada de serviços públicos é um deles (art. 3º, I), porém não é o único, podendo ser encontrado naquela norma objetivos tais como a promoção e proteção do meio ambiente; a produção de estudos técnicos; o apoio e o fomento do intercâmbio de experiências e de informações entre os entes consorciados; a gestão e a proteção de patrimônio urbanístico, paisagístico ou turístico comum, dentre outros. [12]
A enumeração dos objetivos dos consórcios públicos no regulamento deixa claro que a gestão associada de serviços públicos não é o único fim para o qual se obriga observância daquela norma. Todavia, vários dos objetivos ali enumerados são comuns a outras formas de cooperação, ou seja, não são exclusivas dos consórcios.
É de se concluir, por fim, que é obrigatória a constituição de associações na forma da lei n. 11.107/05 quando a gestão associada tiver por objeto a execução de serviços públicos. Serviço público é, por definição de Celso Antônio Bandeira de Mello:
toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais -, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo. [13]
O art. 2º, XVI, do Decreto n. 6.017/2007 também apresenta definição de serviço público como "serviço público: atividade ou comodidade material fruível diretamente pelo usuário, que possa ser remunerado por meio de taxa ou preço público, inclusive tarifa".
Desta forma, a associação de entes federados para representação de interesses em comum, sem que haja a prestação de serviço público conforme a definição apresentada, não precisa constituir-se em consórcio público. Em havendo a prestação de tais serviços, é obrigatória a observância das formalidades legais, sob pena de incorrer o gestor em ato de improbidade administrativa.
4. Regime jurídico
Mesmo sem se subordinarem às normas constantes da Lei n. 11.107/05 (que é expressa no art. 6º, § 2º, quanto à aplicabilidade das normas de direito público aos consórcios), as associações de municípios criadas antes do advento da Lei dos Consórcios Públicos têm sido obrigadas a observar as exigências das normas de direito público em suas contratações, por entendimento dominante dos Tribunais de Contas.
O Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, no Processo nº 10004-0200/07-4, acolheu o parecer do Auditor Substituto de Conselheiro Pedro Henrique Poli de Figueiredo, que concluiu:
c) As exigências constitucionais impositivas de impessoalidade, relativas à licitação, contratos, prestação de contas e concurso público para admissão de pessoal se aplicam a todos os consórcios, anteriores ou posteriores ao advento da Lei 11.107/05;
No mesmo sentido posicionou-se o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, em resposta a consulta n. 731.118:
(...) por receber dinheiro público, não têm as associações microrregionais de municípios, como fugir da incidência dos princípios constitucionais estatuídos no art. 37 da Constituição da República, devendo contratar pessoal por meio de concurso público e reger-se, nas hipóteses de contratações com terceiros, pela lei que regulamenta a licitação e os contratos administrativos, princípios assecuratórios da moralidade administrativa.
Em julgamento no processo TC-017842/026/06, o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo julgou irregular a contratação de temporários sem realização de processo seletivo pelo consórcio intermunicipal, mesmo sob o argumento do consórcio de que seu estatuto foi alterado para se adequar à Lei n. 11.107/05. Entendeu o Tribunal que a adequação do consórcio já existente às novas normas não tinham o condão de convalidar a irregularidade da contratação de pessoal sem concurso público, cuja exigência já existia por ditame do art. 37, caput, da Constituição Federal.
As decisões dos Tribunais se baseiam nas normas constitucionais e infra-constitucionais. A obediência à lei de licitações advém de mandamento expresso da Lei n. 8.666/93, que dispõe:
Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Assim, qualquer entidade que seja controlada por um ente da federação se subordina ao regime jurídico da Lei n. 8.666/93. As associações de municípios, portanto, por serem formadas por pessoas jurídicas de direito público, somente poderão contratar produtos e serviços através de concorrência pública.
No que tange a fiscalização destas entidades pelos tribunais de contas, tal entendimento resta claro pela análise da competência constitucional das cortes (art. 71):
II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;
As associações regionais formada por entes públicos administram bens e valores públicos, desta forma, submetem-se a fiscalização do Tribunal de Contas respectivo. Ademais, estas entidades têm a obrigação de prestar contas de sua atuação aos seus membros (art. 54, VII, do CC).
No que tange a contratação de pessoal para composição dos quadros da associação, os tribunais de contas estaduais não admitem a aplicação do regramento privado pelas associações compostas por entes municipais. Mesmo não havendo embasamento legal expresso para fundamentar a obrigatoriedade de concurso público para a contratação de pessoal, este é exigido.
Por fim, no que concerne ao regime jurídico a ser seguido pelas associações de municípios criadas antes do advento da Lei n. 11.107/05, deverá ser o de direito público para as contratações de bens e serviços, composição do quadro de pessoal e submissão as cortes de contas.
