RESUMO
O trabalho questiona a latente inconstitucionalidade da instituição e cobrança da contribuição de iluminação pública, admitida pelo art. 149-A da Constituição Federal de 1988, acrescido pela Emenda Constitucional nº 39/02. Objetiva-se demonstrar a atual realidade dos decisórios de alguns tribunais estaduais, demonstrando que ainda há questionamentos que merecem debate, fazendo uso de comparação de decisórios retirados de pesquisas jurisprudenciais nos tribunais dos Estados de Minas Gerais, Ceará, Pará e Rio Grande do Sul. Ao fim da pesquisa, verificou-se a existência de divergência entre julgados do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul comparados aos demais Tribunais, em virtude de terem abordado o tributo com a cautela merecida.
Palavras - chave: Contribuição. Iluminação. Pública. Atualidade jurídica.
Introdução
O trabalho objetiva discorrer sobre a latente (i)legalidade da cobrança de tributo para custeio da iluminação pública pelos entes federados (Municípios e Distrito Federal) e demonstrar a forma como o Poder Judiciário vem se comportando diante das demandas propostas, às vezes adotando o entendimento firmado pelo Tribunal Supremo, enquanto por outras ousando e causando surpresa ao abstrair a existência daquela posição.
A Contribuição de Iluminação Pública – CIP ou COSIP – adentrou no ordenamento jurídico pátrio trazendo celeumas e discussões, especialmente por ter sido instituída sob a forma de taxa de iluminação pública.
Assim, por não ter ainda se esgotado o assunto no âmbito do Poder Judiciário brasileiro, julgou-se importante trazer a nova perspectiva jurídica sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da contribuição de iluminação pública exercida por meio de controle difuso em alguns dos Tribunais de Justiça estaduais.
Inicialmente, traça-se breve histórico do tributo com fins de custeio da iluminação pública, desde quando taxa até quando transformada em contribuição. Em seguida, será abordada a natureza tributária da CIP e os motivos que levaram o seu questionamento para alguns dos tribunais estaduais do país. Por fim, a conclusão do trabalho trará breve resumo do tema abordado, demonstrando não haver ainda completa pacificidade sobre o tema.
Assim, chamando a atenção dos interessados pelo tema para a ocorrência, na seara do Poder Judiciário, de entendimentos que resistem em seguir o firmado pelo Supremo Tribunal Federal, busca-se manter acesa a flama do debate.
1 Tributo PARA CUSTEIO SOBRE a Iluminação pública – histórico
Tem-se conhecimento de que as primeiras legislações sobre a instituição de cobrança de taxa para o custeio da iluminação pública datam das décadas de 60, 80 e 90.
O município de Carazinho, no Rio Grande do Sul, instituiu a taxa de iluminação pública por meio da Lei Municipal nº 1.944/66. Há também os municípios de Lagoa Formosa, em Minas Gerais (Lei Municipal nº 338/89) e Vitória, no Espírito Santo (Lei nº 3.704/90), que se mostraram pioneiros na cobrança de taxa para o custeio da iluminação pública, estando à frente de muitos outros municípios brasileiros.
Em São Miguel do Oeste, em Santa Catarina, a Lei Municipal nº 1.261/80 teve a inconstitucionalidade dos artigos que instituíram as taxas da coleta de lixo, limpeza pública, conservação de calçamento e iluminação pública declarada por meio de controle difuso pelo Tribunal de Justiça, declaração esta mantida pelo STF no RE 100.729/SC, pelo qual o Município intentava manter a cobrança da taxa cuja base de cálculo era a mesma definida para o IPTU, estando em desacordo com o art. 77, do CTN (Lei 5.172, de 1966).
O mesmo correu com a Lei Municipal nº 480/83, de Niterói, no Rio de Janeiro, objeto que foi do RE 233.332/RJ, sendo declarada inconstitucional a instituição de taxa para o custeio da iluminação pública em razão de estar configurada espécie tributária não compatível com a natureza do serviço prestado pelo ente público.
Assim também se deu frente à Lei Municipal nº 5.641/89, do município de Belo Horizonte, em Minas Gerais, cuja decisão do AI-AgR 505.095/MG pregou a inconstitucionalidade das taxas de limpeza pública e de iluminação pública.
Acompanhando o desenrolar do tema nos mais diversos tribunais, outras legislações municipais foram questionadas judicialmente, de modo que fosse apurado o caráter constitucional da cobrança de taxa para o custeio da iluminação pública nos municípios.
Diante de tamanha demanda frente ao Poder Judiciário, medidas foram tomadas de modo que resultasse na edição da Emenda Constitucional nº 39, de 19 de dezembro de 2002, cujo teor acrescentou ao corpo constitucional o art. 149-A:
Art. 149-A Os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e III. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 39, de 2002)
Parágrafo único. É facultada a cobrança da contribuição a que se refere o caput, na fatura de consumo de energia elétrica.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 39, de 2002)
A partir de então, passaram os municípios e o Distrito Federal a ter competência para instituir a contribuição de iluminação pública, desde que obedecidos os limites postos pelo art. 150, I e II, da Constituição Federal de 1988.
O dispositivo acrescentado pela Emenda Constitucional nº 39/02 teve sua justificativa posta na PEC nº 03/02, proposta pelo Senado Federal, trazido por Marcus Abraham (2009):
O serviço de Iluminação Pública, definido como sendo ‘prover luz ou claridade artificial às vias e logradouros públicos’ é de competência do município abrangida pelo art. 30, inciso V, da Constituição Federal.
Sendo, pois, a iluminação pública um serviço de alçada de cada município, as condições de sua prestação e custeio devem ser definidas em lei municipal. Ocorre que a forma de custeio desse serviço tem gerado muita controvérsia. A partir dos anos 80 muitos municípios passaram a editar leis que instituíram uma taxa para a cobertura da prestação do serviço de iluminação pública, conhecida por Taxa de Iluminação Pública – TIP. O Supremo Tribunal Federal já firmou jurisprudência no sentido de considerar inconstitucional essa cobrança, por não se tratar de serviço público específico e divisível e, em cerros casos, por ter ela base de cálculo coincidente com a de impostos, como o Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU). Como os municípios não têm condições efetivas de custear a iluminação pública por meio de seus impostos e, também, não podem permanecer inadimplentes com as empresas concessionárias ou distribuidoras de energia elétrica, a solução proposta é a de emendar-se a Constituição para que eles possam vir a instituir e cobrar uma contribuição de iluminação pública, dentro da legalidade e sem os percalços das demandas judiciais.
Das presentes razões, decorreu a aprovação do texto proposto na PEC nº 03/02, o qual veio legitimar a instituição de tributo voltado para o custeio da iluminação pública, desta vez como contribuição, não admitindo mais a forma de taxa, por ser esta última espécie tributária demais incompatível com o serviço prestado.
Cumpre observar que, mesmo sendo a Constituição Federal norma de hierarquia superior, veio ela tratar inclusive da forma de cobrança do tributo, facultando ao ente público cobrá-lo na própria fatura de energia elétrica, deixando os municípios e o Distrito Federal em considerável vantagem frente ao contribuinte, tirando deste qualquer possibilidade de ponderar se paga ou não o tributo caso pretenda questioná-lo, poupando o ente público de exercer sua atribuição de cobrança do mesmo.
Da mesma forma vem entender o tributarista Hugo de Brito Machado (2007, p.441), ao tratar da cobrança do tributo juntamente com o pagamento da conta de energia elétrica:
O fato de haver a norma, inserida na Constituição pela Emenda n. 39, dito ser facultada a cobrança da aludida contribuição na fatura de energia elétrica, com certeza ao quer dizer que possa o pagamento daquela contribuição ser colocado como condição para o pagamento da conta de energia elétrica.
Realmente, uma coisa é a cobrança da contribuição ser feita na fatura de consumo de energia elétrica. Outra, bem diversa, é a exigência do pagamento da contribuição como condição para o pagamento da fatura de energia.
Como o não pagamento da fatura de consumo de energia elétrica autoriza a concessionária do serviço a interrompê-lo, colocar o pagamento da contribuição como condição para o pagamento da fatura de consumo de energia seria dar ao sujeito ativo da obrigação tributária um meio violento, que exclui o devido processo legal e atropela o direito de defesa do contribuinte contra eventual cobrança indevida. Meio de cobrança que, por isto mesmo, não tem sido admitido para os tributos em geral.
A este faz coro Hugo de Brito Machado Segundo (2009, on line) quando entende que "a CIP não pode ter seu pagamento colocado como condição para o pagamento de uma fatura de energia".
Frente à nova concepção de tributo atribuída ao custeio da iluminação pública em razão da Emenda Constitucional n° 39/02, inegáveis as consequências jurídicas nas relações entre entes públicos e contribuintes, relações estas não raramente levadas aos mais diversos tribunais com a finalidade de trazer ao caso a justiça que se busca quando se intenta a tutela jurisdicional.
2 NATUREZA TRIBUTÁRIA DA CIP
Conforme mencionado, as primeiras leis que trouxeram a cobrança de taxa com a finalidade de custear a iluminação pública tiveram seu limite de validade posto à prova quando levadas ao Poder Judiciário.
Isto porque, ao se deparar com as minúcias inerentes à espécie de tributo taxa, percebeu-se tratar de forma indevida de enquadramento de tributo.
As taxas, conforme enunciado do art. 77 do Código Tributário Nacional, constituem tributo cujo fato gerador está vinculado a uma atividade estatal específica em relação ao contribuinte.
Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição
Parágrafo único. A taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador idênticos aos que correspondam a imposto nem ser calculada em função do capital das empresas.
Daí se depreende que a espécie tributária em questão deve estar relacionada a um serviço específico, mensurável, divisível e passível de ser atribuído ao contribuinte.
Ao se depararem os julgadores com as dissonâncias existentes entre o tributo cobrado – taxa – e as reais características do objeto tributável – iluminação pública –, mesmo antes da edição da Emenda Constitucional n° 39/02, já vinham entendendo ser a taxa forma indevida de travestir o custeio da iluminação pública.
EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA. MUNICÍPIO DE IVOTI, RS. I. - Ilegitimidade da taxa, dado que o serviço de iluminação pública é um serviço destinado à coletividade toda, prestado uti universi e não uti singuli. II. - Precedentes do STF. III. R.E. inadmitido. Agravo não provido.
(STF. AI-AgR 231132/RS. Órgão Julgador: Segunda Turma. Rel. Ministro Carlos Velloso. DJ 06/08/1999).
EMENTA: TRIBUTÁRIO. ESTADO DO RIO DE JANEIRO. IPTU. AUMENTO DA RESPECTIVA BASE DE CÁLCULO, MEDIANTE APLICAÇAO DE ÍNDICES GENÉRICOS DE VALORIZAÇAO, POR LOGRADOUROS, DITADOS POR ATO NORMATIVO EDITADO NO MESMO ANO DO LANÇAMENTO. TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA. SERVIÇO PÚBLICO QUE NÃO SE REVESTE DAS CARACTERÍSTICAS DE ESPECIFICIDADE E DIVISIBILIDADE. [...] No que concerne à taxa de iluminação pública, é de considerar-se que se trata de serviço público insuscetível de ser custeado senão por via do produto dos impostos gerais. Recurso não conhecido.
(STF. RE 234605/RJ. Órgão Julgador: Primeira Turma. Rel. Ministro Ilmar Galvão. DJ 01/12/2000).
Tanta celeuma judicial, antes mesmo da instituição da CIP, deu-se pela inadequação da espécie tributária taxa para a cobrança de tributo para custear a iluminação pública, pois, segundo Abraham (2009, p. 65):
não há que se refutar a conclusão de que o serviço de iluminação pública é serviço eminentemente uti universi, ou seja, prestado de forma abstrata e difusa à coletividade, insuscetível de ser a sua utilização mensurável e individualizada por contribuinte e muito menos possível identificar quem se beneficia diretamente da atividade, de modo que pudesse ser responsabilizado por seu custeio.
Assim, considerando as espécies tributárias postas pelo art. 145 da Constituição Federal, como também as relacionadas pelo art. 5º do Código Tributário Nacional, os tributos são específicos, sendo eles os impostos, as taxas e as contribuições de melhoria, cada qual possuindo características e forma de custeio próprios.
Em verdade, o Supremo Tribunal Federal entende pela existência de cinco espécies de tributo, admitindo também os empréstimos compulsórios (art. 148, CF/88) e as contribuições especiais (art. 149, CF/88).
Cada uma destas contribuições especiais possui uma finalidade específica, expressa por sua natureza extrafiscal.
No ver de Márcia Maria Lima Dutra (2008, p.153), para a cobrança da contribuição especial de iluminação pública,
basta que o serviço esteja sendo prestado, não sendo preciso que a pessoa física ou jurídica desfrute do serviço. A iluminação das vias públicas diz respeito a todos os que delas se utilizam em um momento ou outro, não sendo possível mensurar quanto cada um consome de iluminação pública.
Para Geraldo Ataliba (2009, p.152), a contribuição é "tributo vinculado cuja hipótese de incidência consiste numa ação estatal indireta e mediatamente (mediante uma circunstância intermediária) referida ao obrigado."
Travestida a Taxa de Iluminação Pública em Contribuição de Iluminação Pública, a Emenda Constitucional nº 39/02 legitimou os municípios e o Distrito Federal a instituir e cobrar contribuição para custear a iluminação pública, pregando a existência de uma atividade estatal vinculada em prol do contribuinte.
3 A CIP no judiciário – Do controle difuso de constitucionalidade
Em seguida à Emenda Constitucional nº 39/02, veio o STF editar a Súmula nº 670, em 09 de outubro de 2003, determinando que "o serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa", mantendo o posicionamento de declarar inconstitucionais as leis municipais que instituíam a cobrança de taxa para a iluminação pública, autorizando interpretação, a contrario sensu, que permitiria a cobrança do tributo sob forma de contribuição (AI-AgR 470599 / RJ, AI-AgR 512729 / MG, AI-AgR 449535 / RJ, AI-AgR 686655 / RJ, AI-AgR 479587 / MG).
O que se pretende apresentar no presente trabalho é a posição adotada por alguns tribunais quando chamados a proferir decisão em lide em que se questione a instituição e cobrança da contribuição de iluminação pública.
No estado de Minas Gerais, cediço é o entendimento de que a edição de lei municipal que venha instituir taxa para o custeio da iluminação pública encontra óbice nas características inerentes a esta espécie tributária, por se tratar de serviço indivisível e genérico:
IPTU - SELETIVIDADE - PROCEDÊNCIA - TAXA DE LIMPEZA PÚBLICA - TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA - AUSÊNCIA DE ESPECIFICIDADE E DE DIVISIBILIDADE - IMPROCEDÊNCIA DA COBRANÇA. É possível a cobrança do IPTU aplicando-se a seletividade de alíquotas. O que não se admite é a progressividade, antes da Emenda Constitucional nº 29/00. A Taxa de Limpeza Pública e a Taxa de Iluminação Pública não podem ser cobradas em razão do caráter genérico e indivisível do serviço prestado à coletividade como um todo, sem benefício direto para determinado contribuinte. [01]
Já em relação à instituição e cobrança de contribuição de iluminação pública, as decisões perfilam a perfeita consonância legal com o texto constitucional, a exemplo das seguintes decisões:
Ação anulatória de débito fiscal. IPTU. Tributo sujeito a lançamento direto. Desnecessidade de instauração de Processo administrativo. Alíquota progressiva. Constitucionalidade, após o advento da EC 29/2000. Contribuição para custeio do serviço de iluminação pública. Previsão constitucional. 1. O Imposto Predial e Territorial Urbano é tributo sujeito a lançamento direto ou de ofício, não havendo necessidade de instauração de Processo Administrativo, a não ser que haja impugnação por parte do contribuinte, dentro do prazo estabelecido em lei. 2. A alíquota progressiva do IPTU foi permitida a partir da vigência da EC nº 29/2000, tendo sido declarada constitucional a nova prática pelo STF, ante a edição da Súmula 668. 3. Com o advento da EC 39/02, não há inconstitucionalidade na instituição, pelos Municípios, da contribuição para custeio do serviço de iluminação pública. Possibilidade de cobrança da contribuição na mesma guia em que lançado o IPTU. [02]
ADIN - CONSTRIBUIÇÃO PARA CUSTEIO DO SERVIÇO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA- POSSIBILIDADE DE SUA INTITUIÇÃO PELOS MUNICÍPIOS - PREVISÃO EXPRESSA NO ARTIGO 149-A DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - AUSÊNCIA DE DISPOSITIVO CORRESPONDENTE NA CARTA MINEIRA - IMPOSSIBILIDADE DE SE PROCEDER AO CONFRONTO ENTRE A LEI MUNICIPAL E A ''LEX MAJOR'' - INVIABILIDADE DE SUA ANÁLISE, POR ESTE SODALÍCIO, NO CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. 1- Se o município mineiro instituiu contribuição de custeio do serviço de iluminação pública com supedâneo no art. 149-A da Constituição Federal, acrescentado pela Emenda Constitucional nº 39/2002, e se a Constituição Mineira é silente acerca da matéria, ''descabe'' proceder qualquer análise acerca da possibilidade de instituição da respectiva contribuição. 2- Por expressa previsão na Constituição Federal, só é dado aos Tribunais estaduais exercer o controle concentrado de constitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais e municipais em face da Constituição Estadual. A ''contrario sensu'', é-lhes vedado, no âmbito de qualquer representação de inconstitucionalidade, proceder ao confronto de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Lex Major. [03]
TRIBUTÁRIO - MUNICÍPIO DE PIRAPORA - CONTRIBUIÇÃO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA - INSTITUIÇÃO POR LEI MUNICIPAL - CONSTITUIÇÃO ESTADUAL - PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DE PROJETO DE LEI QUE INSTITUI OU MAJORA TRIBUTO ANTES DO TÉRMINO DA SESSÃO LEGISLATIVA - INAPLICABILIDADE AO MUNICÍPIO - AUTONOMIA - FEDERALISMO - FERIMENTO. 1 - A Constituição da República de 1988 dispõe que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios têm competência para legislar concorrentemente sobre Direito Tributário (art. 24, inc. I). Bem por isto, a previsão na Constituição do Estado de Minas Gerais, inserida na Subseção ''Das limitações ao poder de tributar'' (art. 152, § 1º) - de que projeto de lei que tenha por objeto a instituição ou a majoração de tributo estadual deva ser apresentado antes do período de noventa dias que antecede o término da sessão legislativa - não é de observância obrigatória dos Municípios, sob pena de ferimento de sua autonomia. 2 - Inexistência, a estes fundamentos, inconstitucionalidades na Lei n.º 1.700/2002, do Município de Pirapora, que instituiu a Contribuição de Iluminação Pública. 3 - Sentença reformada, em reexame necessário e recurso voluntário prejudicado. V.V. [04]
O Tribunal de Justiça do Estado do Pará adotou postura semelhante à tomada em Minas Gerais, declarando a inconstitucionalidade de legislação que instituía a taxa como forma de custeio da iluminação pública, mas admitindo, sem obstáculos, a instituição da contribuição para iluminação pública:
EMENTA: REEXAME E APELAÇÃO CÍVEL. Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica cumulada com Repetição de Indébito. cobrança da Taxa de Iluminação Pública. divisibilidade do serviço prestado. Lei Municipal nº 7.056-77 e lei nº 8.226-02. Emenda Constitucional nº 39-02. Embora aparentemente revestida de certa legalidade (Lei Municipal nº 7.056-77), a cobrança realizada pelo Município, através de taxa, do serviço de iluminação pública, tal serviço, por se tratar de serviço inespecífico, não mensurável, indivisível e insuscetível de ser referido a determinado contribuinte, torna-se inviável a referida cobrança através daquele tributo. No caso em exame, somente as cobranças efetuadas a partir da criação da Lei Municipal nº 8.226-2002, que instituiu a Contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública, com amparo na edição Emenda Constitucional nº 39-02, estariam cobertas pelo manto da legalidade, pelo fato da Constituição Federal ter autorizado os Entes Federativos a criarem referida contribuição para o custeio de tal serviço. APELO DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. UNÂNIME. [05]
EMENTA: Apelação Cível e Reexame Necessário. Processual Civil. Constitucional. Descabida a preliminar de argüição de lei em tese. O impetrante demonstrou cabalmente a lesão jurídica sofrida, portanto constitui-se via adequada o Mandado de Segurança. Ausentes os requisitos legais de divisibilidade e especificidade incabível a cobrança de taxa de iluminação pública por pessoas determinadas. Recurso Conhecido e improvido à unanimidade. [06]
EMENTA: PEDIDO LIMINAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL QUE INSTITUIU CONTRIBUIÇÃO PARA CUSTEIO DO SERVIÇO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA. AUSENTES OS PRESSUPOSTOS DO DEFERIMENTO DA MEDICA CAUTELAR. LIMINAR NEGADA AD REFERENDUM DO TRIBUNAL PLENO. DECISÃO UNÂNIME. [07]
Não diferente se posicionou o Tribunal cearense, agindo na conformidade dos demais tribunais mencionados, inadmitindo a taxa e acolhendo legislação que institui a contribuição como forma de custeio para a iluminação pública:
REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL - TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA - ILEGALIDADE DA COBRANÇA - INCIDÊNCIA DA SÚMULA 670 DO STF. I - Por se tratar de serviço inespecífico e indivisível, do qual todos, indistintamente, podem dele utilizar-se, além disso, torna-se impossível determinar a quantidade de energia elétrica que cada indivíduo da comunidade utiliza, razão pela qual tem-se como inexigível sua cobrança através de taxa, em face do que dispõem os arts. 145, inc. II, da Constituição Federal, 77 e 79, II e III, do Código Tributário Nacional. II - Sentença confirmada. III - Recurso conhecido e improvido. [08]
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA OFICIAL NECESSÁRIA. TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA. ATIVIDADE SEM AS CARACTERÍSTICAS DE ESPECIFICIDADE E DIVISIBILIDADE. INCOSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA. I. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição, preceitos estes que não se coadunam com a Contribuição de Iluminação Pública. II. Conforme já sumulado pelo Supremo Tribunal Federal, Serviço de Iluminação Pública não pode ser remunerado mediante taxa (Súmula nº 670). III. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO [09]
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PRESENÇA MERAMENTE PARCIAL DOS REQUISITOS. PERICU-LUM IN MORA EX REVERSO. 1. Para que se conceda a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional de mérito, mister que estejam conjugados, simultaneamente, os requisitos do art. 273 do CPC, a saber, de um lado, a verossimilhança das alegações, lastreada em prova inequívoca, e, de outro, na presença de um risco de dano de difícil e incerta reparação ou de manifesto propósito protelatório do réu. 2. Embora se reconheça a verossimilhança das alegações, extraída, em juízo de cognição sumária, de uma provável inconstitucionalidade formal e material do art. 149-A da CF/88, introduzido pela EC 39/02, o impacto diminuto da Contribuição de Iluminação Pública em face do contribuinte, em contraposição ao efeito multiplicador de decisões dessa natureza, recomenda ter-se por ausente o chamado dano de difícil e incerta reparação, sendo melhor que se observe, in casu, o princípio solve et repet. [10]
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 39/02. INCLUSÃO DO ART. 149-A NA CARTA MAGNA. LEI MUNICIPAL QUE INSTITUI A CIP COM FUNDAMENTO NO ARTIGO EM REFERÊNCIA E EM OBSERVÂNCIA AO ARTIGO 150, INCISOS I E III DA CF. AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA EC N. 39 PELO STF. COBRANÇA QUE SE MOSTRA POSSÍVEL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. [11]
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA DE ACORDO COM A EMENDA À CONSTITUIÇÃO Nº 39/02. INSTITUIÇÃO POR LEI MUNICIPAL QUE RESPEITA OS PRINCÍPIOS TRIBUTÁRIOS. VALIDADE. - Com o advento da EC 39/02, é constitucional a cobrança de contribuição de iluminação pública, criada por lei municipal, na fatura de consumo de energia elétrica, mediante convênio com a concessionária de energia elétrica local - Precedentes dos Tribunais de Justiça. - Apelação conhecida, mas improvida. [12]
O controle de constitucionalidade difuso verificado nos casos mencionados é perfeitamente admitido pelo próprio sodalício supremo, o qual já proferiu decisões neste sentido, concedendo efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade no controle difuso:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IPTU DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. PROGRESSIVIDADE ANTERIOR À EC 29/2000. TAXA DE COLETA DE LIXO E LIMPEZA PÚBLICA - TCLLP E TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA - TIP. EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NO CONTROLE DIFUSO. I - A atribuição de efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade, dado o seu caráter excepcional, somente tem cabimento quando o tribunal manifesta-se expressamente sobre o tema, observando-se a exigência de quorum qualificado previsto em lei. II - Agravo Regimental improvido. [13]
A ousadia na matéria fica a cargo do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, o qual não se conforma pela instituição de contribuição de custeio da iluminação pública, admitindo incidente de inconstitucionalidade sobre o tema:
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRIBUIÇÃO PARA O CUSTEIO DE SERVIÇO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA - CIP. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. 1) O Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, no Incidente de Inconstitucionalidade nº 70014030910, declarou a inconstitucionalidade da Emenda Constitucional nº 39/02, a qual permitiu a instituição de contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública - CIP. Vinculação do julgamento. Artigo 211 do Regimento Interno. 2) Sendo indevida a contribuição para o custeio da iluminação pública, tem a parte o direito à restituição. APELO DESPROVIDO. UNÂNIME. [14]
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O CUSTEIO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA. MUNICÍPIO DE ROSÁRIO DO SUL. LEI MUNICIPAL Nº 2.434/04. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL. CONTROLE DIFUSO. POSSIBILIDADE. Qualquer Magistrado, em qualquer grau de jurisdição, pode afastar a incidência de norma que ofenda a Constituição Federal, no controle difuso da constitucionalidade, via adequada para a declaração de inconstitucionalidade de lei municipal perante a Constituição Federal. Precedentes do TJRGS. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DE EFEITO PROSPECTIVO À DECISÃO CONDENATÓRIA. DESCABIMENTO. A declaração de inconstitucionalidade in concreto também é passível de limitação de efeitos, nos termos do art. 27 da Lei nº 9.868/99, que dispõe sobre ADI e ADC perante o STF. No caso, não se verifica ofensa concreta a princípio que justifique a não-aplicação da nulidade ex tunc, que não pode se pautar em critérios de conveniência, ausente demonstração de razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, requisitos para a limitação de efeitos da decisão, não se confundindo o interesse do fisco municipal com interesse social. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PROCEDÊNCIA. Caracterizado o serviço de iluminação como uti universi, ausentes os requisitos da especificidade e divisibilidade, exigidos pelo CTN, Constituições Estadual e Federal, mostra-se descabida sua cobrança por meio de contribuição, assegurando-se o direito à devolução das quantias pagas indevidamente. Em face do julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade nº 70014030910 pelo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, declarando a inconstitucionalidade de Lei Municipal que instituiu a Contribuição de Iluminação Pública, observado o disposto no art. 211 do Regimento Interno deste Tribunal, ocorre a vinculação do julgamento. Precedentes TJRS e STJ. Apelação a que se nega seguimento. [15]
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRIBUIÇÃO PARA O CUSTEIO DO SERVIÇO MUNICIPAL DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA (CIP) PREVISTA NO ART. 149-A DA CF/88: INSTITUIÇÃO MUNICIPAL EM AFRONTA À MATRIZ CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIA E PARATRIBUTÁRIA. Afronta a matriz constitucional tributária e paratributária a lei municipal que, com base no art. 149-A da CF/88, instituiu Contribuição para o Custeio do Serviço de Iluminação Pública (CIP) adotando, para tanto, como fato gerador, o consumo individual de energia elétrica, como base de cálculo o valor desse consumo e, como contribuinte, o próprio consumidor individual, elementos inteiramente dissociados da despesa a ser coberta (iluminação pública), da qual terceiros, inclusive não-munícipes, notória e induvidosamente também se beneficiam sem, contudo, compartilharem dos ônus respectivos, sendo extremamente injusto atribuir-se a alguns poucos, numa impertinente e desordenada proporção, o custeio de um serviço que a todos é dirigido. Ademais, o fato de o ICMS já utilizar o mesmo valor como base de cálculo deixa evidente uma bitributação vedada pelo § 2º do art. 145 da CF. DECISÃO: PRELIMINARES REJEITADAS. RECURSO DESPROVIDO. UNÂNIME. [16]
No entender dos magistrados que compõem o Colégio do Rio Grande do Sul, mesmo o custeio da iluminação pública sendo feita por meio de instituição de contribuição, tal modalidade não guarda consonância com os preceitos fundamentais trazidos pela própria Carta Magna.
O fato de estar o tributo travestido de contribuição, ao invés de taxa, não retira dele as suas principais características, senão a desproporcionalidade do custeio de um serviço que a todos é dirigido, sem quaisquer condições de se aferir forma justa de divisibilidade no tocante ao que cada contribuinte deve pagar, acrescentando, ainda, a utilização de base de cálculo já definida para o ICMS, gerando, dessa forma, bitributação.
Assim, o Tribunal de Justiça gaúcho decidiu, no incidente de inconstitucionalidade nº 70014030910, que a forma ideal de custeio da iluminação pública deve ser por meio de imposto, alegando que a contribuição de iluminação pública não se vê posta no rol de finalidades previstas no art. 149 da Constituição Federal, entendendo que a Emenda Constitucional nº 39/02 instituiu a contribuição de iluminação pública de forma incompatível com o Sistema Tributário Nacional, declarando, por fim, inconstitucional a Lei Municipal nº 1.942/02, do município de Canela/RS.
INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MUNICÍPIO DE CANELA. LEI MUNICIPAL N.º 1.942/02, QUE INSTITUIU CONTRIBUIÇÃO PARA O CUSTEIO DO SERVIÇO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA - CIP. INCIDENTE QUE SE ACOLHE. LEI MUNICIPAL QUE SE JULGA INCONSTITUCIONAL. 1. A EC n.º 39/02 instituiu a Contribuição de Iluminação Pública - CIP, de modo incompatível com o Sistema Tributário Nacional. 2. E assim porque, ante ao caráter indivisível do serviço de iluminação pública e da impossibilidade de determinação dos seus destinatários, portanto, ante a natureza uti universi do serviço prestado, não há como ser enquadrada como taxa. Nesse sentido, inclusive, já se manifestou, reiteradamente, o Supremo Tribunal Federal. 3. De outra banda, não se enquadra, igualmente, como contribuição, nos termos do art. 149, da CF, já que não se insere no rol das finalidades ali descritas de intervenção no domínio econômico, social, e de interesse das categorias profissionais ou econômicas. 4. Com efeito, de acordo com a doutrina e com a jurisprudência, somente o imposto seria o meio adequado para a custear o serviço de iluminação pública. 5. Dessa feita, inconstitucional a Lei municipal n.º 1.942/02, do Município de Canela, que instituiu a Contribuição de Iluminação Pública. 6. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE ACOLHIDO, POR MAIORIA. [17]
Por ora, é que se tem de mais inovador em se tratando da declaração de inconstitucionalidade de legislação municipal que prevê a instituição de contribuição de iluminação pública, por se entender que a norma posta pela Emenda Constitucional nº 39/02, senão o art. 149-A, da CF/88, contraria preceitos postos pelo Sistema Tributário Nacional.
Adotando a mesma ideia, de que a contribuição sobre a iluminação pública deveria vir sob a forma de imposto e não de contribuição, Sacha Calmon (2009, on line) tratou sobre o fato da contribuição sobre energia elétrica não constar da Constituição Federal.
O tributarista defende que a taxa de iluminação pública permaneceu sob a vestimenta de contribuição, quando em verdade deveria adotar a espécie tributária imposto, passando a ser mais uma das exceções previstas no art. 164, IV da Constituição Federal. Entende, ainda, que alteração da CF/88 neste sentido seria de maior valia e menos incoerente do que a legalização da instituição de contribuição sobre a iluminação pública, pois se o fato gerador da contribuição é necessariamente uma atuação do poder público, nesse caso, o município nada faz, limitando-se à cobrança sobre consumo alheio, cuja arrecadação não financia nenhuma atuação municipal.
Diante dos argumentos razoáveis e perfeitamente sustentáveis postos pelos julgadores que compõem o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, como também os apresentados pelo tributarista Sacha Calmon, resta assentar que merece guarida a tese de inconstitucionalidade da instituição de contribuição de iluminação pública, a qual deveria vir na forma de imposto, fazendo-se ultrapassar os limites postos pelo presente trabalho.
