O envio de mensagem publicitária eletrônica não autorizada, conhecida como spam, ofende princípios constitucionais fundamentais, como o direito à intimidade e à proteção de dados, além de infringir dispositivo expresso na lei eleitoral.

A humildade só faz a diferença para quem a tem. Para quem não a tem, é indiferente, não tem valor nenhum.

(Desconheço o Autor)


SUMÁRIO: INTRODUÇÃO . CAPÍTULO i- A PROPAGANDA ELEITORAL . 1.1.A propaganda política e eleitoral . 1.2.a pUBLICIDADE E pROPAGANDAS vIRTUAIS . 1.3.a propaganda eleitoral na internet . CAPÍTULO ii – O SPAM . 2.1.O SPAM COMO PROBLEMA SOCIAL . 2.2.O SPAM COMO FORMA DE OFENSA AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS . 2.3.OS PROJETOS DE LEI EM ANDAMENTO E O TRATAMENTO LEGAL DISPENSADO AO SPAM . CAPÍTULO iii – O SPAM COMO MODALIDADE DE PROPAGANDA ELEITORAL . 3.1.A RELEVÂNCIA DA LISURA NO PROCESSO ELEITORAL . 3.2.AS CONSEQÜÊNCIAS AO PROCESSO ELEITORAL DA VEICULAÇÃO DE PROPAGANDA ELEITORAL VIA SPAM . 3.3.o TRATAMENTO JURISPRUDENCIAL . cONCLUSÃO . REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS


INTRODUÇÃO

A internet, por suas peculiaridades de abrangência e agilidade, tornou-se um vasto campo livre para quem deseja dar notoriedade a algo ou a alguém, o que faz da mesma um meio de comunicação interessante também comercialmente. As investidas eletrônicas com intento publicitário são percebidas a todo o momento em que se trafega pela grande rede, ou ainda, quando se acessa a caixa postal eletrônica pessoal e depara-se com uma ou várias correspondências dessa natureza.

Este interesse comercial nos potenciais de marketing proporcionados pela Internet gerou um uso desenfreado deste meio de comunicação para estas finalidades, ainda sem regulamentação legal no Brasil e na maior parte do mundo.

Não demorou para que a Internet, à vista dos aparentes benefícios de rapidez na disseminação de informações e baixo custo operacional, seduzisse os candidatos a cargos públicos eletivos brasileiros, residindo neste ponto a questão central da presente monografia.

Os responsáveis pelo marketing da campanha política, ou em alguns casos, o próprio candidato, lançaram mão, ineditamente, na campanha eleitoral do ano de 2004 (cargos de prefeito e vereador), do uso da internet para a divulgação de suas idéias e captação de sufrágio.

Infelizmente, a via pela qual optaram alguns destes mencionados candidatos tem sido muito questionada pelos operadores do direito, tendo em vista ser uma prática ainda sem regulamentação legal e/ou posição jurisprudencial pacífica.

Trata-se do envio de mensagem publicitária eletrônica não autorizada, conhecida pelos usuários da Internet como spam. O spam é uma prática contestada pela comunidade cibernética em sua maioria absoluta e pelos juristas pátrios, à vista de sua inconstitucionalidade por ofender princípios constitucionais fundamentais, como o direito à intimidade e à proteção de dados, além de infringir dispositivo expresso na lei eleitoral. Outro fator a ser esmerilado na presente monografia é em relação ao custo social da prática do spam, usado comercialmente por um grupo restrito e subsidiado por todos os usuários da Internet.

No primeiro capítulo a presente monografia tratará da Propaganda Eleitoral de maneira genérica e específica suas modalidades mais difundidas.

O segundo capítulo tratará especificamente do spam à vista dos problemas sociais que acarreta e das ofensas no plano jurídico.

Por derradeiro, no terceiro capítulo, abordar-se-à a propaganda eleitoral na Internet por intermédio da prática de spam, que é o escopo do presente trabalho.

Feitas estas considerações iniciais, pode-se verificar que a questão é complexa e que há muito a ser debatido sobre a moralidade e/ou legalidade da utilização do spam pelos usuários da net [01] e em especial pelos candidatos a cargos eletivos, o que dá uma dimensão ainda maior à necessidade de debate da questão.


CAPÍTULO I

A expansão da grande rede mundial de computadores (Internet) e a popularização do seu acesso despertaram os publicitários para a utilização deste eficiente meio de comunicação, capaz de transportar simultaneamente imagem, texto e som para qualquer parte do planeta a milhões de destinatários a um custo muito inferior aos da publicidade convencional. [02]

Convêm, preliminarmente, expor uma definição de Publicidade e Propaganda, para se ter em conta os conceitos aqui aplicados. Segundo MALANGA:

"A Propaganda pode ser conceituada como: atividades que tendem a influenciar o homem, com o objetivo religioso, político ou cívico. Propaganda, portanto, é a propagação de idéias, mas, sem finalidade comercial. A Publicidade, que é uma decorrência do conceito de Propaganda, é também persuasiva, mas com objetivo comercial bem caracterizado. Portanto, a Publicidade é definida como a arte de despertar no público o desejo de compra, levando-o à ação. A Publicidade é um conjunto de técnicas de ação coletiva, utilizadas no sentido de promover o lucro de uma atividade comercial, conquistando, aumentando ou mantendo clientes. A Propaganda é um conjunto de técnicas de ação individual, utilizadas no sentido de promover a adesão a um dado sistema ideológico (político, social ou econômico) [03]."

A despeito de tais conceitos, vislumbra-se que a divulgação comercial é denominada como publicidade, que é o ramo que rotineiramente atinge o consumidor com sons, texto e imagem por todos os meios de comunicação em massa. A propaganda, a seu turno é a divulgação de idéias e ideais, conceito aplicado à divulgação de propostas de candidatos em busca de eleitores.

1.1.A PROPAGANDA POLÍTICA E ELEITORAL

"Propaganda política" é o termo empregado para designar o ramo da ciência da "propaganda" que tem como escopo a conversão das pessoas em simpatizantes do ideário partidário e/ou à obtenção de sufrágio. [04]

A propaganda política tem por finalidade apresentar aos eleitores os ideários e demonstrações de planos de governo dos representantes dos partidos que concorrem a algum cargo público eletivo.

SOBREIRO NETO assim se posiciona acerca do assunto:

"A disputa eleitoral, fenômeno perene e naturalmente efervescente devido aos interesses em jogo, para que cumpra o desiderato de instrumento seletivo do sistema representativo, conta com o mecanismo de propaganda política, criado com o propósito de expor aos eleitores a antítese ideológica vigente e as propostas, partidárias ou individuais, pretensamente factíveis." [05]

A seu tempo, Pinto [06] afirma que "A propaganda política está voltada para a polis, aí compreendido tudo o que se refere à cidade, ao Estado, ao modo de governa-lo.". Um conceito complementa o outro.

A conceito de propaganda política, então, engloba todas as modalidades de propaganda permitidas e regulamentadas por lei que sejam tendentes à captação de votos ou simplesmente divulgação dos ideários do partido. A propaganda eleitoral, contudo, é a propaganda com prazo certo determinado pela legislação eleitoral e visa expressamente à busca por votos dos eleitores nas eleições da vez. CANDIDO versou sobre o assunto:

"Propaganda política é gênero; propaganda eleitoral, propaganda intrapartidária e propaganda partidária são espécies desse gênero. Propaganda Eleitoral ou Propaganda Política Eleitoral é uma forma de captação de votos usada pelos partidos políticos, coligações ou candidatos, em época determinada por lei, através da divulgação de suas propostas, visando à eleição a cargos eletivos;" [07]

O Egrégio Tribunal Superior Eleitoral assim delimitou o conteúdo da propaganda eleitoral:

"Entende-se como ato de propaganda eleitoral aquele que leva ao conhecimento geral, ainda que de forma dissimulada, a candidatura, mesmo que apenas postulada, a ação política que se pretende desenvolver ou razões que induzam a concluir que o beneficiário é o mais apto ao exercício de função pública. Sem tais características poderá haver mera promoção pessoal – apta, em determinadas circunstâncias a configurar abuso de poder econômico – mas não propaganda eleitoral" (DJU, 14-5-1999, p.13.112, Rel. Min. Eduardo Alckmin – GRIFO CONSTA DO ORIGINAL)

Correlato, convém citar a Consulta 794/RJ, na qual a Ministra Ellen Gracie especificou situações nas quais resta configurada tão somente a promoção pessoal, como a divulgação por meio de cartazes, do lançamento de livro, programa de rádio ou televisão, apenas com a foto do candidato, sem conotação eleitoral, que não modalidades que não se configuram como propaganda eleitoral.

Qualquer que seja a modalidade de propaganda política a mesma será regida pelos princípios da legalidade, liberdade, responsabilidade, igualdade, disponibilidade e do controle judicial da propaganda, os quais serão especificados individualmente. A definição destes conceitos é feita por CÂNDIDO, da seguinte maneira:

"1º Princípio da Legalidade – o primeiro, ao qual se vinculam todo os demais, plenamente em vigor em nosso sistema eleitoral, e que consiste na afirmação de que a lei federal regula a propaganda, estando o ordenamento composto por regras cogentes, de ordem pública, indisponíveis e de incidência e acatamento erga omnes.

2º Princípio da Liberdade – é o livre direito à propaganda, na forma que dispuser a lei.

3º Princípio da Responsabilidade – toda a propaganda é de responsabilidade dos partidos políticos e coligações, solidários com os candidatos e adeptos pelos abusos e excessos que cometerem.

4º Princípio Igualitário – todos, com igualdade de oportunidades, têm direito à propaganda, paga ou gratuita.

5º Princípio da Disponibilidade – decorrente do Princípio da Liberdade da Propaganda, significa que os partidos políticos, coligações, candidatos e adeptos podem dispor da propaganda lícita, garantida e estimulada pelo Estado, já que a lei pune com sanções penais a propaganda irregular com sanções adminsitrativas-eleitorais, precipuamente.

6º Princípio do Controle Judicial da Propaganda – consiste na máxima segundo a qual à Justiça Eleitoral, exclusivamente, incumbe a aplicação das regras jurídicas sobre a propaganda e, inclusive, o exercício de seu Poder de Polícia. " [08]

A propaganda política, então, rege-se por estes princípios, que são os norteadores do seu caráter e finalidade. Além de respeitar a estes princípios, quando se tratar de propaganda no processo eleitoral esta deve respeitar ainda a legislação que determina a época da propaganda bem como a regulamentação da divisão dos principais meios de mídia.

Esta mencionada divisão corrobora para uma democrática utilização dos mesmos por parte de candidatos, partidos ou coligações, protegendo assim o princípio igualitário que por sua vez dá guarida à manutenção de um processo democrático.

Há uma discussão corrente sobre o princípio da igualdade em face da liberdade de expressão: faz-se mister, então, tecer algumas palavras acerca do assunto.

A Lei das Eleições busca adequar, em diversos dispositivos genéricos e em outros específicos, a atuação da imprensa no período eleitoral, pois a ninguém é dado o direito de, antes de 6 de julho, fazer propaganda eleitoral (art. 36, §3.º da Lei 9504/97).

Essa restrição que se faz à atuação da imprensa não fere o princípio constitucional de liberdade de expressão ou de informação pois decorre de outros princípios igualmente constitucionais que são os de lisura e legitimidade dos pleitos e igualdade dos candidatos.

O Tribunal Superior Eleitoral decidiu em julgado recente que: "Em período eleitoral, a liberdade de informação sofre restrições, com intuito de preservar o necessário equilíbrio e igualdade entre os candidatos. Precedentes" (Ac. n.º 3806, de 10/04/2003, rel. Min. Barros Monteiro).

A restrição à propaganda, então, destina-se tão somente a garantir o princípio da igualdade e não impedir o direito de informar e ser informado, mas sim prestigiar os princípios da igualdade e da universalidade do sufrágio, previstos no artigo 14 da Constituição Federal.

O direito de informar e ser informado entendido de modo amplo, portanto, são adequados nesta época, a fim de se amoldarem aos outros princípios constitucionais e à legislação eleitoral que os assegurem.

1.2.A PUBLICIDADE E PROPAGANDA VIRTUAIS

Definidos os conceitos a serem aplicados, passa-se então a uma breve explanação sobre a publicidade e propaganda na Grande Rede.

A Internet tem se constituído na forma mais democrática de mídia. A priori qualquer pessoa com boas idéias e criatividade pode ganhar espaço nela. Novos websites [09] surgem a cada dia, com temáticas e enfoques diferentes, de modo que hoje é possível encontrar sobre qualquer assunto ou arquivo na grande rede. Como em um mundo virtual, há seus lugares de entretenimento, de comércio, arte e lazer.

Para FERRELL et al [10]., o crescimento exponencial da utilização da Internet oferece grandes oportunidades para as organizações alcançarem consumidores e melhorarem seus relacionamentos com os fornecedores. Ainda, segundo os mesmos autores, a Internet torna possível a oportunidade de obtenção de dados que embasam a análise dos ambientes internos e externos das organizações, assim como o desenvolvimento de novos produtos, novos canais de distribuição e novas formas de promoção de produtos e serviços.

A seu tempo, o doutrinador PORTER [11] afirma que são indiscutíveis os benefícios advindos da utilização da Internet como uma ferramenta complementar para a melhoria dos serviços das organizações em alguns ramos de atividades. Ainda, segundo o mesmo autor, a Internet, por reduzir as barreiras geográficas, possibilita a surgimento de novos entrantes e de novos produtos no mercado, ampliando assim o número de concorrentes e a competitividade no mercado.

PORTER [12] aponta que grandes investimentos em tecnologia não significam retorno garantido e que nem todos os produtos ou serviços podem ser comercializados de maneira digital na Internet e por ter abrangência global a Internet necessita de investimentos maciços em logística.

Entretanto, existem também as desvantagens de seu uso. Não obstante os benefícios advindos do marketing na Internet, o mesmo também pode ser razão para a rejeição de uma marca, inclusive em parâmetros muito mais instáveis do que a potencialidade de que um marketing televisivo possa vir a causar. E isto porque o marketing na Internet tem se tornado muito agressivo, tendo em vista a grande dificuldade em se obter a atenção do consumidor e a facilidade de práticas invasivas para obtê-la, ainda que por instantes.

GODIN afirma que tais práticas invasivas não se constituem em benefício mas sim em demérito para o anunciante:

"Lembre-se de que o risco de comprometer a privacidade de alguém é disparado a principal razão dada pelos consumidores para não efetuarem compras on-line e para não aceitar participar de promoções e programas de marketing on-line. É claro que o usuário on-line sabe que não tem privacidade. O que o preocupa é o exagero. Ele sabe que em mãos erradas qualquer vestígio de informação sobre ele pode provocar um massacre."

Assim, as práticas abusivas e a invasão à intimidade do indivíduo geram uma quebra da confiança que o potencial consumidor poderia vir a ter na marca, gerando uma rejeição com efeitos econômicos desastrosos". [13]

Por estas razões, embora o marketing [14] na Internet ainda seja um grande atrativo aos interessados na divulgação de algo, pela imensa lista de benefícios (ou em alguns casos aparentes benefícios) que apresentam depreende-se que a margem da legalidade e da aceitabilidade destas divulgações é estreita, estando sempre próximas de degradar-se e tornarem-se abusivas e ilícitas.

A palavra marketing, de origem inglesa incorporada ao nosso idioma (devidamente conceituada em nota de rodapé correspondente), será utilizada aqui para designar o conjunto das ciências da publicidade e propaganda, haja vista o fim didático do presente texto.

A princípio, a publicidade e propaganda virtuais podem ser desenvolvidas em cinco modalidades básicas, quais sejam:

- Banners Pequenos espaços publicitários que fazem parte do projeto visual do site que se está visualizando. São fixos na página, podem ser estáticos ou dinâmicos e são consideradas modalidades passivas de publicidade, pois dependem que o usuário acesse o site onde se encontram.

- Janelas pop-up. São janelas de trabalho que se abrem automaticamente, sobrepondo a imagem do site que se está visualizando. Podem ser estáticas ou dinâmicas. Não exigem interação do usuário e, ao contrário dos banners, não são fixos na página que se está visualizando.

-Imagens dinâmicas São espaços publicitários produzidos através de imagens incorporadas à própria página. As imagens reagem de acordo com a movimentação da página e podem tanto servir como espaço publicitário como para mensagens de ajuda ao usuário. Diferem do Banner porque não são fixas na página da Internet.

-E-mails ou Electronic Mails São mensagens eletrônicas destinadas a caixas postais virtuais particulares. Modalidade de propaganda considerada ativa, posto que não há intervenção do usuário no processo.

-Sites ou Sítios [15] Páginas eletrônicas da Internet.

Por óbvio, o rol acima não esgota as vias existente para o Marketing na Internet, contudo os meios listados são os mais populares de publicidade e propaganda cibernética. Qualquer destas modalidades apresentadas, quando responsavelmente utilizadas, são lícitas e amplamente utilizada na Internet.

Dentre as categorias apresentadas, o correio eletrônico é a via mais eficiente para se alcançar um maior número de usuários da Internet, posto que além das pessoas que efetivamente acessam os conteúdos dos sites da Internet, há também um maior número de pessoas que acessam a grande rede apenas para o envio e recebimento de mensagens eletrônicas.

O envio de correio-eletrônico é um meio de publicidade ativa, que independe de ação do público-alvo. As home-pages, banners e pop-ups, via de regra, são um meio publicitário passivo, pois dependem da ação voluntária do interessado.

Pelas facilidades apresentadas o envio de e-mails, ou eletronic mails [16], é um poderoso veículo de comunicação, que em sua forma degenerada – o spam - acaba sendo uma porta virtual para uma gama imensurável de lixo eletrônico de toda a natureza, inclusive ilícita.

O envio de correspondência eletrônica não autorizada atinge a todos os possuidores de caixa postal eletrônica, tal o descontrole sobre tal prática que ainda não é cercada de regulamentação legal ou cominação de sanção, o que vem confrontando direito individuais já protegidos em nossa Constituição Federal.

1.3.A PROPAGANDA ELEITORAL NA INTERNET

A propaganda eleitoral na Internet pode ser desenvolvida em qualquer das espécies licitas existentes para esta modalidade, desde que respeitado o período designado para a mesma, que tem como termo inicial o dia 06 de Julho do ano eleitoral (Lei nº 9.504/97, art. 36, caput).até a data das eleições. Este prazo é ordinário e rege a propaganda eleitoral em qualquer modalidade.

A regulamentação da propaganda eleitoral é feita pelo Tribunal Superior Eleitoral, a cada novo pleito, por meio de resoluções.

A Resolução 21.610/2004 do TSE é a norma que dispõe sobre a propaganda eleitoral e as condutas vedadas aos agentes públicos em campanha eleitoral, nas eleições municipais de 2004, sendo, portanto, a que regulará a propaganda pleito eleitoral do ano corrente.

As resoluções do TSE que regularam o pleito de 1998 foram as primeiras a abordar a questão da mídia eleitoral por intermédio da Internet. A Res. 20.106/1998, em seu artigo 13 §3 ampliou a restrição de propaganda antes do período eleitoral aos sítios mantidos pelas empresas de comunicação social na Internet e demais redes destinadas à prestação de serviços de telecomunicações de valor adicionado (Lei nº 9.504/97, art. 45, § 3º).

A única modalidade de propaganda eleitoral que encontra limites expressos na legislação eleitoral atual é a manutenção de sites dos candidatos, que é regulamentada também a cada pleito que se sucede.

Segundo a nova Resolução os candidatos poderão manter site na Internet com a terminação ".can.br", como mecanismo de propaganda eleitoral. O endereço eletrônico a ser utilizado pelos candidatos deverá seguir o modelo: . O registro do domínio será válido até o final do primeiro turno, salvo os pertinentes a candidatos que estejam concorrendo em segundo turno, os quais serão cancelados após essa votação. Esta restrição temporal não se aplica à manutenção pessoal ou partidária de página na Internet, desde que nela não haja pedido de votos, menção ao número do candidato ou ao de seu partido ou qualquer outra referência à eleição. (Art. 3º § 1º da Res. 21.610/2004).

Este entendimento corrobora a jurisprudência supra transcrita, para a qual o abuso a este direito de manutenção de página pessoal ou partidária configuraria mera promoção pessoal, o que implicaria em possível abuso de poder econômico mas não propaganda eleitoral extemporânea.

Feitas estas considerações, partindo da divisão apresentada de modalidades de propaganda através da Internet, que restam, no mínimo, outras quatro formas de propaganda eleitoral passíveis de serem realizadas com o uso desta mídia, com a facilidade de serem tacitamente aceitas pela legislação eleitoral posto que não vetadas. A única ressalva, então, em relação à propaganda lícita através destes canais, seria a limitação temporal, que abrange a todo o tipo de propaganda indistintamente.

Diante desta lacuna legal, dos já alardeados baixos custos para o anunciante e das facilidades técnicas, os candidatos a cargos públicos eletivos bem como os profissionais do marketing que profissionalizaram as campanhas vêm cada vez mais desenvolvendo a propaganda na mídia digital.

Alguns de forma invasiva e ilegal por meio de spam e outros de formas lícitas. A título de demonstração do crescimento deste mercado podemos citar o interesse do provedor de e-mails Yahoo [17] que encomendou uma pesquisa de aceitação entre os usuários da Internet de propaganda eleitoral no correio eletrônico e diante de um nível de aceitação em torno de 40% (quarenta por cento) anunciou que está avaliando como utilizar e oferecer ao mercado ações sobre a base de endereços cadastrados para então tornar comercial este canal.

É imperioso concluir, então, que uma modalidade de propaganda eleitoral que progride geometricamente necessita de uma regulamentação mais abrangente, de maneira a tornar a utilização da Internet para fins eleitoreiros democrática, moral e lícita.


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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

MIRANDA, Eduardo Barbosa de. A propaganda eleitoral na internet por intermédio da prática de envio de correspondência eletrônica não autorizada. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 14, n. 2198, 8 jul. 2009. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/13114>. Acesso em: 22 jun. 2018.

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