Sumário: 1 Introdução; 2 Breve Histórico; 3 Objeto; 4 Legitimados 5 Procedimento; 6 Medida Cautelar; 7 Decisão de Mérito; 8 Conclusão; 9 Referências Bibliográficas
1- INTRODUÇÃO
Após pouco mais de quatro anos da promulgação da Constituição, a Emenda nº 3, de 17 de março de 1993, introduziu a Ação Declaratória de Constitucionalidade no sistema jurídico nacional, ao inserir o parágrafo 4º junto ao artigo 103 da Carta Magna.
O escopo maior do novel instituto, conforme delineado na Exposição de Motivos da Proposta de Emenda Constitucional nº 130, de 1992, é a obtenção de declaração de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, em virtude da existência de relevantes controvérsias sobre a sua legitimidade constitucional.
Em termos práticos, compete ao legitimado ativo provocar o Supremo Tribunal Federal com o objetivo de obter uma decisão judicial declaratória no sentido da constitucionalidade de determinada lei ou ato normativo.
Com a instituição da ADC visou o constituinte reformador afastar qualquer dúvida sobre a constitucionalidade de determinada lei ou ato normativo que esteja sendo objeto de grande controvérsia entre os juízes e demais tribunais, uma vez que, julgada a questão perante o Pretório Excelso, o Poder Judiciário e a Administração Pública direta e indireta, nos âmbitos federal, estadual e municipal estarão vinculados ao julgamento.
2- BREVE HISTÓRICO
A introdução deste instituto em sede constitucional se deve em grande parte aos estudos realizados pelo jurista Ives Gandra da Silva Martins e do atual Ministro do Pretório Excelso, Gilmar Ferreira Mendes.
Trata-se de mecanismo até então inexistente no direito brasileiro. Entretanto, é importante deixar expresso que doutrina abalizada entendia que o art.174, § 1º do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, na redação de 1970, já previa uma modalidade de pedido de declaração de constitucionalidade, quando o Procurador-Geral da República, provocado por autoridade ou por terceiro, emitia parecer contrário se entendesse pela improcedência da representação de inconstitucionalidade. Porém, vale registrar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da representação nº 1349 [01], considerou inadmissível hipótese de representação do chefe do Ministério Público pugnando pela constitucionalidade da norma, uma vez que a hipótese prevista no RISTF previa apenas a declaração de inconstitucionalidade.
A par da expansão do controle de constitucionalidade promovido pela Constituição de 1988, a Emenda Constitucional nº 3/93 introduziu a Ação Declaratória de Constitucionalidade que ficou assim justificado na proposta de Emenda Constitucional nº 130, de 1992:
"Um dos aspectos que mais têm preocupado o país, pelo prisma da nova ordem constitucional, é a valorização dos juizados de 1ª instância – louvável conquista da cidadania – sem a contrapartida de um instrumento processual de uniformização célere, omissão incompreensível do constituinte na conformação do controle difuso e concentrado de constitucionalidade.
A força outorgada aos juízes de 1ª instância, sem um instrumental adequado de ação para os Tribunais Superiores, subverte a hierarquia necessária – e mais do que isto – a tranqüilidade para a preservação da ordem jurídica, pois qualquer decisão constitucional de maior relevância pode ser decidida de forma satisfativa, desde que o Tribunal imediatamente superior não suspenda a eficácia de decisões que garantam benefícios ou direitos.
Podendo um juiz de 1ª instância, na hipótese aventada, ofertar satisfação definitiva do direito pleiteado e não podendo um Ministro de Tribunal superior agir se não quando, na tramitação procedimental, as questões forem-lhe submetidas, não é desavisado dizer que hoje um juiz de 1ª instância, mormente na Justiça Federal, em determinadas circunstâncias, é mais forte que um Ministro do S.T.J. ou S.T.F., que só pode julgar os grandes temas, em ações diretas de inconstitucionalidade, ou nos processos em grau de recurso. Por outro lado, a avocatória, objeto de emenda do Governo, está marcada pelo estigma do regime totalitário e é utilizada para suspender "decisões jurídicas", à luz de "argumentos políticos", como os de grave lesão à ordem pública, econômica ou financeira.
Entre as vantagens do presente projeto sobre aquele que pretende reintroduzir a avocatória, militam:
a)competência do STF será originária e não decorrencial;
b)os motivos para sua proposição serão "jurídicos" e não meramente "políticos";
c)não haverá interferência direta nas decisões de 1ª instância suspendendo sua eficácia sem fundamentos jurídicos, mas decisão definitiva sobre a questão suscitada
d)em questões polêmicas, a uniformização far-se-á com rapidez, ofertando-se ao cidadão e ao Estado uma interpretação definitiva.
Quanto ao efeito vinculante das decisões de tribunais superiores sobre os atos de instâncias inferiores, o fato não é novidade. Nelson de Souza Sampaio, por exemplo, ‘apresenta-nos uma boa resenha da tendência para o precedente judicial vinculante’ ("Supremo Tribunal Federal e a Nova Fisionomia do Judiciário’, in RDP – 75).
(...)
É de Kelsen o esclarecimento de que a função criadora do direito dos tribunais, que existem em todas as circunstâncias, surge com particular evidência, quando um tribunal recebe competência por produzir também normas gerais por meio de decisões com força de precedentes. Conferir a tal decisão caráter de precedente é tão-só um alargamento coerente da função criadora de direito nos tribunais. Se aos tribunais é conferido o poder de criar não só normas individuais mas também normas jurídicas gerais; eles estarão em concorrência com o órgão legislativo instituído pela Constituição e isso significará uma descentralização da função legislativa ("Teoria Pura do Direito, 2ªed. Armênio Amado, Coimbra, 1962, 2º vol., pp. 115/116).
(...)
O traço vinculante dos precedentes dos tribunais superiores para a futura atuação das demais cortes de justiça é conhecido como o stare decisis, cuja expressão completa é stare decisis et non quieta movere: ficar com o que foi decidido e não mover o que está em repouso (cf. Nelson Samapaio, op. cit.).
(...)
Além de conferir eficácia erga omnes às decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle de constitucionalidade, a presente proposta de emenda constitucional introduz no Direito brasileiro o conceito de efeito vinculante em relação aos órgãos e agentes públicos. Trata-se de instituto jurídico desenvolvido no Direito processual alemão, que tem por objetivo outorgar maior eficácia às decisões proferidas por aquela Corte Constitucional, assegurando força vinculante não apenas à parte dispositiva da decisão, mas também aos chamados fundamentos ou motivos determinantes (tragende Grunde).
Estas propostas não só reforçam o papel do Supremo Tribunal Federal, como guardião da Carta Magna, mas também contribuem para a celeridade e economia processuais na medida em que, com a decisão de um determinado caso e mediante a aplicação da eficácia erga omnes e do efeito vinculante propiciam solverem-se todas as questões semelhantes ou idênticas."
Vale relembrar que, ao tempo da elaboração da proposta da emenda constitucional nº 03, o país enfrentava uma série de decisões desencontradas na 1ª e 2ª instâncias, muitas destas, objeto de questões relativamente simples, porém acobertadas por ponto de vistas divergentes.
À época justificavam-se as disparidades, pela importância do princípio do juiz natural para tentar convencer os jurisdicionados de que aquilo era realmente válido e importante para o Estado Democrático de Direito.
Porém, era crescente o estado de insatisfação da sociedade com os operadores do direito, sobretudo com o Poder Judiciário, razão pela qual o legislador entendeu por bem instituir a ação declaratória de constitucionalidade.
Nesta esteira, o seu primeiro desafio foi o de declarar a sua própria constitucionalidade. O Ministro Moreira Alves, ao apreciar a ADECON nº 01, relativa à declaração de conformidade da Lei Complementar nº 70/91, que instituiu a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) com a Constituição da República, devido às controvérsias surgidas quanto a constitucionalidade da Emenda nº 03/93, suscitou questão de ordem relativa à validade da sua inserção no ordenamento jurídico.
Desta feita, após interessante debate promovido pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal, entenderam, por maioria de votos, pela constitucionalidade da Emenda nº 03/91, instituidora da ADECON.
O Ministro Marco Aurélio, único voto vencido, ressaltou que a ação, da forma criada, supera os efeitos da avocatória – instituída durante a vigência da Carta de 1969 -, o que faria violar, ainda, o princípio do devido processo legal, em virtude dos efeitos vinculantes da decisão.
Todavia, prevaleceu o entendimento de constitucionalidade da nova redação dada ao até então artigo 102 da Carta Magna, em virtude da segurança jurídica conferida pela decisão do Pretório Excelso em sede de controle concentrado de constitucionalidade, evitando assim, decisões contraditórias sem afetar, portanto, qualquer garantia ou direito fundamental do cidadão, eis que se trata de processo de índole objetiva.
"É preciso concordar com a posição da Alta Corte. A instituição da ação direta de constitucionalidade não ofende as cláusulas pétreas (art. 60 § 4º) previstas na Constituição. É que a EC/3 não criou medida tendente a abolir o princípio da separação de poderes e os direitos ou garantias do devido processo legal, do contraditório, do juiz natural, da inafastabilidade da apreciação judicial, da dupla instância de julgamento etc (Advirta-se que o disposto no art. 60 § 4º, da CF não impede a modificação das "cláusulas pétreas". Proíbe, apenas, as alterações tendentes a aboli-las). Apenas aperfeiçoou o nosso sistema de fiscalização abstrata de constitucionalidade dos atos normativos do Poder Público" (voto do Ministro Moreira Alves no voto condutor da ADC 1/93).
Decidiu, ainda, o Tribunal adotar, para a referida Ação Declaratória de Constitucionalidade, por maioria de votos, até lei específica que o discipline, o procedimento estabelecido no voto do Ministro Relator.
3- OBJETO
A Ação Declaratória de Constitucionalidade tem como peculiaridade a circunstância de apreciar e julgar leis ou atos normativos exclusivamente federais. Tal previsão vem expressa no artigo 102, inciso I, alínea da Constituição, in verbis:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;
Por outro lado, no que toca aos demais requisitos - quais sejam: ser o direito pós-constitucional; possuir a norma generalidade, impessoalidade e abstração; estar a norma vigente no momento da apreciação da ação; relação direta com a Constituição - a ação declaratória guarda semelhança com a ação direta de inconstitucionalidade.
O primeiro deles – direito pós constitucional – consiste em que a Ação Declaratória de Constitucionalidade deve somente se ater às normas editadas sob a égide da Constituição de 1988.
Vale lembrar que o Pretório Excelso não admite a impugnação de direito editado sob a égide de Constituições pretéritas, conforme se observa no seu informativo 358 [02]:
Ressaltou-se, também, o que consignado na ADPF 33 MC/PA (DJU de 6.8.2004), por seu relator, Min. Gilmar Mendes, quanto ao caráter acentuadamente objetivo da ADPF e a necessidade de o juízo da subsidiariedade ter em vista os demais processos objetivos já consolidados no sistema constitucional — a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade. Assim, incabíveis estas, como no caso de controle de legitimidade do direito pré-constitucional, possível a utilização daquela.
Prosseguindo-se na análise dos requisitos para a declaração de constitucionalidade, chega-se à obrigatoriedade da norma possuir generalidade, abstração e impessoalidade.
Encontram-se impedidas de serem examinadas via ADC as normas de efeitos concretos, isto é, aquelas que possuem destinatário determinado, na medida que são desprovidas de abstração e impessoalidade. Estas leis são meramente formais, pois embora tenham sido elaboradas por meio de um processo legislativo, guardam conteúdo de verdadeiro ato administrativo, eis que são de efeitos concretos e individuais, descabendo, destarte, a sua aferição de constitucionalidade via ADECON [03].
"A portaria, conquanto seja ato de natureza administrativa, pode ser objeto de ação direta se, como no caso, vem a estabelecer prescrição em caráter genérico e abstrato."
E mais:
"(...) na jurisprudência do STF, só se consideram objeto idôneo do controle abstrato de constitucionalidade os atos normativos dotados de generalidade, o que exclui os que, malgrado sua forma de lei, veiculam atos de efeito concreto, como sucede com as normas individuais de autorização que conformam originalmente o orçamento da despesa ou viabilizam sua alteração no curso do exercício. [04]"
O terceiro requisito para a admissão do controle de constitucionalidade aqui estudado é estar a norma vigente no momento da apreciação da ação.
"O Direito Constitucional positivo brasileiro, ao longo de sua evolução histórica, jamais autorizou – como a nova Constituição promulgada em 1988 também não o admite – o sistema de controle jurisdicional preventivo de constitucionalidade, em abstrato. Inexiste, desse modo, em nosso sistema jurídico, a possibilidade de fiscalização abstrata preventiva da legitimidade constitucional de meras proposições normativas pelo Supremo Tribunal Federal [05]".
Além de rechaçar a ação declaratória de meras proposições normativas, a nossa Corte Maior não admite que se discuta a pertinência constitucional de leis ou atos normativos federais revogados, que não tenham vigência ao tempo da apreciação da ação.
Destarte, com o escopo de se conferir plena viabilidade à ADC, mister que a lei ou ato normativo federal tenha passado por todo o processo legislativo e continue em pleno vigor ao momento do julgamento da ação.
O último requisito aqui apontado, a relação direta com a Constituição, determina que a ADECON não é pertinente quando, para a aferição de constitucionalidade da norma o julgador tiver que analisá-la indiretamente. Ou seja, não se julga a relação de adequação da espécie normativa com a Constituição, quando se tratar de mero ato regulamentar.
Por exemplo, um decreto expedido pelo Presidente da República para regulamentar uma lei não pode ser objeto da ADC. Além disso, caso seja preciso para apreciar a constitucionalidade da norma a sua aferição com outras normas infraconstitucionais, inviável será o ajuizamento da ação.
"É incabível a ação direta de inconstitucionalidade - diga-se também ação declaratória, pois, consoante declaração do Ministro Gilmar Mendes, a ADC é uma ADIN de sinal trocado - quando destinada a examinar atos normativos de natureza secundária que não regulem diretamente dispositivos constitucionais, mas sim normas legais. Violação indireta que não autoriza a aferição abstrata de conformação constitucional. [06]"
4- LEGITIMADOS
Anteriormente à promulgação da Emenda Constitucional nº 45, de 2.004, o rol de legitimados para a propositura da Ação Declaratória de Constitucionalidade se resumia ao Presidente da República, à Mesa da Câmara dos Deputados, à Mesa do Senado Federal e ao Procurador-Geral da República.
Porém, ao impor nova redação ao artigo 103 da Constituição, a Reforma do Judiciário, acrescentou como legitimados: a Mesa da Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; o Governador de Estado ou do Distrito Federal; o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; partido político com representação no Congresso Nacional e a confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. Ressalte-se, os mesmos da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade.
Ao contrário da previsão do artigo 6º do CPC, que dispõe sobre o legítimo interesse da parte na propositura de qualquer ação, a ADC não exige que os seus legitimados tenham interesse próprio, pois atuam estritamente na defesa da ordem jurídica.
Neste sentido, vale citar voto do Ministro Gilmar Mendes nos autos da ADI nº 2.982-ED:
"Natureza objetiva dos processos de controle abstrato de normas. Não identificação de réus ou de partes contrárias. Os eventuais requerentes atuam no interesse da preservação da segurança jurídica e não na defesa de um interesse próprio [07]."
5- PROCEDIMENTO
O procedimento da Ação Declaratória de Constitucionalidade foi delineado, inicialmente, pelo STF no julgamento da ADC 1/DF. Entretanto, em 1999, a Lei 9868 passou a regê-lo, prevendo também quanto ao rito da ação direta de inconstitucionalidade, em consonância com o procedimento estabelecido pela Excelsa Corte.
O artigo 13 da citada Lei descreve como legitimados ativos o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados e o Procurador Geral da República.
Contudo, consoante acima assinalado, coube à Emenda Constitucional nº 45/04 ampliar o elenco dos legitimados para nele incluir os mesmos da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade.
Cabe à estes, portanto, provocar o início da Ação de Constitucionalidade a ter seguimento perante o Supremo Tribunal Federal.
Segundo o teor do artigo 14 da lei de regência, a petição inicial da Ação Declaratória de Constitucionalidade deve indicar o dispositivo da lei ou do ato normativo questionado, a causa de pedir e o pedido, com demonstração da existência de controvérsia judicial relevante em torno da aplicação da norma.
Quanto a necessidade de comprovação da controvérsia judicial relevante, merece destaque a análise de decisão do STF, nos autos da ADC número 15:
"A Associação Autora ajuíza, como acima mencionado, Ação Declaratória de Constitucionalidade, nela pleiteando que o Supremo Tribunal adote ‘posicionamento jurídico a respeito de ser ou não constitucional a promoção/ascensão funcional dentro da Carreira Policial Federal, onde as classes de agente, escrivão, papiloscopistas e peritos possam progredir para a classe de Delegado de Polícia Federal, existindo no órgão carreira única, conforme diz a Constituição Federal em seu artigo 144’ (fl. 5). De logo se conclui que o pedido não pode sequer ser apreciado na via eleita pela digna entidade Autora. A Lei n. 9.868/99 estabelece, em seu art. 14, que a petição inicial da ação declaratória de constitucionalidade indicará ‘III — a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória.’ Esta comprovação é imprescindível pois constitui elemento fundamental para que a ação possa ser recebida e conhecida. Sem ela a petição é inepta, por carecer de elemento essencial legalmente exigido. O Supremo Tribunal Federal decidiu, na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 1, que a comprovação da existência de dissídio judicial relevante é requisito imprescindível para o conhecimento da ação(...) [08](destacou-se)
Por seu turno, a petição inicial, apresentada em duas vias, deve ser acompanhada do instrumento de procuração outorgada ao advogado, se subscrita por este, além de cópia da lei ou ato normativo e da documentação necessária à comprovação do pedido.
Inepta a petição inicial, por motivo de ausência de fundamentação ou por improcedência manifesta, o Relator poderá indeferi-la liminarmente. Dessa decisão cabe recurso de agravo ao Pleno do Supremo Tribunal Federal.
Já os artigos 16 e 18 da supracitada lei prescrevem que não se admite desistência da Ação Declaratória de Constitucionalidade, em razão do interesse público consubstanciado na indisponibilidade do objeto tutelado, tampouco intervenção de terceiros no processo.
Neste sentido, veja o art. 169, § 1º, do RISTF: "Proposta a representação, não se admitirá desistência, ainda que ao final o Procurador-Geral se manifeste pela sua improcedência".
Segundo o Supremo Tribunal Federal, em voto da relatoria do Ministro Menezes Direito:
"Embora se trate de processo objetivo, aberto à participação dos amici curiae, como forma de legitimação e pluralização do debate constitucional, não há previsão legal de retirada de autos por quem não integra, sob qualquer condição, a relação processual. E tal direito, ao contrário do que pretende o peticionário, não pode ser diretamente extraído do direito de petição previsto na Constituição [09].
Instruído o feito, será aberta vista ao Procurador-Geral da República que deverá apresentar a sua manifestação no prazo de quinze dias e, ato contínuo, o Relator da ação lançará relatório, com cópia a todos os Ministros, pedindo, em seguida, dias para o julgamento.
Vale ressaltar, por oportuno, que o artigo 172 do RISTF prevê a hipótese de se dispensar a prévia oitiva do Procurador-Geral da República em caso de urgência.
Em razão do princípio democrático que rege a Ação Declaratória de Constitucionalidade os §§ do artigo 20 da Lei 9.868/99 estabelece que o Relator poderá requisitar informações adicionais, designar perito, solicitar informações dos Tribunais pátrios acerca da interpretação da lei ou fixar data para audiência pública; todas em no prazo de trinta dias, com o objetivo de obter informações relevantes que esclareça o julgamento da matéria.
