Sob a coordenação científica dos eminentes Ministros do Superior Tribunal de Justiça, Humberto Gomes de Barros e Hélio Mosimann, realizou-se, no período de 9 a 11 de novembro de 2000, no Hotel Sibara, localizado no Balneário Camboriú SC, um concorrido Fórum de Debate sobre a Modernização do Direito, com o patrocínio do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal e da Associação dos Magistrados Catarinenses, em busca de propostas concretas para alteração do ordenamento jurídico em vigor, no que se apresente como empeço ao pleno acesso à Justiça.
Nesse contexto de uma temática jurídica inovadora, para viabilizar, concretamente, a Justiça humana de um novo milênio, a dupla de professores Leon Szklarowsky e Souza Prudente, apresentamos, no aplaudido evento, a proposta revolucionária de uma cobrança administrativa do crédito da Fazenda Pública.
A minuta do anteprojeto de uma nova lei de execução fiscal, que resultara da reflexão pensada para um projeto de tese de doutorado de minha autoria, recepciona e absorve, em seu conteúdo sistêmico, a idéia pioneira e fulcral do professor Leon Szklarowsky sobre a penhora administrativa, no processo de execução do crédito da Fazenda Pública.
Formada essa oportuna parceria de dois profissionais, com longa experiência no trato da execução fiscal, passamos a explicar o conteúdo e o alcance das normas integrativas da minuta do possível anteprojeto de uma nova lei de execução fiscal, se assim o permitir a resultante do amplo debate que sobre o tema ora propomos à inteligência jurídica do país.
Partindo-se da garantia fundamental de que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito" (CF, art. 5º, XXXV) afigura-se inafastável a convicção de que a atividade de resolver conflitos e decidir controvérsias é um dos fins primários do Estado moderno, pois os indivíduos, aos quais já não se permite fazer justiça pelas próprias mãos, investiram-se, na ordem jurídica, do direito de ação e de exigir do Estado o dever correlato da Jurisdição.
A tutela jurisdicional do Estado, contudo, na dimensão de uma nova era de proteção dos direitos da cidadania, dispensa o Juiz da tarefa estressante de mero "Cobrador do Fisco", ante o reclamo popular de tê-lo por inteiro como um hábil solucionador de lides.
Com esse enfoque constitucional, a cobrança administrativa do crédito da Fazenda Pública não afasta a possibilidade dos embargos do executado, em juízo, onde poderá ser exercitada sua ampla defesa (CF, art. 5º, LV), sem o sacrifício prévio de seus bens para a instrumentalidade do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV), salvo quando se revelem os atentados da litigância de má-fé, autorizativos do arresto imediato.
Na minuta do anteprojeto em comento, contempla-se, no art. 1º, a norma abrangente da execução administrativa do crédito da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de suas respectivas autarquias e fundações públicas, aplicando-se, subsidiariamente, as normas e princípios consagrados, no Código de Processo Civil, em ritmo de atualização.
Ainda que se realize na esfera administrativa, a execução do crédito da Fazenda Pública não prescinde da aplicação dos princípios informativos do Direito público e especialmente do direito processual civil, tais como os da legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e eficiência (CF, art. 37, caput) dos atos administrativos em conexão com os princípios da boa-fé e da lealdade processual, do interesse dominante do credor, da economia processual, da responsabilidade patrimonial do devedor, da menor onerosidade da execução, do amplo contraditório e da preclusão, dentre outros, garantidos constitucionalmente pelo devido processo legal.
No dispositivo em foco, incluem-se as fundações públicas, como espécies do gênero autarquia, com personalidade jurídica própria e competência para criar e executar o seu título de crédito fiscal, a exemplo das demais entidades contempladas no artigo 1º do aludido anteprojeto, integrando o conceito de Fazenda Pública.
Aboliu-se do texto da proposta em referência a expressão hermafrodita "Dívida Ativa" da Fazenda Pública, por considerarmos que toda dívida há de ser contabilizada na coluna do "passivo" e nunca na do "ativo", como assim dispôs a megalomania autoritária dos textos legais em vigor (Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, art. 39, § 2º; Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, art. 201, caput, e Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, art. 2º, caput).
Nos termos da equivocada Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, que, originariamente, criou a dubiedade do hemafroditismo conceitual da expressão "Dívida Ativa", os créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não-tributária, serão escriturados como receita do exercício em que forem arrecadados, nas respectivas rubricas orçamentárias e serão exigíveis pelo transcurso do prazo para pagamento, bem como serão inscritos, na forma da legislação própria, como Dívida Ativa, em registro próprio, após ser apurada a sua liquidez e certeza e a respectiva receita será escriturada a esse título (art. 39 e respectivo parágrafo 1º).
Na definição mal inventada da referida Lei, "Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e Dívida Ativa Não-Tributária são os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multas de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, aluguéis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de sub-rogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais" (art. 39, § 2º).
O texto legal em referência já está ultrapassado, ao considerar, na época de sua edição, os empréstimos compulsórios e as contribuições estabelecidas em lei, como sendo créditos da Fazenda Pública de natureza não tributária, no que já contraria a sua definição de natureza tributária, conforme disposições do Sistema Tributário Nacional, nos termos da Constituição em vigor (CF, arts. 148, 149 e 195, §§ 4º e 6º).
De resto, se na fala equivocada da malsinada lei nº 4.320/64, Dívida Ativa Tributária ou não tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, a minuta do anteprojeto em comento optou pela expressão inteligível do Crédito Fiscal ou Crédito da Fazenda Pública, na dimensão legal antevista, para cuidar da execução administrativa desse crédito legalmente privilegiado, no perfil moderno de uma nova execução fiscal, abolindo-se o hemafroditismo conceitual da Dívida Ativa.
LEGITIMAÇÃO PASSIVA NA EXECUÇÃO ADMINISTRATIVO-FISCAL
O artigo 7º da minuta do anteprojeto da nova lei de execução fiscal cuida da legitimação passiva para esse tipo de execução, com ligeira alteração do texto da Lei nº 6.830/80, em vigor.
Dispõe o texto do anteprojeto em referência que a execução fiscal poderá ser promovida contra o devedor, reconhecida como tal no título executivo, o fiador, o espólio, a massa, o responsável, nos termos da lei, por dívidas tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado e os sucessores a qualquer título.
Determina, ainda, o referido dispositivo, que a execução fiscal contra pessoa jurídica de direito público observará o disposto nos artigos 730 e 731 do Código de Processo Civil (art. 7º, § 1º). Neste caso, quando a Fazenda pública credora executar, administrativamente, a Fazenda pública devedora, esta deverá ser citada para embargar a execução, no prazo de 10 (dez) dias (CPC, art. 730, caput), perante o Juízo competente, onde funciona a Procuradoria processante (art. 18 do anteprojeto). Se não houver embargos ou se estes forem rejeitados, o juiz requisitará o pagamento por intermédio do presidente do tribunal competente, observando-se a ordem de apresentação do precatório e a conta do respectivo crédito (CPC, art. 730, I e II).
Se a entidade credora for preterida no seu direito de preferência, o presidente do tribunal, que expediu a ordem, poderá, depois de ouvido o chefe do Ministério Público, ordenar o seqüestro da quantia necessária para satisfazer o débito (CPC, art. 731).
O síndico, o comissário, o liquidante, o inventariante e o administrador, nos casos de falência, concordata, liquidação, inventário, insolvência ou concurso de credores, se, antes de garantidos os créditos da Fazenda Pública, alienarem ou derem em garantia quaisquer dos bens administrados, respondem, solidariamente pelo valor desses bens (art. 7º, § 2º do anteprojeto).
O Código Tributário Nacional cuida, apenas, da solidariedade passiva, estabelecendo que são solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal e as pessoas expressamente designadas por lei (CTN, art. 124, I e II), como no caso em foco.
A solidariedade prevista no CTN não comporta benefício de ordem (art. 124, parágrafo único) e seus efeitos são os seguintes: o pagamento efetuado por um dos obrigados aproveita aos demais; a isenção ou remissão de crédito exonera todos os obrigados, salvo se outorgada pessoalmente a um deles, subsistindo, nesse caso, a solidariedade quanto aos demais pelo saldo e a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados favorece ou prejudica aos demais (art. 125, I, II e III).
A minuta do anteprojeto dispõe, ainda, que ao crédito da Fazenda Pública, de qualquer natureza, aplicam-se as normas relativas à responsabilidade prevista na legislação tributária, civil e comercial (art. 7º, § 3º).
O Código Tributário Nacional, por sua vez, determina que, nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem, solidariamente com este, nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis, os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores; os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados; os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes, o inventariante pelos tributos devidos pelo espólio, o síndico e o comissário pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário; os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício e os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas (art. 134, I a VII).
O benefício de ordem, contudo, foi restaurado pela norma do parágrafo 4º do artigo 7º do anteprojeto em referência, ao dispor que os responsáveis, inclusive as pessoas indicadas no parágrafo 2º do mencionado artigo, poderão nomear bens livres e desembaraçados do devedor, tantos quantos bastem para pagar a dívida. Os bens dos responsáveis ficarão, porém, sujeitos à execução, se os do devedor forem insuficientes à satisfação da dívida.
Afirmando o princípio da responsabilidade patrimonial do devedor, na determinação de que o devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, respeitando-se as restrições estabelecidas em lei (art. 591), o nosso Código de Processo Civil cuida do benefício de ordem dos sócios e fiadores. Estabelece, assim, que o fiador, quando executado, poderá nomear à penhora bens livres e desembargados do devedor. Os bens do fiador ficarão, porém, sujeitos à execução, se os do devedor forem insuficientes à satisfação do direito do credor (art. 595, caput). E determina, também, que os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade senão nos casos previstos em lei; o sócio, demandado pelo pagamento da dívida, tem direito a exigir que sejam primeiro executados os bens da sociedade. Cumpre ao sócio, que alegar o benefício deste artigo, nomear bens da sociedade, sitos na mesma comarca, livres e desembargados, quantos bastem para pagar o débito (art. 596, § 1º). O fiador ou o sócio, que pagar a dívida, poderá executar o afiançado ou a sociedade nos autos do mesmo processo (arts. 595, parágrafo único e 596, § 2º).
Registre-se, por outro lado, que o espólio responde pelas dívidas do falecido; mas, feita a partilha, cada herdeiro responde por elas na proporção da parte que na herança lhe coube (CPC, art. 597).
O CTN, a seu turno, ao cuidar da responsabilidade de terceiros, diz que são pessoalmente responsáveis, pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infrações de lei, contrato social ou estatutos, as pessoas sujeitas à solidariedade passiva do art. 134, os mandatários, prepostos e empregados e os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado (art. 135, I, II e III).
As preferências do crédito tributário, que resultam das letras dos artigos 186 a 192 do CTN aplicam-se ao crédito da Fazenda Pública de natureza não tributária (art. 7º, § 5º, do anteprojeto em comento).
Por último, presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública por crédito tributário ou não tributário regularmente inscrito, em fase de execução, não se aplicando tal norma na hipótese de terem sido reservados pelo devedor bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida em execução (art. 7º, §§ 6º e 7º do anteprojeto em referência).
A legitimação passiva na execução administrativo-fiscal, que, ora se propõe, dimensiona-se, assim, nos parâmetros sistêmico-normativos do Código de Processo Civil e do Código Tributário Nacional em vigor, para a rápida solução do crédito da Fazenda Pública, sem sobrecarregar o Poder Judiciário.
O CRÉDITO DA FAZENDA PÚBLICA NA EXECUÇÃO ADMINISTRATIVO-FISCAL
Partindo da abrangência da expressão "Fazenda Pública", como está contida nas letras do artigo 209 do Código Tributário Nacional, a minuta de anteprojeto da nova lei de execução fiscal, que propomos e defendemos, atualiza o conteúdo material daquela expressão, para, assim, considerá-la "Fazenda Pública" da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e de suas Autarquias e Fundações Públicas.
A minuta do texto vocacionado à aprovação congressual da lei, que regule a execução administrativa do crédito da Fazenda Pública, não se desgarra do princípio constitucional da reserva absoluta de Lei Complementar para cuidar de obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários (CF, art. 146, III, b).
Se o nosso Código Tributário Nacional, ainda que formalmente seja regulado por lei ordinária (Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966) possui inegável conteúdo material de Lei Complementar, para as finalidades previstas no aludido artigo 146, da Constituição Federal, a matéria relativa ao crédito tributário, de que trata a lei de execução fiscal em vigor (Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980), ou qualquer outra lei ordinária que venha a cuidar dessa matéria, haverá de atrelar-se às disposições vinculantes do referido CTN, respeitando-se a competência da União para estabelecer normas gerais sobre o crédito tributário da Fazenda Pública.
Nesse contexto, o esboço do anteprojeto de uma nova lei de execução fiscal, expurgado o formalismo hermafrodita da expressão "Dívida Ativa", mantém-se fiel ao texto do Código Tributário Nacional, no que tange à disciplina material do crédito tributário, copiada, a rigor, no particular, pelo tecido da lei nº 6.830/80, inclusive na dimensão normativa das garantias e privilégios do mencionado crédito.
De outra banda, os aspectos formais, que extrapolam os limites materiais desse crédito, a viabilizar a defesa do contribuinte, na instrumentalidade plena do devido processo legal (CF, art. 5º, incisos LIV e LV), não se adstringem às comportas da Lei Complementar em referência, mas se incorporam à admissibilidade de todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada e efetiva tutela jurisdicional do executado e da própria Fazenda Pública, com observância das normas do Código de Processo Civil e da legislação processual em vigor.
Com essa baliza exegética, o texto minutado dispõe, sem novidades, que qualquer valor, cuja cobrança seja atribuída por lei às entidades de que trata o artigo 1º, será considerado crédito da Fazenda Pública e que esse crédito, compreendendo o tributário e o não tributário, abrange atualização monetária, juros, multa de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato (art. 2º, § 1º).
Nas letras do mesmo texto, a inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelas Procuradorias Fiscais, após a apuração da liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição para todos os efeitos de direito, por 180 (cento e oitenta) dias ou até a instauração da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo (art. 2º, § 2º).
Destaca-se que o crédito da União será inscrito e executado na Procuradoria da Fazenda Nacional (art. 2º, § 3º), estabelecendo-se que o Termo da Inscrição do Crédito Fiscal deverá conter: I o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros; II o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato; III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida; IV a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita a atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo; V a data e o número de inscrição da dívida; e VI o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida (art. 2º, § 4º).
A Certidão de Crédito Fiscal conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição e será autenticada pela autoridade competente (art. 2ª, § 5º). O Termo de Inscrição e a Certidão de Crédito Fiscal poderão ser preparados e numerados por processo manual, mecânico ou eletrônico (art. 2º, § 6º).
Afinando-se à redação do parágrafo único do artigo 569 do CPC, acrescentado ao texto do Código pela Lei nº 8.953, de 13 de dezembro de 1994, dispõe o esboço da nova lei de execução fiscal em comento que, após a notificação do devedor, a Certidão de Crédito Fiscal não poderá ser emendada ou substituída, nem se admitirá a desistência da execução, se já houver embargos, salvo se estes cuidarem de questões meramente processuais, arcando a entidade exeqüente, nesse caso, com as despesas do processo (art. 2º, §7º). Quando os embargos versarem sobre questões de mérito, a emenda ou substituição da Certidão de Crédito Fiscal e a desistência total ou parcial da execução somente serão possíveis com a concordância expressa do executado, devendo a Fazenda Pública arcar com as despesas processuais (art. 2º, § 8º).
Na hipótese de emenda ou substituição da Certidão do Crédito Fiscal, será assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos (art. 2º, § 9º).
O Crédito Fiscal, regularmente inscrito, goza da presunção de certeza e liquidez, sendo relativa essa presunção e por isso pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite (art. 3º e respectivo parágrafo único).
No que tange às garantias e privilégios do crédito fiscal, dispõe a minuta do novo texto, repetindo o CTN e a lei de execução fiscal em vigor, no ponto, que a cobrança administrativa do crédito da Fazenda Pública não está sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, concordata, liquidação, inventário ou arrolamento, sendo que o concurso de preferência somente se verifica entre pessoas jurídicas de direito público na seguinte ordem: I União, suas autarquias e fundações públicas; II Estados, Distrito Federal, suas autarquias e fundações públicas, conjuntamente e pro rata, III Municípios, suas autarquias e fundações públicas, conjuntamente e pro-rata (art. 4º e respectivo parágrafo único).
Sem prejuízo dos privilégios especiais sobre determinados bens, que sejam previstos em lei, responde, pela satisfação do Crédito da Fazenda Pública, a totalidade dos bens e das rendas, de qualquer origem ou natureza, do sujeito passivo, seu espólio ou sua massa, inclusive os gravados por ônus real ou cláusula de inalienabilidade ou impenhorabilidade seja qual for a data da constituição do ônus ou da cláusula, excetuados unicamente os bens e rendas que a lei declare absolutamente impenhoráveis (Art. 5º).
Por último, determina-se, na linha dos privilégios consagrados no CTN, que nos processos de falência, concordata, liquidação, inventário, arrolamento ou concurso de credores, nenhuma alienação será judicialmente autorizada sem a prova de solução do Crédito Fiscal ou de concordância da Fazenda Pública.
As Procuradorias Fiscais, na execução administrativa do crédito privilegiado da Fazenda Pública, poderão dispor de todos os meios legalmente lícitos, nas vertentes do novo texto, que se anuncia, para agilizar a cobrança do referido crédito, observando, sempre, a defesa do contribuinte, no devido processo legal.
