A prisão em flagrante sob a égide do PLS nº 156/09...

1. INTRODUÇÃO

Após mais de 67 anos de vigência (1º de janeiro de 1942-2009) e depois de passar por significativas reformas parciais, que apesar de necessárias, retiraram os mecanismos de sistematização que caracterizam as leis da espécie desde o advento do Código de Napoleão, o nosso Código de Processo Penal vigente ^[01], nascido no período autoritário da ditadura Getúlio Vargas (1930-1945), está sujeito a ser integralmente substituído por um novo e moderno Código, cujas linhas estão delineadas no PLS I56/09, em tramitação no Senado Federal. ^[02]

Dentre as significativas novidades introduzidas no projeto 156/09, surgem novidades, tais quais a criação do juiz das garantias ^[03] (art. 15-18), a previsão de novos direitos para detidos, investigados (arts. 8º-14), réus (arts. 60-74) e vitimas (arts 75-82), bem como a radical alteração do modelo tradicional de prisão cautelar (arts. 523-554), a qual passa, efetivamente, a ser uma medida cautelar pessoal de natureza excepcional, sendo coadjuvada por outras 14 medidas cautelares pessoais mais econômicas em sua aplicação e que geram menos impacto social do que a medida de prisão, as quais "poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente", de forma similar ao que ocorre com as medidas protetivas de urgência previstas na Lei 11.340/06 ^[04].

A iniciativa de introduzir novas medidas cautelares vem ao encontro do necessário e inadiável enfrentamento das graves questões que envolvem o mal funcionamento do serviço carcerário e as dificuldades para a manutenção de um sistema processual penal caracterizado pelo respeito aos direitos e garantias fundamentais.

Esse novo modelo que prioriza a aplicação das garantias constitucionais é incompatível com prisões cautelares de duração excessiva e com prisões cautelares aplicadas a infrações penais que geram impactos menos relevantes para a sociedade (médio potencial ofensivo), sendo incompatível também com aquelas situações em que o investigado ou réu não necessite de ser retirado do convívio social, enquanto aguarda a tramitação das investigações desenvolvidas no âmbito extraprocessual ou no próprio processo. Nos casos referidos, sendo preciso resguardar o interesse social e a efetividade daquele mesmo processo, restringindo o campo de liberdade da atuação do investigado ou réu, o Estado estará municiado pelas novas medidas alternativas à indesejável prisão cautelar, a qual, por sua força máxima, deve ser concebida e aplicada como última ratio.

Nesse novo contexto, proposto pelo Projeto de Lei 156/09, é que nos dispomos a fazer uma abordagem, caracterizada como uma aproximação inicial, sobre a perspectiva que passará a orientar a prisão em flagrante delito, caso o projeto em questão obtenha aprovação legislativa e sanção presidencial, presenteando a nação brasileira com um moderno mecanismo norteador do processo penal, idealizado à luz dos comandos emanados da Constituição Federal de 1988, caracterizado por uma evidente preocupação com a dignidade da pessoa presa e não somente com o fortalecimento institucional do Estado.

2. DA PRISÃO EM FLAGRANTE

A expressão flagrante vem da expressão "flagare", que significa queimar, arder. É o que está acontecendo ou acabou de acontecer. É o evidente, que caracteriza, na sua forma real ou própria, a chamada "certeza visual do crime".

É uma prisão de natureza cautelar e administrativa, que consiste na restrição da liberdade de alguma pessoa, independente de ordem judicial, desde que essa pessoa esteja cometendo ou tenha acabado de cometer uma infração penal ou se encontre em alguma das situações que a lei equipara àquelas de efetivo flagrante, funcionando como uma espécie de mecanismo de proteção social, que pode servir, em alguns casos, para evitar a consumação da infração penal; em outros, para garantir a aquisição de provas mais, ou ainda para restaurar o sentimento de ordem social.

No que diz respeito especificamente ao tema deste ensaio, verifica-se uma alteração profunda em relação não só às circunstâncias que autorizam essa especial modalidade de prisão (CF, art. 5º, inciso LXI), as quais foram apenas tecnicamente aperfeiçoadas, mas também e principalmente em relação à fase da documentação do ato de prisão em flagrante e de sua apreciação pelo juiz competente (art. 5º, incisos LXII e LXV da CF).

Após estabelecer que antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, somente são cabíveis as modalidades de prisão consistentes em prisão em flagrante, prisão preventiva e prisão temporária (art. 523), "O projeto especifica que a prisão poderá ser efetivada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as garantias relativas à inviolabilidade do domicilio, nos termos do inciso XI do art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil. ^[05]

Na linha já delineada pela reforma introduzida no procedimento do júri, através da lei 11.689/08, ^[06] e em consonância com o enunciado da súmula vinculante nº11 do Supremo Tribunal Federal (Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado) o projeto prevê que "o emprego de algemas constitui medida excepcional, justificando-se apenas em situação de resistência à prisão, fundado receio de fuga ou para preservar a integridade física do executor, do preso ou de terceiros" ^[07], estabelecendo ainda que, "se, para execução da prisão, for necessário o emprego de força ou de algemas, a autoridade fará registro do fato, com indicação de testemunhas". ^[08]

2.1 Situações que autorizam a prisão em flagrante

O projeto não altera o rol de situação que autoriza qualquer do povo, facultativamente, e as autoridades policiais e seus agentes, obrigatoriamente, a prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito ^[09], mas simplifica as hipóteses, unificando os denominados flagrante impróprio ou quase flagrante, o flagrante presumido e uma das atuais modalidades de flagrante próprio ^[10] (aplicável a quem acaba de cometer a infração penal), em um único dispositivo, mantendo incólume a hipótese de flagrante próprio apenas em relação a quem "está cometendo a infração penal".

O Projeto prevê que:

Art. 538. Considera-se em flagrante delito quem:

I – Está cometendo a infração penal;

II- É perseguido ou encontrado, logo após, pela autoridade, pela vitima ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser o autor da infração.

Parágrafo Único. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.

A nova metodologia adotada nas especificações das hipóteses autorizadoras da prisão em flagrante delito minimizará as críticas e as dificuldades apontadas pela doutrina para diferenciar a situação de "quem acaba de cometer infração penal", "é perseguido, logo após, pela autoridade...", ou "é encontrado, logo depois...", mantendo-se apenas duas situações ou espécies de flagrante, o flagrante próprio e o impróprio, valendo o primeiro para as hipóteses contempladas no inciso I do citado art. 538 e o segundo para todas as situações enquadráveis no inciso II do mesmo artigo, sem necessidade de se estabelecer diferenças entre "logo após" e "logo depois", que aliás se caracterizam por uma evidente inutilidade, pois ambas têm significado similar e a diferença encontra-se, principalmente, na circunstancia fática de que no flagrante impróprio o sujeito é "perseguido", enquanto que no flagrante presumido não há "perseguição" e o suspeito é "encontrado" em situação que faz presumir ser ele autor ou co-autor da infração penal.

2.2 Documentação do flagrante

Uma vez realizada a prisão ou detenção daquela pessoa encontrada em situação que se enquadra como flagrante delito, o preso será apresentado a autoridade policial (não há mais a excepcional previsão de apresentação ao juiz para este documentar ou lavrar o flagrante ^[11]), o condutor será logo ouvido, assinando a documentação respectiva e sendo liberado para as suas demais atividades (art. 540) e em seguida serão adotadas as demais providencias que dizem respeito à documentação do ato de prisão, com a relevante, embora arriscada previsão de que "a autoridade policial, vislumbrado a presença de qualquer causa excludente da ilicitude, poderá, fundamentadamente, deixar de efetuar a prisão, sem prejuízo das diligências investigatórias cabíveis", ^[12] mas que é uma aposta do legislador em uma Polícia mais técnica e confiável, bem como uma forma de antecipar a efetivação das garantias individuais de quem se encontre em situação de flagrante delito, mas pelas circunstancias do caso não praticou substancialmente uma infração penal, já que atuou conforme o direito, estando sua conduta amparada por alguma das causas excludentes da ilicitude.

2.3 Formalidades a serem observadas na prisão

O Projeto apresenta um rol de direitos que devem ser observados por ocasião de qualquer prisão cautelar e especialmente quando houver prisão em flagrante delito, regulamentando os incisos LXII, LXIII e LXIV do art. 5º da Constituição Federal de 1988, estabelecendo o art. 534 do Projeto:

"Art. O preso será informado de seus direitos, entre os quais o de:

I – permanecer em silêncio;

II – saber a identificação dos responsáveis por sua prisão;

III – receber um exemplar do mandado judicial, salvo em flagrante delito;

IV – fazer contato telefônico com familiar ou outra pessoa indicada, tão logo seja apresentado à autoridade policial;

V – ser assistido por um advogado de sua livre escolha ou defensor público;

VI – ser recolhido em local separado dos presos com condenação definitiva.

Parágrafo único. As informações relativas aos direitos previstos nos incisos I e V do caput deste artigo constarão, por escrito, de todos os atos de investigação e de instrução criminal que requeiram a participação do investigado ou acusado, sob pena de nulidade".

Dentre os direitos elencados no artigo 534 do Projeto, há especial relevo para a imposição de que a advertência ao preso de que não está obrigado a fazer prova contra si mesmo, podendo optar por "permanecer em silêncio" se dê "por escrito", assim como a informação de que é direito do preso receber assistência jurídica, também deve constar por escrito de todos os atos de investigação e de instrução criminal que requeiram a participação do investigado ou do acusado, sob pena de nulidade, a qual estará condicionada ao princípio "pas de nullité sans grief", previsto no art. 563 do Código vigente ^[13], cuja redação foi aperfeiçoada no Projeto, que prevê a aplicação do mencionado princípio no inciso I do art. 154:

I – Nenhum ato será declarado nulo, se da irregularidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa, ou não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.

Os atos previstos nos incisos I e V do já mencionado art. 534 serão, em regra, observados na ocasião da apresentação do preso para a documentação da prisão em flagrante, o mesmo valendo para a hipótese prevista no inciso IV (contato telefônico). Quanto aos direitos previstos nos incisos II e III, cremos que devem ser cumpridos no momento do ato físico de detenção ou prisão ^[14], mas as conseqüências decorrentes da possível omissão surtem efeitos em relação ao agente encarregado da prisão (principalmente de natureza administrativa), não tendo, a princípio, conseqüências processuais, estando no campo das "meras irregularidades" que não prejudicam a eficácia do ato.

3. CONTROLE JUDICIAL DA PRISÃO EM FLAGRANTE

O projeto prevê e reafirma, em conformidade com o disposto no art. 5º, inciso LXII da CF, a atuação do juiz como garantidor dos direitos fundamentais do individuo e responsável pelo equilíbrio entre esses direitos e a necessária proteção social, estabelecendo:

Art. 543. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá:

I - Relaxar a prisão ilegal;

II – Converter a prisão em flagrante em preventiva, fundamentadamente, quando presentes os seus pressupostos legais, ou

III – Arbitrar fiança ou aplicar outras medidas cautelares mais adequadas às circunstâncias do caso; ou

IV - Conceder liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.

A prisão em flagrante somente surtirá os seus efeitos no período de tempo entre o ato físico da prisão/detenção e a remessa do auto de prisão em flagrante ao juiz competente, pois a partir de então quatro hipóteses poderão ocorrer: a) o juiz relaxa a prisão por considerá-la ilegal; b) o juiz converterá a prisão em preventiva, quando presentes os fundamentos e pressupostos que autorizam essa modalidade de prisão cautelar; c) o juiz arbitrará fiança ou aplicará outras medidas cautelares mais adequadas às circunstâncias do caso, havendo previsão de outras 13 medidas cautelares dessa natureza, as quais poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente ^[15], d) o juiz poderá conceder liberdade provisória vinculada e sem fiança, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.

A única modalidade da prisão cautelar com capacidade para gerar efeitos durante todas as fases (pré-processual e processual) passa a ser a prisão preventiva, sendo retirada essa força hoje reconhecida à prisão decorrente do flagrante delito e também a possibilidade de revogação da liberdade provisória, com o automático restabelecimento da força da prisão em flagrante ^[16], sob o fundamento de que houve descumprimento das condições impostas por ocasião do deferimento daquela liberdade de caráter provisório ^[17]. e que a doutrina tradicional classifica como uma espécie de contra-cautela, que se opõe à prisão cautelar decorrente de flagrante delito.

Com o novo modelo proposto, perderá também sentido a doutrina de que a liberdade provisória é o contraposto da medida cautelar prisional decorrente do flagrante delito ^[18], enquanto que em relação à prisão preventiva, o seu contraposto vem a ser a mera revogação, não cabendo em relação a essa última a substituição por liberdade provisória ^[19], pois, ou estão presentes os motivos que deram ensejo a sua decretação e a referida medida de exceção deve ser preservada, ou os motivos desapareceram e então a hipótese é realmente de simples revogação da medida.

O novo modelo previsto no Projeto de Lei 156/09 do Senado, se adotado efetivamente, evitará essas particularidades que dificultam o exercício do direito de liberdade e dará uma nova roupagem à fiança, que passa a ter existência própria, com previsão específica no Livro III, Título II, Capítulo II, recebendo a necessária atualização conceitual ^[20] e econômica ^[21].

4. CONCLUSÃO

O projeto do novo Código de Processo Penal (PLS 156/09) prevê significativas alterações nas regras que regem o processo penal brasileiro, com a previsão de medidas que objetivam modernizar o nosso sistema processual e adequá-lo aos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal de 1988 e nos tratados e convenções internacionais internalizados pelo Estado brasileiro.

A prisão cautelar, no projeto que se encontra em tramitação no Senado Federal (PLS 156/09), recebe uma nova roupagem, sendo tratada como verdadeira medida de exceção, somente se justificando quando as demais 14 medidas cautelares previstas no projeto (algumas similares àquelas medidas protetivas de urgência constantes da Lei 11.340/06) não forem suficientes para garantir a regularidade processual e a aplicação eficaz da lei penal, sendo efetivamente um instrumento aplicável como ultima ratio.

A prisão em flagrante recebeu novo tratamento no PLS 156/09 e teve as suas hipóteses de aplicação simplificadas, estando divididas em apenas duas espécies, o "flagrante próprio" e as demais situações de flagrante, que podem ser todas classificadas como de "flagrante impróprio", não se fazendo mais necessário diferenciar o flagrante presumido, do quase flagrante.

Havendo a comunicação da prisão em flagrante ao juiz, desaparece a força da prisão decorrente do flagrante, cabendo ao juiz, quando estiverem presentes os fundamentos e pressupostos autorizadores da medida excepcional, convertê-la em prisão preventiva, ou, não sendo o caso, relaxar a prisão (quando ilegal) ou, ainda substituir a prisão por outra medida cautelar menos agressiva e com efeitos mais amenos do que o encarceramento cautelar.

REFERÊNCIAS

GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal, 7ª Edição; Saraiva. São Paulo, 2009.

ROXIN, Claus. Derecho procesal penal. 1ª Ed. 2ª reimp. – Buenos Aires: Editores Del Puerto, 2003.

SOUZA, José Barcelos. A Renovação Processual Penal após a Constituição de 1988; Lumen Juris. Rio de Janeiro, 2009.

SOUZA, Sérgio Ricardo de. Comentários à Lei de Combate à Violência Contra a Mulher - Lei Maria da Penha 11.340/06 - Comentários Artigo por Artigo, Anotações, Jurisprudência e Tratados Internacionais - 3ª Edição - Revista e Atualizada. Curitiba: Juruá, 2009.

SOUZA, Sérgio Ricardo de; SILVA, Willian, Manual de Processo Penal Constitucional Pós-Reforma de 2008, Forense, Rio de Janeiro, 2008.

TRISTÃO, Adalto Dias, O Interrogatório como Meio de Defesa, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2009.

NOTAS

Decreto-Lei 3.689, de 33 de outubro de 1941, com vigência a partir de 1º de janeiro de 1942.
HTTP://www.senado.gov.br/agencia/vernoticia.aspx?codnoticia=930698codaplicativo=2
Introduz um modelo parecido com o do juiz de garantias existente em alguns países integrantes da União Européia, os quais não possuem um sistema judiciário tão amplo e complexo como o brasileiro, onde será difícil a aplicação do novo instituto em algumas pequenas comarcas do interior dos Estados, principalmente na chamada Justiça Estadual.
Lei Maria da Penha, Art. 22.
A casa é asilo inviolável do individuo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante, delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
Art.474, § 3º do CPP: Não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no Plenário do Júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade dos presentes.
Art. 525, §1º.
Art. 525, § 3º
O atual CPP prevê que "Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito".
Na versão atual o CPP prevê: "Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem: I - está cometendo a infração penal; II - acaba de cometê-la; III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.
De forma polêmica o atual artigo 307 do CPP deixa entrever a possibilidade de o próprio juiz lavrar o auto de prisão em flagrante ou presidir este ato, dispondo: "Quando o fato for praticado em presença da autoridade, ou contra esta, no exercício de suas funções, constarão do auto a narração deste fato, a voz de prisão, as declarações que fizer o preso e os depoimentos das testemunhas, sendo tudo assinado pela autoridade, pelo preso e pelas testemunhas e remetido imediatamente ao juiz a quem couber tomar conhecimento do fato delituoso, se não o for a autoridade que houver presidido o auto".
Art. 540, § 6º.
Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.
Prisão esta que normalmente é levada a efeito por integrantes das Polícias Militares, uma vez que a estas "cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública" (CF, art. 144, § 4º), sendo aqueles agentes os que primeiro costumam chegar à denominada "cena do crime", tomando as providências preliminares, inclusive no que diz respeito à detenção do suspeito e à condução dele à presença da autoridade policial com atribuição para a respectiva documentação do ato de prisão.
Atualmente não há previsão expressa que autorize o juiz a substituir a prisão em flagrante por outra medida cautelar, prevendo o CPP a possibilidade de substituição por liberdade provisória, com ou sem o arbitramento de fiança. Mesmo diante da possibilidade de exercício do poder geral de cautela (art. 3º do CPP c/c art. 798 do CPC), não é da tradição de nossa jurisprudência aceitar a imposição de medidas cautelares penais não previstas expressamente no ordenamento processual penal, embora o STJ já tenha decidido que: "Embora possível a aplicação de medidas cautelares como condicionantes à revogação de custódia antecipada, com fundamento no poder geral de cautela do magistrado, arts. 798 do CPC c/c art. 3º do CPP, estas devem observar critérios de razoabilidade e proporcionalidade" (HC 114734/ES).
O atual art. 350 do CPP prevê que "nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando ser impossível ao réu prestá-la, por motivo de pobreza, poderá conceder-lhe a liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328. Se o réu infringir, sem motivo justo, qualquer dessas obrigações ou praticar outra infração penal, será revogado o benefício".
STJ, HC 113547/MG: 1. Deferida a liberdade provisória ao acusado mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sua ausência a uma audiência importa em revogação da medida. Precedente. 2. Porém, evidenciando-se que a defesa, em seguida, apresentou motivação idônea para o não-comparecimento do acusado, comprovando documentalmente que ele se encontrava devidamente empregado em outra Unidade da Federação (com registro em sua CTPS), nada obsta o restabelecimento da liberdade provisória. 3. A ausência dos requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal diante do caso concreto impossibilita a manutenção da constrição provisória do acusado, notadamente quando suas condições pessoais o favorecem, eis que ele é primário e possuidor de bons antecedentes e ocupação lícita, além de que se encontrava devidamente empregado até a prolação da decisão que determinou seu recolhimento ao cárcere.4. Ordem concedida para restabelecer a liberdade provisória do paciente, mediante condições.(HC 113547/MG, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), SEXTA TURMA, julgado em 14/10/2008, DJe 28/10/2008).
A conclusão de que a liberdade provisória substitui, quando cabível, a sua aplicação, decorre do disposto no art. 310 do CPP: " Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato, nas condições do art. 19, I, II e III, do Código Penal, poderá, depois de ouvir o Ministério Público, conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação. Parágrafo único. Igual procedimento será adotado quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (arts. 311 e 312)".
O CPP vigente prevê: "Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem".
Art. Erro! Apenas o documento principal. A fiança consiste no arbitramento de determinado valor pela autoridade competente, com vistas a permitir que o preso, após o pagamento e assinatura do termo de compromisso, seja imediatamente posto em liberdade.

Parágrafo único. A fiança será prestada em garantia das obrigações previstas no art. Erro! A origem da referência não foi encontrada. A liberação dos recursos dependerá, no entanto, de condenação transitada em julgado.

Art. Erro! Apenas o documento principal. O valor da fiança será fixado entre:

I – 1 (um) e 100 (cem) salários mínimos, nas infrações penais cujo limite máximo da pena privativa de liberdade cominada seja igual ou superior a 8 (oito) anos;

II – 1 (um) e 50 (cinquenta) salários mínimos, nas demais infrações penais.

§1º Para determinar o valor da fiança, a autoridade considerará a natureza, as circunstâncias e as consequências do crime, bem como a importância provável das custas processuais, até o final do julgamento.

§2º Se assim o recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser:

I – reduzida até o máximo de dois terços;

II – aumentada, pelo juiz, até o décuplo.

A prisão em flagrante sob a égide do PLS nº 156/09 (Projeto do novo Código de Processo Penal)