O constituinte enfatizou a liberdade de expressão, aí compreendidas a liberdade de manifestação do pensamento e a possibilidade de externá-la, além de assegurar inúmeros direitos conquistados e que refletem todo um período de censura.
A problemática que se coloca é acerca da existência do direito de respeitar a saúde pública em face do livre arbítrio de fumar em ambientes fechados, autorizando, assim, o cerceamento de garantias fundamentais.
A livre manifestação do agir é um dos mais preciosos direitos do homem. Todo cidadão pode, conseqüentemente, manifestar suas idéias e posturas perante a sociedade das mais variadas formas, tais como o direito de fumar em seu círculo social e sem repressões.
No entanto, surge o paradigma entre o direito de exercer essa liberdade arduamente conquistada ao longo dos anos de regimes ditatoriais e o correspondente e legítimo direito ao meio ambiente sadio e livre dos efeitos nocivos que a fumaça exalada causa à sociedade.
Adaptada a culturas que já estão sedimentadas e em hábitos tido como "toleráveis", a opinião pública debate essa questão como se fosse algo inovador e não convencional. Muitos também discorrem que a polêmica é de somenos importância, considerando outros problemas mais complexos e graves.
Constantemente observa-se o entrave de direitos colidentes, os quais são sopesados no caso concreto e revelam se há supremacia de um sobre o outro.
Na hipótese, o Poder Legislativo Estadual ponderou os axiomas vertentes, estabelecendo que o direito à saúde deve ser preservado e é de maior relevância do que a prática desregrada do tabagismo em determinados locais.
Muitos alegam que a vedação afeta inexoravelmente um direito basilar da pessoa humana, invadindo a esfera íntima e pessoal do usuário.
Decerto, o sujeito de direitos não pode ter suprimido um direito que lhe é atribuído constitucionalmente sem uma justificativa plausível.
Sob este aspecto, o fundamento da legislação supra referida é a existência de um interesse público mais relevante, qual seja, o direito social à saúde consagrado no "caput" do artigo 6º e artigo 196 e seguintes, todos da Constituição Federal.
Condizente com o ordenamento jurídico, a existência de dois direitos isonomicamente fundamentais não implica o menosprezo de ambos ou de qualquer um deles.
O principal intento é esclarecer essas indagações através da hermenêutica constitucional, buscando um método de ponderação de valores que instrumentalize a resolução de tais impasses, evitando a primazia ou mitigação dos direitos fundamentais.
Consoante a nova ordem constitucional, o que se propõe é uma reflexão sobre este conflito valorativo, na busca de um possível equilíbrio para que ambos os direitos possam ser resguardados.
Diante de uma hierarquização axiológica, há de se valorar todas as circunstâncias fáticas e jurídicas, que permite apontar a predominância de um dos valores sobre o outro.
Daí surge o método da ponderação para solucionar o conflito gerado entre direitos fundamentais e princípios constitucionais destoantes.
Também deve-se recorrer à aplicação do princípio da proporcionalidade, o qual não supre a norma jurídica, já que é um critério utilizado para a solução de problemas jurídicos. Cumpre frisar que esse princípio como não macula a função jurisdicional, haja vista que o juiz não atua arbitrariamente para a solução do caso concreto, mas adequa a lei a ele a partir de uma rigorosa metodologia empregada. Tendo como parâmetro o postulado do Estado de Direito, coibi-se a imposição de restrições desnecessárias ou excessivas.
Foi exatamente o que ocorreu na criação da Lei Antifumo, a qual positiva limitações que são adequadas ao bem-estar coletivo, sem encontrar qualquer óbice nos preceitos fundamentais existentes.
Não se coíbe a prática de fumar e sim o maneira de exercê-la discrionariamente em lugares que afetam a qualidade de vida dos demais integrantes da comunidade.
O que se buscou foi regulamentar condutas que, embora legais, extrapolavam o limite do direito individual, adentrando no exercício do direito de outrem.
Num exame diligente, o legislador verificou que o comportamento contínuo dos fumantes podem comprometer seriamente a integridade física dos que circundam seu meio e freqüentam certos estabelecimentos públicos, bem como toda uma futura geração.
Através da análise de situações conflituais e, após uma valoração minuciosa sobre os desastrosos impactos e conseqüências gravosas causadas pelo cigarro, os elaboradores da Lei Estadual nº 13.541/2009, com louvor, utilizaram-se de métodos hermenêuticos e visaram harmonizar os direitos em comento.
Destarte, a vigência da legislação sobredita não constituiu uma intromissão arbitrária ou mesmo retrocesso no exercício da liberdade de expressão e ofensa à esfera privada do indivíduo, mas tão-somente institucionaliza uma concreta indignação de toda uma nação consciente dos riscos e males causados por uma prática que até então era disseminada como integrante de uma cultura. De fato, evidencia o avanço democrático e a transformação de uma sociedade conformista para uma realista, ativa e mais atuante nos problemas sociais que a infligem.
