Palavras-chave: Lei federal n. 8.112/1990. Processo administrativo disciplinar. Ato instaurador. Descrição hipotética das acusações. Impedimento da autoridade administrativa subscritora para julgar posteriormente o feito?
Resumo: O artigo procura demonstrar que a exposição meramente hipotética dos fatos em tese cometidos pelo servidor acusado, no ato de instauração de processo administrativo disciplinar, não implica, de per si, a perda da imparcialidade da autoridade subscritora da medida deflagradora para eventual julgamento do feito.
1. Introdução
Surgem eventualmente questionamentos quanto à ruptura do dever de imparcialidade da autoridade instauradora de processo administrativo disciplinar quando ela formula, no ato inaugural do feito, imputações contra o servidor público acusado, exercendo, ainda que indiretamente, função acusatória.
Poderia a mesma autoridade, depois, julgar o feito sem com isso incorrer em nulidade?
2. Dever de motivação da abertura de processo administrativo disciplinar
Não há dúvida de que a instauração de processo administrativo disciplinar é medida da mais grave repercussão na esfera administrativa, de forte impacto sobre a pessoa do acusado e que, ao mesmo tempo, gera responsabilidade da autoridade instauradora quanto à conclusão com eficiência do feito, seja no sentido da inocência ou da culpabilidade do acusado, em vista do tempestivo e acertado julgamento e da aplicação de penalidade ao infrator, se o caso, com o escopo de preservação da disciplina interna da Administração Pública.
De outro prisma, a abertura de processo punitivo provoca o natural sentimento de insatisfação do servidor processado e lhe impõe constrangimento pela publicação de seu nome e pela divulgação dos fatos censurados, sobretudo quando o acusado é inocente das imputações, quadro que vem a reforçar a seriedade e o cuidado de ampla e robusta motivação do ato decisório pela instauração do feito administrativo sancionador.
Assim é porque, quando a Administração Pública instaura processo administrativo disciplinar, ela exterioriza um juízo prévio no sentido de que há uma infração funcional, cuja autoria e materialidade são verossímeis e reclamam possível punição.
Os que têm afinidade com a sindicância e o processo administrativo disciplinar conhecem os dissabores que a instauração de procedimento dessa ordem, ainda que meramente investigatório, causa para o funcionário que se vê como sindicado ou processado, máxime quando inocente.
O só fato de responder ao feito já implica sofrimento e constrangimento agudos ao servidor público processado. Ainda no século XVII, o Padre Antônio Vieira expunha o tormento a que era submetido o acusado em processos punitivos (destaque não original):
Vede um homem desses que andam perseguidos de pleitos ou acusados de crimes, e olhai quantos o estão comendo. Come-o o meirinho, come-o o carcereiro, come-o o escrivão, come-o o solicitador, come-o o advogado, come-o o inquiridor, come-o a testemunha, come-o o julgador, e ainda não está sentenciado, já está comido. São piores os homens que os corvos. O triste que foi à forca, não o comem os corvos senão depois de executado e morto; e o que anda em juízo, ainda não está executado nem sentenciado, e já está comido. [01]
José Armando da Costa sentencia que a instauração do processo administrativo disciplinar só poderá efetivar-se quando existente um mínimo de indicação da possibilidade de punição, ao final do feito, do servidor supostamente presumido autor da falta disciplinar em tese. [02]
Na verdade, as cautelas imperiosas quanto à instauração de processo administrativo disciplinar se justificam devido aos efeitos decorrentes da medida. Uma das conseqüências da instauração de processo administrativo disciplinar é que o servidor que a ele responde não poderá ser aposentado a pedido enquanto não julgado o feito, o que já justifica toda a cautela na instauração respectiva, motivo que reforça a competência do órgão colegiado para o mister. [03]
Por exemplo, pode ser recusado ou adiado o gozo de licença-prêmio, férias, de licença para tratar de assuntos particulares ou para capacitação profissional por longo prazo, pleitos requeridos pelo funcionário acusado que podem ser incompatíveis com a participação dele na fase instrutória em regime contraditorial de processo administrativo disciplinar ou de sindicância investigativa.
Marçal Justen Filho justifica que melhor seria que a competência, consistente em investigar as irregularidades e formular um juízo preambular acerca da instauração ou não de processo administrativo disciplinar, seja entregue a órgão distinto da autoridade competente para decidir sobre a abertura do feito apenador, no intuito de evitar o possível comprometimento da isenção do agente público a quem confiado o juízo definitivo e o poder pertinentes à instalação do processo punitivo. [04]
Marçal Justen Filho agrega que o juízo pela instauração do processo administrativo disciplinar, apesar de revestir-se do motivado cotejo dos fatos e provas justificadores da existência da irregularidade e respectiva autoria, não deve representar aprofundada apreciação do mérito, sob pena de se condenar o acusado antecipadamente, além de pontuar que a conclusão pelo arquivamento deve ser mais bem fundamentada, aí sim, em face da pacífica e incontroversa ausência dos pressupostos de abertura do feito disciplinar, porque o evento descrito não corresponde, nem em tese, à situação normativa o bastante para desencadear o processo, inclusive no caso de ilegitimidade da parte, quando relevante, ou quando envolvidas providências descabidas e se omitidos documentos essenciais ou indispensáveis exigidos. [05]
Sendo assim, a instauração de processo administrativo disciplinar deve ser exarada em um juízo preambular, motivado, em que a autoridade administrativa formulará uma apreciação hipotética dos fatos e, se convencida de que há elementos de autoria e materialidade aptos a justificar a abertura do feito sancionador e que o quadro fático deve ser efetivamente apurado, lavrará ato administrativo de inauguração do feito, com uma descrição razoável das teses acusatórias apresentadas ou colhidas contra o servidor acusado, na medida em que a abertura do processo apenador administrativo configura uma acusação inicial, ainda não robustamente provada, e que será, ou não, ao longo da instrução processual amadurecida e fortalecida, ou quiçá amainada, até o momento da indiciação.
2. A exposição dos fatos na portaria de instauração visa a assegurar o exercício das garantias constitucionais de contraditório e ampla defesa pelo servidor acusado
A obrigatoriedade da exposição dos fatos no ato vestibular deflagrador do processo administrativo disciplinar, longe de configurar, de regra, parcialidade da autoridade competente, presta-se a homenagear a garantia constitucional de contraditório, haja vista que o servidor tem o direito de saber do que está sendo acusado e dos motivos pelos quais se instaurou um feito punitivo contra ele.
Sobre o processo administrativo disciplinar se refletem diversas garantias constitucionais individuais, como do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, CF 1988), das quais derivam os direitos de propor provas; de audição; de presença nos atos processuais; de refutar alegações e elementos fáticos e probatórios desfavoráveis; de ofertar as próprias razões sobre os fatos e tê-las consideradas; de explanação oral; de defesa técnica por advogado. Incidem, outrossim, o devido processo legal (art. 5º, LIV, CF 1988), com a observância de rito processual previamente conhecido e de respeito a prazos para o exercício da pretensão punitiva; o da inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, LVI, CF 1988); o do juiz natural (art. 5º, LIII, CF 1988), conhecido entre os doutrinadores do direito administrativo como o do administrador competente; o da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF 1988), da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF 1988); o direito de petição (art. 5º, XXXIV, a, CF 1988), no que se inclui a faculdade de provocar os órgãos administrativos para rever decisões proferidas, com os recursos, pedidos de revisão e reconsideração; além dos princípios capitulados no art. 37, caput, da Constituição Federal, com direta aplicação ao processo administrativo, sempre de modo a conferir segurança ao servidor estável de que sua responsabilidade administrativa será objeto de apuração democrática, com sua participação e com a prerrogativa de fiscalizar a atividade apuratória e acusatória da Administração.
A Bíblia Sagrada já proclamava o imperativo da descrição clara dos fundamentos acusatórios para o exercício da defesa pelo acusado, em passagem neotestamentária quando o governador Festo, em face da invocação da garantia processual do apóstolo Paulo, como cidadão romano, de ser julgado perante o Imperador, averba: "Porque não me parece razoável remeter um preso, sem mencionar ao mesmo tempo as acusações que militam contra ele" (Atos 25.27).
Pressuposto da ampla defesa é a ciência do teor do comportamento ilícito atribuído ao acusado, com a finalidade de que ele possa eficazmente se valer dos meios necessários para repelir o comportamento faltoso que lhe é increpado, produzindo provas de sua inocência e, conseqüentemente, em favor da improcedência do libelo administrativo.
José Raimundo Gomes da Cruz [06] nota que será inadmissível falar em defesa ampla em processo no qual o réu desconheça os fatos, precisamente enunciados, que embasam a acusação. Não se tolera um sistema como o censurado por Kafka: "E o modo de exercer a justiça que aqui se tem exige que não somente se condene o inocente, mas que se faça, além disso, sem que este saiba por quê." [07]
É por isso que se exige a publicação de portaria inaugural do processo administrativo disciplinar e da sindicância, com a menção dos fatos imputados ao servidor, da mesma forma que se requer citação para pleno conhecimento da ação acusatória, motivo também de a indiciação tipificar a conduta do funcionário, definindo o comportamento irregular e seu respectivo enquadramento no estatuto disciplinar, para resposta do processado e mesmo eventual pedido de novas provas, se necessárias.
Pontua a esse respeito Luso Arnaldo Pedreira Simões
O indiciado precisa conhecer da res in jure vocata para estruturar sua defesa. Não basta ouvi-lo a respeito dos fatos inquinados de irregularidades. O conhecimento da acusação tem de ser prévio, sem surpresas ou armadilhas. E isto porque, afinal, uma possível sanção não o poderá alcançar pelo motivo de não ter sido formalmente acusado e em face do que não se pôde defender. [08]:
O Estado Democrático de Direito não se compadece com procedimentos como os descritos na obra O Processo, de Franz Kafka:
Os documentos do tribunal, sobretudo o auto de acusação, permaneciam inacessíveis ao acusado e à sua defesa. Por isso geralmente não se sabia, ou pelo menos não se sabia com precisão, contra o que a primeira petição precisava se dirigir. [09]
Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari afiançam que o primeiro requisito para o eficiente exercício do direito de defesa é saber do que se está sendo acusado, com a informação precisa de qual infração se lhe increpa e com todos os detalhes necessários. [10]
Marcelo Caetano, a seu turno, arrola entre os procedimentos implícitos ao direito de audiência do acusado a formulação clara e precisa de artigos de acusação e a notificação deles ao processado, com a concessão de prazo razoável para que seja elaborada defesa escrita [11], juízo que é encarecido por Romeu Felipe Bacellar Filho, o qual sustenta que o contraditório demanda citação adequada e oportuna para cientificar o acusado do motivo do processo administrativo disciplinar instaurado, viabilizando ao servidor o conhecimento das acusações a ele imputadas, da fundamentação legal e das provas apresentadas, antes do início da fase processual instrutória. [12]
Realmente, a exposição clara do comportamento transgressor atribuído ao acusado e respectivo enquadramento legal, quando da abertura do processo administrativo disciplinar, é requisito fundamental do exercício do direito de defesa, haja vista que, a partir do conhecimento inicial dos pontos de acusação, será possível ao servidor processado despender esforços, na fase instrutória, para carrear aos autos as provas que julgue pertinentes a refutar os fundamentos acusatórios, na medida em que, no procedimento da Lei n. 8.112/1990, a oportunidade de defesa escrita contra o teor da indiciação ocorre depois do final da instrução.
Não se divisa, pois, desde que a autoridade instauradora se restrinja a articular, em tese, a exposição fática das imputações, senão que a autoridade administrativa teve em vista cumprir seu dever legal de mandar apurar as notícias de pretensas transgressões disciplinares em tese praticadas pelo servidor, sem exercitar uma conduta que caracterize uma intenção censurador irrevogável e peremptória, a ponto de lhe suprimir a imparcialidade para julgar, depois, o feito, se ainda tiver competência para tanto.
Se a autoridade instauradora alude aos ilícitos como praticados "em tese", referindo-se aos elementos que lhe foram trazidos ao conhecimento não como provas irretorquíveis, mas como meros indícios ou informações a serem apuradas na via do devido processo legal, com a reprodução de expressões como o acusado: "possivelmente teria praticado", "teria infringido", "supostamente praticou", sem exercer juízo taxativo reprobatório antecipado sobre o quadro fático, não se pode sentenciar que o hierarca administrativo tenha perdido sua imparcialidade para posteriormente apreciar o resultado do feito, na etapa de julgamento, se competente for para o mister decisório.
3. A parcial obediência ao princípio dispositivo no sistema disciplinar brasileiro
Na verdade, contendo a portaria inicial uma exposição de fatos capazes de, se confirmados, implicar responsabilidade administrativa, envolvendo uma acusação inicial, ainda dependente de confirmação no curso do devido processo legal, contra o servidor, melhor seria que um órgão estranho (e não a autoridade administrativa deflagradora do feito, possivelmente incumbida, mais tarde, do julgamento) formulasse a tese acusatória, ainda que a exposição meramente em tese dos fatos e a descrição/tipificação do ilícito supostamente cometido, remetendo-se à autoridade instauradora (possivelmente também incumbida do futuro julgamento do feito), em nome da imparcialidade, um papel distante de apreciador inteiramente isento do quadro fático presente nos autos, à semelhança do quanto sucede na sede do processo penal, em que o magistrado competente recebe a peça acusatória formulada pelo órgão público acusador, o Ministério Público, na seara da ação penal pública, ou pelo querelante, nas ações penais privadas, tudo em reverência ao princípio dispositivo.
Lastimavelmente, na disciplina histórica e atual do processo administrativo disciplinar brasileiro, não existe a separação de funções de acusador e julgador em caráter absoluto, cabendo à autoridade administrativa instauradora, ainda que de forma preambular, formular um juízo acusatório inicial, ainda que meramente em tese, até para propiciar o exercício do direito de defesa, por meio do devido conhecimento das acusações por parte do servidor processado.
Na sistemática pátria, à luz do modelo da Lei federal n. 8.112/1990, o princípio dispositivo é parcialmente reverenciado por meio do exercício da atividade instrutória e da formulação da acusação final por um órgão independente, a comissão disciplinar, formada por servidores públicos estáveis, os quais elaboram a indiciação como peça acusatória para posterior apreciação pela autoridade administrativa julgadora, ordinariamente a mesma que instaurou o feito, salvo os casos em que a pena a ser aplicada exceda sua competência funcional, hipótese em que autoridades hierarquicamente superiores desempenharão o mister decisório.
4. Os sistemas disciplinares jurisdicionalizado, semijurisdicionalizado e e do hierárquico: a disciplina da matéria no direito comparado
Em nosso Manual de Processo Administrativo Disciplinar e Sindicância [13] (disponível em editora, www.fortium.com.br), comentamos os diferentes sistemas disciplinares, inclusive o desejável jurisdicionalizado, em que o ofício acusatório e julgador é desempenhado por órgãos distintos e independentes, inclusive com a participação de representantes do Ministério Público e de magistrados, sistemática que pode ser implementada nos países de contencioso administrativo, não nos de jurisdição una, em princípio, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da separação dos Poderes, na medida em que membros do Poder Judiciário exerceriam o poder disciplinar administrativo sobre servidores pertencentes a outros Poderes. Calha a transcrição das notas doutrinárias:
1 Modelos de sistemas disciplinares
Podem-se citar três tipos de sistemas disciplinares: 1) o do chefe hierárquico, no qual a autoridade administrativa com ascendência sobre os acusados procede diretamente à coleta de provas e pune os subordinados; 2) o semi-jurisdicionalizado, no qual o chefe hierárquico decide o processo com o auxílio de uma comissão processante; 3) o jurisdicionalizado, em que o exercício do poder disciplinar segue uma estrutura formal semelhante à de um processo judicial, comandado por um órgão julgador independente sobre a autoridade instauradora, até presidido por um juiz ou juízes de direito em certos países, sendo a acusação formalizada por representante do Ministério Público, cabível recurso para tribunais de segunda instância das decisões proferidas.
Rafael Bielsa alude aos sistemas procedimentais necessários para o exercício do poder disciplinar da Administração: o da competência do chefe administrativo, pertinente aos casos de faltas leves; o da competência do chefe administrativo assessorado por um conselho corporativo, hipóteses em que o administrativista refere que o hierarca superior se tornaria executor da deliberação do conselho disciplinar; a competência jurisdicionalizada de tribunal disciplinar, órgão do Poder Executivo competente para processar e aplicar as penalidades mais graves, num processo ornado pelo respeito às garantias e princípios jurídicos aplicáveis e que se justifica em razão do interesse do funcionário e da própria Administração Pública. [14]
A. A. Contreiras de Carvalho enumera os sistemas de exercício do poder disciplinar: 1) a do chefe administrativo, reservado para as faltas leves, pelas quais a autoridade com ascendência hierárquica procede à punição das infrações diretamente; 2) a do chefe administrativo auxiliado por conselho corporativo ou tribunal de julgamentos sumários, no qual se privilegia a idéia de soma de opiniões e com competência especializada; 3) a dos tribunais administrativos disciplinares, competentes para o julgamento das transgressões mais graves. [15]
2 Sistema hierárquico
Lívia Maria Armentano K. Zago entende que o sistema disciplinar no modelo hierárquico se revela primitivo e arcaico, em face da peculiaridade de nele ficar ao talante exclusivo do chefe da repartição definir a falta funcional, a respectiva apuração e a imposição da reprimenda cabível. [16]
Era conhecido o sistema da verdade sabida, em que a própria autoridade administrativa, que tomava conhecimento pessoalmente da irregularidade, punia prontamente o servidor responsável, sem direito à defesa e sem oitiva do acusado.
O sistema do chefe hierárquico encerra grande margem ao arbítrio do hierarca superior, o qual exerce o poder disciplinar com uma quase completa soberania de apreciação e tipificação jurídica de condutas como faltosas, a partir do exclusivo concurso de sua própria vontade e opinião sobre os fatos.
Evidente que um sistema dessa natureza, afora o arbitrário espectro que assume, presta-se muito mais a erros de julgamento e injustiças, não mais admitidas num Estado democrático de direito, com seus reflexos sobre os limites ao exercício do poder disciplinar da Administração Pública, o qual deve resultar da motivada e objetiva apreciação da verdade material em torno das infrações atribuídas ao servidor público, do contraditório (com o direito do acusado de expor os próprios pontos de vista e razões defensórias, paralelamente à obrigatória consideração delas no ato decisório), da restrita discricionariedade na aplicação de penalidades, da ampla defesa na instância disciplinar (com a plena participação do acusado em toda a atividade instrutória e com o conhecimento das acusações), da individualização da pena, dentre outras regras que desaconselham o sistema do chefe hierárquico.
Além disso, o sistema do chefe hierárquico não parece se compadecer com as garantias do devido processo legal e do juiz natural, aplicados na esfera administrativa, na medida em que é necessário, uma vez tendente à aplicação de penalidades a servidor público, serem formalizadas acusações contra o funcionário, de modo que, em inconciliável procedimento, a própria autoridade superior instaura o feito, colhe as provas, acusa e depois julga!
Como pode alguém funcionar como órgão de acusação e julgador simultaneamente, num processo democrático? Donde restaria o pressuposto da imparcialidade?
Daí as inconveniências do sistema do chefe hierárquico ou do procedimento hierarquizado.
3 Sistema semi-jurisdicionalizado
Trata-se de sistema mais avançado, porque defere a um colegiado independente e imparcial a coleta de provas e a formalização de peça acusatória, com vista ao posterior julgamento pela autoridade superior, a qual poderá, dessa forma, agir de forma isenta, como julgador eqüidistante, que terá sido auxiliado no exercício do poder disciplinar pelo órgão colegial processante, de sorte que há maior probabilidade de melhores decisões serem adotadas do que aquelas decorrentes de procedimento principiado, desenvolvido e decidido, exclusivamente, pelo próprio hierarca superior.
Rafael Bielsa enaltece as vantagens dos conselhos disciplinares sobre o procedimento hierarquizado no direito argentino, visto que o processo é apreciado por um colegiado colegiado, formado por pessoas que não integram o mesmo órgão, geralmente altos funcionários designados pelo Poder Executivo. [17]
Marcelo Caetano refere a existência de sistemas disciplinares mistos, como o da Bélgica, em que a autoridade hierárquica instaura, instrui e decide o processo, após ouvir o acusado, mas a decisão é submetida ao servidor processado para, querendo, recorrer dela para câmara recursal, de composição paritária, integrada por um magistrado mais metade de postos repartidos entre assessores designados pelo ministro competente e pelas organizações sindicais, além de que funciona perante o colegiado revisor um promotor, que defenderá a proposta de julgamento recorrida, indicado pela autoridade ministerial; se o parecer for favorável ao recorrente, os autos são remetidos, finalmente, ao ministro, o qual proferirá o ato decisório conclusivo, podendo discordar do conselho, desde que fundamentadamente. [18]
Mesmo que os conselhos disciplinares auxiliares não tenham função instrutória nem decisória, mas meramente consultiva, já se verifica um avanço na processualística disciplinar, em face de a decisão advir não somente da apreciação das razões de defesa pelo juízo e apreciação isolada da autoridade administrativa superior, que se pode colocar em posição de auctismo quanto às alegações defensórias.
Por isso, o concurso da opinião jurídica independente e imparcial de comissão, formada por servidores capacitados, termina por prevenir abusos, arbitrariedades e injustiças, além de conformar o poder punitivo da Administração Pública sob uma ótica mais técnica e jurídica, inclusive formando jurisprudência administrativa.
4 Sistema jurisdicionalizado
Marcelo Caetano comenta que, no sistema disciplinar jurisdicionalizado perfeito, o superior hierárquico atua, por si ou por meio de delegado seu, como um promotor de justiça em face de um órgão julgador independente, o qual ouvirá a defesa do acusado para depois decidir, enquanto que, no mesmo sistema jurisdicionalizado mas imperfeito, a instrução do processo se ultima sob o controle da autoridade com ascendência hierárquica sobre o funcionário e com a apresentação da defesa do processado perante o mesmo hierarca, com vistas à posterior intervenção de conselho competente, a quem cabe julgar, de forma definitiva, o processo administrativo, cabendo à autoridade originária tão-somente dar cumprimento ao decisum do colegiado, sem poder modificar o julgado colegial, salvo se discordar dele para impor pena mais branda, nunca para agravar o ato decisório. [19]
José Armando da Costa explica que os males verificados no sistema disciplinar de feição hierárquica justificam a adoção, nos países europeus, da estrutura de uma Justiça Administrativa Disciplinar, como na Alemanha, onde as punições disciplinares são infligidas por Câmaras de Disciplina, compostas por sete membros (três juízes togados e quatro funcionários administrativos), que processam os feitos, de que participam, de um lado, o Ministério Público, e o acusado, de outro, cabendo das decisões recurso para um Tribunal Disciplinar de segunda instância. O autor diz que, na Europa, vigora o sistema de jurisdicionalização moderada, no qual os detentores do poder disciplinar são assistidos por comissões disciplinares, as quais, conforme o país, têm função restritamente consultiva, como em Portugal, ou opinativa e instrutória, como na França. [20]
O sistema jurisdicionalizado reflete a magnitude que assume o direito administrativo disciplinar material e processual, além do respeito e independência que merecem fundamentar as decisões proferidas nessa seara, emprestando dignidade e seriedade ao ofício instrutório e decisório na esfera dos processos punitivos instaurados e consumados contra servidores públicos. A lisura e isenção do julgador ficam patentes, especialmente com a separação de funções de acusação e julgamento entre órgãos e agentes sem subordinação hierárquica, o que reflete garantia de impessoalidade na instância administrativa, além de maior exatidão dos atos decisórios, proferidos por julgadores capacitados.
5 Sistema disciplinar na França
M. Waline expõe sobre a figura da comunication du dossier na França, procedimento aplicável na imposição de penas mais brandas, como advertência ou censura, e que consiste na apresentação de um dossiê integral, constituído com os documentos comprobatórios da falta atribuída, tudo em decorrência da regra, vigente no regime disciplinar francês, de que não se pode impor a um funcionário qualquer punição disciplinar sem lhe comunicar previamente os motivos autorizadores, de modo a permitir ao acusado condições de discutir com utilidade a pretensão punitiva, de apresentar sua defesa, de contestar a exatidão dos fatos que lhe são increpados, a fim de evitar que o servidor seja condenado sem sequer saber o porquê disso. [21]
Maurice Hauriou alude à consagração da garantia formal da comunication du dossier no direito francês, por força do disposto na Lei de 22 de abril de 1905, no sentido de que todos os funcionários civis e militares, empregados e trabalhadores das Administrações Públicas têm direito à comunicação pessoal e confidencial de todas as notas, folhas e outros documentos formadores de um dossiê: seja antes de qualquer medida disciplinar, exoneração de ofício ou de retardamento na ordem de antigüidade, observando-se um certo prazo entre a notificação e a medida decisória, suficiente para que o interessado possa apresentar seus meios de defesa, além de que, nos casos em que não exista a documentação escrita mediante dossier, devem ser expostos os motivos precisos da decisão tomada. [22]
André de Laubadère, de outro prisma, comenta que, no direito francês, vigora tendência à jurisdicionalização da responsabilidade disciplinar, manifestada pela existência de um conjunto de regras procedimentais obrigatórias, estabelecidas no interesse dos funcionários, constitutivas de garantias para eles e que formam um conjunto de limitações aos poderes do chefe hierárquico, essencialmente cristalizadas em duas principais: a intervenção de um conselho disciplinar e a comunicação de dossiê. [23]
André de Laubadère ainda consigna que, desde 1946, os conselhos disciplinares franceses, de paritária composição, desempenham função consultiva e são de obrigatória constituição sempre que se pretende aplicar penalidades mais severas que a advertência ou a censura, além de que os colegiados de disciplina atuam em regime de contraditório: o funcionário pode apresentar perante eles suas observações, expor seus temores e se fazer assistir por um defensor. Em caso de o chefe hierárquico não seguir o parecer do órgão colegial disciplinar, este pode provocar o conselho superior da função pública, órgão maior na estrutura hierárquica, ao qual, apesar de se revestir de função opinativa não decisória, é facultado recomendar ao ministro e autoridade julgadora o aumento ou mudança da sanção imposta. O jurista parisiense destaca que, no âmbito dos Municípios, o prefeito exerce o poder disciplinar, após a atuação de um conselho de disciplina, composto por três conselheiros municipais e três representantes dos funcionários, presidido pelo juiz de paz mais antigo da circunscrição territorial, cabendo recurso das decisões do prefeito (nos casos em que o chefe do Executivo Municipal pronuncie pena mais severa que a proposta pelo colegiado opinativo) para um conselho disciplinar departamental, presidido pelo presidente do tribunal civil, integrado por três representantes da prefeitura e igual número de membros indicados pelo funcionalismo. [24]
M. Waline confirma que os conselhos de disciplina atuam, no direito administrativo positivo francês, nos casos em que a penalidade disciplinar proposta seja mais grave que a simples advertência ou censura (quando basta a formalidade pela autoridade hierárquica da apresentação do dossiê ao funcionário acusado: comunication du dossier), ocasião em que o servidor comparece ao órgão colegiado, de competência instrutória, para apresentar suas observações orais ou escritas, podendo-se fazer assistir por defensor, até a final proposta de julgamento a ser remetida à autoridade administrativa competente pelo conselho disciplinar. [25]
A. A. Contreiras de Carvalho cita André de Laubadère para expor o sistema francês de processamento da responsabilidade disciplinar dos servidores públicos e escreve que prevaleceu a tendência à jurisdicionalização, de sorte que as sanções mais graves, fora os casos de advertência e repreensão (advertissement e blâme), o, ue podem ser aplicadas pelo chefe da repartinar dos servidores ptos comprobaterceamento de defesa se nve ser aditada para inque podem ser aplicadas pelo chefe da repartição, resultam de apurações por comissões paritárias, compostas por representantes dos funcionários, que funcionam como conselhos de disciplina, com atuação consultiva para posterior decisão da autoridade administrativa, cuja decisão pode ensejar recurso ao Conselho Superior da Função Pública, órgão competente para recomendar ao ministro respectivo a modificação do julgamento proferido pela autoridade hierarquicamente inferior. Nos casos de excesso de poder, cabe recurso ao Conselho de Estado. [26]
Michel Stassinopoulos, ilustre ex-Presidente da República grega e presidente honorário do Conselho de Estado helênico, por sua vez, ressalta que o fato de o interessado já ter sido convidado a trazer seu testemunho no curso da instrução não dispensa, em princípio, a Administração do dever de propiciar-lhe o pleno conhecimento das censuras articuladas quando da audiência de julgamento. [27]
6 Sistema disciplinar em Portugal e na Itália
Carlos S. de Barros Júnior comenta que, em Portugal, os conselhos de disciplina têm função meramente consultiva, não instrutória, por cujo efeito o colegiado profere parecer para julgamento da autoridade hierárquica superior competente, ao passo que, na Itália, há uma instrução preliminar ao conhecimento do caso pelas comissões disciplinares, perante as quais se trava debate oral, com a presença do acusado e do chefe de pessoal que colheu as provas (e que funciona como órgão acusador), seguindo-se a edição de uma proposta de ato decisório ao Ministro competente, o qual, porém, não se vincula às conclusões do conselho. [28]
