SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Da família; 3. Novas famílias, novos princípios; 4. Homossexualismo: a nomenclatura; 5. Da união homoafetiva: breve histórico; 6. Do armário para o poder judiciário; 7. Da inconstitucionalidade material; 8. A interpretação excludente e o número clausus; 9. A súmula 380 do STF e a ilusão analógica; 10. Sobre os projetos de lei e emendas constitucionais a respeito do tema; 11 Conclusão – Para além do arco-íris.
RESUMO
Este ensaio tem por objetivo uma sucinta abordagem das uniões homossexuais sob o prisma da jurisdição civil-constitucional. Não somente apontando sua possibilidade, como mostrando a necessidade de seu reconhecimento para a promoção dos direitos humanos, bem como dos princípios constitucionais da igualdade, da dignidade da pessoa humana, do bem de todos e do respeito à diferença, alicerces do Estado Democrático de Direito brasileiro.
PALAVRAS-CHAVE:HOMOSSEXUALIDADE, MATRIMÔNIO, UNIÃO HOMOAFETIVA, CONSTITUCIONALIZAÇÃO, DIREITO DE FAMÍLIA.
ABSTRACT
This essay aims to outline an approach to homosexual unions in the light of civil and constitutional jurisdiction. Not only showing his ability, as showing the need for its recognition to the promotion of human rights and the constitutional principles of equality, human dignity, the good of all and respect for difference, foundations of democratic state of law Brazil.
KEYWORDS:HOMOSEXUALITY, MARRIAGE, UNION HOMOSEXUAL, CONSTITUCIONALISATION, FAMILY LAW.
1. INTRODUÇÃO.
Da Antiguidade Clássica aos nossos dias, profundas alterações se fizeram sensíveis às maneiras de pensar, agir e enxergar a totalidade concreta. Essas metamorfoses não passaram despercebidas à família.
Ela mudou. Adaptou-se a cada novo ciclo do desenvolvimento social: inflou, contraiu-se, patrimonializou-se e, agora, repersonaliza-se.
Inarredável reduto do indivíduo, a família da modernidade se redesenha, se erige sobre novas bases. Seu princípio fundamental não é mais o da autoridade, sua tutela não mais é aquela patrimonialista à exaustão.
A nova entidade familiar é pluralista, democrática, repersonalizada e repersonalizante. Amolda-se ao Estado Democrático de Direito e, ao mesmo tempo, constrange-o a uma mudança paradigmática, à aceitação da diversidade entre os indivíduos e entre as próprias espécies familiais.
Livre de modelos, certidões, preconceitos e poderes soberanos, a família passa de célula privada e autocrática a lócus de transformação social. A nova entidade familiar se torna, enfim, o espaço para a repersonalização do direito, da sociedade e sua própria.
Nesta senda, buscaremos elucidar o conceito de família, utilizando-nos, para tal, de uma analise histórica da instituição, explicitando a configuração hodierna adquirida pela entidade familial.
Para além da analítica conceitual, investigaremos as orientações principiológicas adotadas pelo legislador constituinte com o escopo de proteger, caracterizar e desenvolver a unidade familiar moderna para, então, observar se há neste juízo a prevalência patrimonial e patriarcal ou afetiva.
Preenchidos do real significado da família na Constituição Federal de 1988, perquiriremos o tema das relações homoafetivas, adentrando as noções conceituais e históricas e o entendimento interpretativo dado pelo judiciário com a prática da analogia aplicada a estas relações. Isso, com o escopo de elucidar às seguintes questões: As uniões homoafetivas constituem entidades familiais constitucionalmente albergadas? Qual a forma constitucionalmente mais adequada para o seu reconhecimento?
2. DA FAMÍLIA
Tão antiga quanto a própria existência humana, a família constitui o primeiro vínculo que a pessoa institui com o mundo da vida.
Semanticamente, é termo polissêmico, que evoluiu no tempo. Esta instituição conheceu vários sentidos, representando ora uma pilha de bens, outra um grupo de indivíduos ligados pelo liame do nascimento.
No Direito Romano, ela ora designava o conjunto de pessoas sob o jugo do pater famílias, ora o conjunto parental unido pelo vínculo cognativo, ou, ainda, um acervo patrimonial ou herança. A família na Antiguidade Clássica compreendia, assim, uma pluralidade de conteúdos e significações em que se destacam seu caráter eminentemente patrimonial, regulado pelo princípio da autoridade, sob a figura do pater potestas.
Para Fustel de Coulanges, inobstante constituir o poder um dos pilares de sustentação da família antiga, era no culto aos antepassados, na religião, no respeito aos princípios quiritários oriundos do mores maiorum que repousava o nexo interno desta entidade. Assim, continua o mesmo autor, in verbis:
"O que une os membros da família antiga é algo mais poderoso que o nascimento, que o sentimento, que a força física: é a religião do fogo sagrado e dos antepassados. Essa religião faz com que a família forme um só corpo nesta e na outra vida. A família antiga é mais uma associação religiosa que uma associação natural. (...) Uma família era um grupo de pessoas às quais a religião permitia invocar os mesmos manes, e oferecer o banquete fúnebre aos mesmos antepassados." (COULANGES, 1961, P. 58-59)
No medievo, a entidade familiar conhece uma expansão. Não mais se representa por uma pilha de bens, mas pelo grupo de pessoas unido pelas relações de fidelidade. A unidade familial, todavia, era gerada somente pelo casamento religioso, compreendendo os cônjuges, seus descendentes e, por vezes, os ascendentes. A família era, então, constituída pelo casamento, que, de fato, significava o alívio de um fardo: as filhas.
De se notar a constituição meramente patrimonial da família, pois, em nome do interesse econômico, o afeto, a fidelidade, liames viscerais da entidade familiar, eram violados. Isso pode ser constatado com o direito de "pernada", assim caracterizado por Zannoni, in verbis:
"‘Pernada’ deriva de poner la pierna sobre el lecho del vasallo y de su esposa, y de la facultad del señor de sostener relaciones con la mujer de aquél, quien a cambio de ello obtenía determinados beneficios o derechos, tales como cazar en los bosques y en los cotos del señor, caso en el cual, para dar publicidad a ese derecho, el vasallo colocaba cuernos de ciervo sobre la puerta de su vivienda." (ZANONI, 2004, p. 4)
Com o advento da sociedade burguesa, a família passa, mais ainda, a se alicerçar sobre os princípios do individualismo, da não-intervenção estatal na seara privada, da autonomia da vontade e do patrimonialismo. Ela, então, é compreendida como o domínio particular do homem, do pater, soberano despótico.
Nesse sentido entendiam as codificações liberais. A exemplo, o Código Civil de 1916 considerava a família como o grupo parental limitado pela relação conjugal legítima. Isto é, aquela oriunda do casamento civil. No dizer de Clóvis Beviláqua:
"Família é o conjunto de pessoas ligadas pelo vínculo da consangüinidade, cuja eficácia se estende ora mais larga, ora mais restritamente, segundo as várias legislações. Outras vezes, porém, designa-se, por família, somente os cônjuges e sua respectiva progênie." (BEVILÁQUA, 1943, p. 16)
A unidade familial moderna encontrava, assim como suas predecessoras, sua união na figura do pater. Era ele quem detinha o poder marital sobre a esposa e o pátrio-poder sobre sua prole. Somente família e filhos legítimos estavam sob a tutela da juridicidade. A companheira, concubina, os filhos ilegítimos, a universalidade de filhos sem a presença de pais, as uniões homoafetivas e tantas outras eram relegadas ao silêncio do legislador, ficando á deriva no mar dos direitos.
A crise do Estado Liberal e o advento do welfare state, o Estado provedor, ao favorecer o surgimento da "era dos direitos" [01], inicia com o processo de reformulação, de redesenho do sistema jurídico.
É nesse contexto que surge aquilo que o professor Natalino Irti chama de "Era da descodificação" (Apud. TEPEDINO, 2004, p. 11). A nosso ver, trata-se de fenômeno inicial do movimento neo-constitucionalista [02], que abre espaço para a reinterpretação constitucional de todo o sistema jurídico, inclusive do Direito Civil.
Nesse contexto, diversos diplomas legais retiram, aos poucos, a centralidade do Código Civil enquanto constituição de particulares. A família não passa inerte nesse processo, modificando-se profundamente. A prole ilegítima tem estabelecido o direito ao reconhecimento e a outros direitos, até então negados, com a Lei 883 de 1949; a mulher é retirada da odiosa situação de relativamente incapaz pelo Estatuto da Mulher Casada, Lei 4.121/62; o casamento, depois de dissolvido, pode agora ser novamente constituído com a Lei do Divórcio, Lei nº 6.515, de 1977 e, por fim, a Carta Constitucional de 1988, em seu art. 226 rompe com a primazia patrimonial, com a desconsideração da família fundada no casamento em detrimento das demais espécies familiais, com a desigualdade entre os filhos, sejam eles adulterinos, incestuosos ou adotivos. Tornando a família uma entidade pluralista, democrática, livre, repersonalizada, para a qual o afeto constitui elemento precípuo.
Tais avanços se fizeram sentir pela comunidade. A mulher, fora do jugo do poder marital, emancipada, sexualizada pela liberdade conferida pela pílula anticoncepcional e engajada no mercado de trabalho sai às ruas. A família perde, assim, seu caráter pró-genético, impulsionada pelas mudanças paradigmáticas ensejadas a partir da década de 60, como observa Foucault (1994, p. 320-325), em feliz análise da evolução da sexualidade e, também, da homossexualidade. Trata-se de um período de redescoberta dos prazeres, do corpo, de reinterpretação dos institutos de toda a sociedade. Isso se deu com a ação feminista e dos movimentos homossexuais, tendo as feministas maior expressividade no Brasil, com nomes como Nísia Floresta e Rachel de Queiróz (RAGO, 2000, p. 35-76).
Em consonância com estes sistemas de tutela integral, modestamente chamados de microssistemas jurídicos, é que Natalino Irti distingue a "era da descodificação". Cabe salientar, é que esse processo de descentralização do Código Civil, apesar de retirar o referido diploma legal do centro do ordenamento jurídico privado, suplanta-o pela lei maior do Estado pós-moderno, a Constituição, que deixa de ser mera carta fundante do sistema político e passa a irradiar seus efeitos princípiológicos por toda a seara jurídica, reunificando esses microssistemas em torno de si.
Ninguém mais que a família sentiu com tanta força esse processo. O Direito familial, de preponderância patrimonial, vê-se paulatinamente despatrimonializado, repersonificado. Os princípios e a análise constitucional é que garantem essa mudança. Não se trata de simples troca de vestimenta. O Direito de famílias, mais que isso, rompe com a ideologia liberalista e se redesenha, causando uma redefinição de seus conceitos e da tutela jurídica que dispensa aos seus institutos, bem como uma mudança paradigmática nele próprio.
3. NOVAS FAMÍLIAS, NOVOS PRINCÍPIOS.
Em Face da repersonalização do Direito de Família, acompanhada do fenômeno da constitucionalização do Direito civil, a unidade familial passa a ser compreendida de forma diferente: não se trata mais de "legitimar a produção da prole, envolvendo no véo do direito a relação physica dos dous sexos"(PEREIRA, 1930, p. 36), e sim de "fatores biológicos e psíquicos se vêm aliar outros de natureza sociológica"(BEVILÁQUA, 1943, p. 16), principalmente, trata-se do vínculo afetivo erigido pelas pessoas em comum existência, não se confundindo, portanto, com as instituições que lhe servem meramente de mecanismos de tutela.
A família do século XXI é diferente de todas aquelas que já foram tratadas aqui, mas mantêm-se em sua essência: a afetividade. Ela não se encaixa a modelos, ao vínculo da cognação, que é o parentesco por consangüinidade, ou ao princípio da autoridade; não se restringe à esfera privada, mas nem por isso se estatiza: equilibra-se entre ambos os planos. Trata-se mesmo do espaço da realização plena do indivíduo, uma sociedade afetiva onde nada mais importante que o cuidado e o amor. Enfim, uma instituição democrática, pluralista, constitucionalizada.
Neste sentido, o constituinte, do artigo 226 aos 230 da Constituição Federal, rompe definitivamente com a primazia patrimonial do Direito de família, que se via precariamente dividido em patrimonial e extra-patrimonial; reconhece a união estável, a família monoparental explicitamente como entidades familiais e, implicitamente, tantas outras quantas possam emergir do mundo da vida.
Nas palavras de Maria Berenice Dias:
"Agora, o que identifica a família não é nem a celebração do casamento nem a diferença do sexo do par ou o envolvimento de caráter sexual. O elemento distintivo da família, que a coloca sob o manto da juridicidade, é a presença de um vínculo afetivo a unir as pessoas com identidade de projetos de vida e propósitos comuns, gerando um comprometimento mútuo." (DIAS, 2007, p. 40)
A essa "família constitucionalizada" incorporam-se valores regentes fundamentais: a dignidade da pessoa humana, a solidariedade, a igualdade, a liberdade, a afetividade. Apesar da amplitude de seu teor, podem eles demonstrar facilmente o verdadeiro sentido da família na Lei Fundamental.
A entidade familial que emerge dessa nova seara é solidária, pois não se constitui mera obrigação ou encargo patrimonial. É, antes de tudo um múnus, baseado no apoio mútuo, no amparo à criança (CF art. 227 e 229) e ao idoso (CF art. 230), garantindo às primeiras um desenvolvimento sadio, educação, lazer e alimentação; e aos segundos uma senilidade tranqüila, digna, amparada e saudável. Funda-se na igualdade e na reciprocidade de direitos e deveres, não somente entre o homem e a mulher, mas aos companheiros homossexuais, pois o rol de entidades familiares explicitadas na Constituição é tão-somente ilustrativo, não havendo no texto constitucional nenhum impedimento para tal conclusão, que, ademais, tem perfeita consonância com os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da liberdade, bem como ao direito à família, à proteção igualitária de todos contra quaisquer tipos de incitamento ou discriminação da Declaração Universal dos Direitos Humanos (CF, art. 226 §5º e Declaração Universal dos Direitos Humanos, art. I, II e VII ); no cuidado recíproco entre pais e filhos (CF art. 229) e, extensivamente entre irmãos;
No que diz respeito à dignidade da pessoa humana, entendemos que seja ela a não-coisificação do ser humano. Dignidade deve ser entendida como representando as condições material, educacional e psicossociais mínimas que se deve se conceder ao sujeito humano para que possa ele gozar de uma existência plenamente realizada. Nas palavras de Kant:
"No reino dos fins tudo tem um preço ou uma dignidade. Uma coisa que tem um preço pode ser substituída por qualquer outra coisa equivalente; pelo contrário, o que está acima de todo preço e, por conseguinte, o que não admite equivalente, é o que tem uma dignidade (...) o que constitui a só condição capaz de fazer que alguma coisa seja um fim em si, isso não tem apenas simples valor relativo, isto é, um preço, mas sim um valor intrínseco, uma dignidade." (KANT, 1986, 434-435)
A dignidade da pessoa humana nos Direitos de família representaria, então, numa despretensiosa tentativa conceitual, o espectro de condições fundamentais a serem oferecidas pela sociedade, Estado e pela própria família para o inteiro desenvolvimento dos indivíduos que a compõem; em última instância, representaria o próprio direito ao reconhecimento de toda e qualquer entidade familiar, o reconhecimento de seu valor intrínseco, diria Kant.
A noção de dignidade, todavia, não é exaustiva. Filosófica e juridicamente é tarefa difícil conceituar a dignidade da pessoa humana. Ingo Sarlet (2008, p. 63), tentando definir a dignidade humana do ponto de vista jurídico dispara:
"temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos."
Podemos elencar essa "dignificação da família" com base na não-rotulação entre os filhos, com filiação legítima ou ilegítima (CF art. 227 §6º) e a não diferenciação entre os tipos de famílias (CF art. 226 §3º). Enfim, a dignidade não se amolda a um conceito distributivo, mas equitativo de apreciação.
Essa nova entidade é também livre, porquanto permite a livre dissolução com o fim do vínculo afetivo entre os cônjuges ou companheiros, possibilitando a constituição de nova união, sem que se venha a ferir direitos de nenhum de seus membros. Também reconhece a pluralidade de uniões, dentre elas a religiosa, independente de doutrina ou instituição religiosa a que se siga, tendo este os mesmos efeitos que o casamento civil (CF art. 226 §2º). Mais ainda: permite o planejamento familiar de livre decisão, devendo o Estado fornecer o substrato para que seja possível tal projeção (CF art. 226 §7º). Enfim, a família moderna é livre para traçar os rumos mais adequados à realização individual de cada um de seus componentes.
É uma instituição igualitária, pois responsabiliza solidariamente os pais pela educação e bem-estar dos filhos (CF art. 229) e iguala as partes da sociedade afetivo-conjugal (CF art. 226 §5º). Mais ainda: por desigualar aos desiguais, garantindo a assistência à criança e ao adolescente, além do idoso (CF art. 229 e 230), por não rotular os filhos pelo tipo de relação de onde são havidos (CF art. 227 §6º) e, enfim, por garantir o direito à diferença, a liberdade de opção sexual, religiosa ou de qualquer outra natureza (CF art. 5º I).
É pluralista, pois não mais é mais gerada apenas pelo casamento, admitindo-se quantas entidades familiares possam emergir do mundo da vida; igualmente, permite a liberdade de escolha do parceiro e da filiação, seja ela biológica ou adotiva, ambas em paridade de direitos. O Pluralismo, define a doutrina:
"O indivíduo, como tal, não existe; coexiste, juntamente com os outros indivíduos, e porque sua relação com os semelhantes passou a ser avaliada como constitutiva de sua existência, uma condição fundadora, não pôde ele mais ser estimado, como havia feito o pensamento liberal-individualista, como uma pequena ‘totalidade’, uma micro-célula autônoma, auto-suficiente e auto-subsistente. Por outro lado, evidentemente, a noção não se esgota na espécie; cada ser humano é único, em sua completa individualidade. Único e plural a um só tempo, parte da comunidade humana, mas possuidor de um destino singular, esta é a lei da pluralidade humana, referida por H. Arendt: quem habita este planeta não é o homem, mas os homens. Pluralidade é a lei da terra. "(MORAES, 2001, p. 170).
Finalmente, é união fundamentalmente afetiva, pois baseia-se no dever de cuidado mútuo entre pais, filhos, cônjuges ou companheiros, independentemente do afeto psicológico ou anímico. Este é estado de consciência, aquele é presumido pela própria existência da relação, sendo sua força propulsora. Apesar de implícita, a affectio se mostra facilmente na análise constitucional através da convivência familiar como prioridade absoluta da criança, não sua origem biológica (CF art. 227), da adoção como escolha afetiva em situação de igualdade com a filiação biológica (CF art. 227 §§5º e 6º), do dever de assistência à criança e ao idoso.
A affectio é, portanto, o liame a unir todos os demais princípios constitucionais do Direito de família. Mais ainda. Ela revela o verdadeiro sentido da família por sob os escombros da autonomia privada, do princípio da autoridade e da supremacia patrimonial: o cuidado mútuo, o companheirismo na comunhão de objetivos de vida.
Essa é a verdadeira família: o lócus privilegiado do afeto, o berço do cuidado, da fraternidade, o espaço para a plena realização da existência da pessoa humana. O espaço para a realização do perfeito desenvolvimento da paidéia [03].
