9. DA SÚMULA 380 DO STF E DA ILUSÃO ANALÓGICA.

Despir o homem da história é o mesmo que retirá-lo de sua natureza. Pois, sem a história não haveria compreensão. A perspectiva histórica constrói o presente, que se refletirá no futuro, sendo ambos fruto do passado. Por isso, para compreender a historicidade dos fatos da vida é necessário compreender, como disse Clarice Lispector, que "as coisas acontecem antes de acontecer" (LISPECTOR, 1995. p. 15). Assim, mister se faz a análise da propulsão histórica da súmula 380 para mostrar que a função por ela desempenhada outrora já não mais existe, sendo portanto inadequado seu uso hodiernamente.

Quando enunciava que "comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua disssolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum", a Súmula 380 buscava proteger as concubinas e as companheiras e coibir o enriquecimento ilícito, face ao já citado número clausus existente no texto constitucional, para efeitos meramente patrimoniais. Daí que com a extinção da cláusula de excludência do Diploma Majoris desapareceu a finalidade que então desempenhava a súmula 380 do STF.

Com a vigência da "Constituição Cidadã", o dispositivo judiciário ao qual nos referimos não somente perdeu seu sentido como passou a se estabelecer como um desserviço ao direito, pois acaba por abrigar injustiças, transformando em sociedades de fato o berço do afeto, cuidado e respeito: a família.

Maior desacerto ainda se vê doutrinariamente, com as sugestões de aplicar analogicamente as normas atinentes às uniões estáveis, conforme a Lei 8.791/94 às homoafetivas.

Ora, se a Constituição considera tantas quantas entidades familiares possa emergir da realidade social, mister se faz aplicar a elas as normas do Direito familial, adequando o texto ao contexto.A Constituição é que contém da primazia legal, por isso, não deve o legislador crias leis que venham a ferir os princípios constitucionais, valorando positiva ou negativamente esta ou aquela espécie de entidade familial. Por isso, acreditamos que a analogia de fato não existe nesse caso, sendo mesmo redundância. É, no mínimo, inútil equiparar algo a ele mesmo, entidade familial a outra entidade familial.

Além disso, como observa Paulo Lôbo "as normas do artigo 226 são auto-aplicáveis independentemente de regulação" (LOBO, 2002. p 47). Não havendo, como observa o mesmo autor, necessidade de equiparação. Isto decorre do fato que todas as entidades familiares estão constitucionalmente protegidas. Como já dissemos acima, família, neste caso, é o gênero, o qual lhe dá o merecimento de tutela, não se chegando por ele a motivos para a discriminação entre elas.

10. SOBRE OS PROJETOS DE LEI E EMENDAS CONSTITUCIONAIS A RESPEITO DO TEMA.

Em nosso ordenamento jurídico, como já dissemos, existe substrato normativo para regular as diversas espécies de família. Obviamente, devido a especificidades podem ser tomadas algumas medidas legislativas no sentido de ampliar a tutela dispensada. Mas não de restringir ou discriminar qualitativamente uma em relação á outra.

Porém, ocorre que vê surgindo projetos de lei visando crias espécies de matrimônios camuflados por nomes como "união civil entre pessoas do mesmo sexo" e "parceria civil registrada", o que, nosso ver, isso cria mais óbices que facilidades.

Ora, o que seria uma união civil se não um casamento ou união estável?

Realmente se faz necessária a promulgação de leis que repitam tudo aquilo que dizem sobre a família o Código Civil e a Constituição Federal? Acreditamos que não. Já dissemos que é a família que goza de especial proteção do Estado, não este ou aquele tipo. Por isso, entendemos que as matérias atinentes às entidades familiais, sejam de qual espécie for, podem e devem ser regulada pela jurisdição civil-constitucional. Reconstitucionalizando o Direito de Família, permitindo assim a ampla tutela da pessoa humana, que é o verdadeiro motivo da tutela familiar pelo Direito.

Essa perspectiva normativista do Direito, parece sustentada por um fetichismo legal a impulsionar uma verdadeira orgia legiferante. Nesse quadro, os atores jurídicos parecem presos à simples mediocridade da não-interpretação literal, da prática de repetição oral e escrita dos textos legais, da simples complilação e glosa normativa. Marcos Colares quando dispara: Creio que há algo de novo no Direito de Família: a vontade de vencer os limites ridículos da acomodação intelectual (COLARES, 1999, p. 46) parece estar correto por um lado. O problema é que, inobstante os esforços doutrinários, a jurisdição brasileira insiste em não reconhecer as mudanças há muito operadas na realidade social e tenta imputar às uniões homoafetivas o mesmo calvário percorrido pelas uniões estáveis sob o argumento da não regulamentação legal.

Projetos de lei como o 1.151-95 de autoria da então deputada Marta Suplicy não passam de contribuições a esse fetichismo legal, que só mostra aquilo que já se vê (e, assim, nada diz), somente repetindo um discurso anteriormente feito com palavras diversas das anteriores. Pois que, se o objetivo é criar um casamento mascarado, não seria melhor permitir o casamento homoafetivo? Pela sua complexidade não nos ateremos na questão da possibilidade do casamento em si, mas somente elucidar que a união homoafetiva não necessita de uma tutela específica por um novo diploma legal ou de nenhuma reforma do Código Civil, pois da interpretação dos dispositivos constitucionais aliados aos tratados internacionais de Direitos humanos já se mostra patente sua necessidade, devendo o judiciário reconhecer esta que há muito é uma realidade, não só no Estado Brasileiro, mas nas mais diversas sociedades.

Não parece digno, nem justo legitimar a exclusão de cerca de 17,9 milhões de pessoas ^[10] da oportunidade de constituição de uma entidade familiar juridicamente reconhecida. Sendo a família base da sociedade, núcleo precípuo da formação e convivência da pessoa, negar a condição de família às uniões homoafetivas é mesmo negar a condição desses sujeitos como pessoas humanas.

Projetos de lei visando criar estatutos para estas uniões que têm como característica fundamental a própria informalidade (o que não a torna fluida) não nos parece a melhor solução, pois acabaria por sentenciar partes destas entidades que, por preconceito social, familiar ou profissional, não se expressam ostensivamente à ser ignoradas por do judiciário, relegando-as ao mesmo esquecimento que se imputou ao companheirismo no ordenamento brasileiro. E quando se visa um direito pluralista e democrático, torna-se inadmissível ceifar a extensão dos direitos fundamentais, como aquele à família, apenas a relações baseadas em critérios formais que nem sempre correspondem à realidade fática.

Assim, conclui-se que, antes da necessidade de um reconhecimento legislativo das uniões homaofetivas, criando uma espécie de casamento, que, ao que parece, constituiria maneira exclusiva de reconhecimento da família homoafetiva, demonstra-se pujante a necessidade de seu reconhecimento jurisprudencial pela interpretação das normas auto-aplicáveis do art. 226 da Constituição Federal. Asseverando-se, todavia, quando venham a conceder direitos à entidades familiares homoafetivas e de qualquer outra natureza, projetos de lei serão sempre apreciados e comemorados não só pelos setores homossexuais da população, mas por todo e qualquer cidadão que tenha um compromisso com a democracia, pois com a expansão destes direitos ^[11]

"Estamos ampliando las oportunidades de felicidad para nuestros vecinos, para nuestros compañeros de trabajo, para nuestros amigos y para nuestros familiares, y a la vez estamos construyendo un país más decente, porque una sociedaddecente es aquella que no humilla a sus miembros" ^[12]

11. CONCLUSÃO - PARA ALÉM DO ARCO-ÍRIS.

Quando chega ao nosso título, o leitor pode não entendê-lo num primeiro momento, pode parecer confusa essa expressão que usamos. Mas achamos que seja ela a que melhor resume aquilo que significa para nós este trabalho.

Uma democracia presume um sistema pluralista de aceitação da diversidade e de relações de poder baseadas no consenso, no poder comunicativo, que é a característica fundamental da humanidade: a do entendimento. Se nesse sistema presumidamente pluralista e participativo chancelamos a exclusão e políticas fascistas de exclusão do outro, estamos a legitimar tudo aquilo que não é uma democracia, a apoiar uma demagogia que manipula as massas a seu favor, espolia-as e elide os discursos.

A igualdade – que pode também desigualar – do Direito democrático, presume um tratamento não discriminatório e includente dos indivíduos, fim capital da democracia. Nesse sentido, para além do arco-íris significa-nos a superação da necessidade desses movimentos sociais que levamos em nosso título. Eis que já não deveriam estar a disputar um direito à diferença e à possibilidade do reconhecimento de uma felicidade diferente daquela dos contos de fadas e princesas.

A quebra dos antigos paradigmas excludentes do medievo-modernidade é que devem levar a essa realidade. O Direito deve assumir sua função social e não somente admitir, como mostrar a possibilidade e a necessidade do reconhecimento das diferenças e da aceitação, indispensáveis à realização da dignidade da pessoa humana.

O direito deve ser compreendido como instrumento para a realização plena dos indivíduos em sociedade. É só isso que o justifica. Nas palavras de Ihering:

"O direito não é mero pensamento, mas sim força viva. Por isso, a Justiça segura, numa das mãos, a balança, com a qual pesa o direito, e na outra a espada, com a qual o defende. A espada sem a balança é força bruta, a balança sem a espada é a fraqueza do direito. Ambas se completam e o verdadeiro estado de direito só existe onde a força, com a qual a justiça empunha a espada, usa a mesma destreza com que maneja a balança." (IHERING, 2003, p. 27)

Nesse sentido, alguns desafios se mostram para o Direito pós-moderno, que encontram-se enumerados pela sensibilidade sempre notória de Luiz Edson Fachin:

"Compreender que o Código Civil (e por isso, o "novo Código Civil Brasileiro) é uma operação ideológica e cultural que deve passar por uma imprescindível releitura principiológica, RECONSTITUCIONALIZANDO o conjunto de regras que integre esse corpo de discurso normativo;

(...) Evitar o simplismo adotando, sem embargo, a clareza e a simplicidade para veicular as conquistas históricas numa hermenêutica emancipatória e numa principiologia axiologia de índole constitucional, sem reduzir o que é complexo, nem identificar o direito à lei;

(...) Descobrir o direito pela força criadora dos fatos – como escreveram na Itália Pietro Perlingieri e Vicenzo Franceschelle – captando a "revolta dos fatos contra o código" sem a irresignação que daí retirava Gastón Morin, apreendendo que o caráter ôntico do direito está na sociedade e na realidade social, econômica e política" (FACHIN, 2004, P. 2-3).

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Assim, notamos que o mais adequado ao direito brasileiro não é aguardar por uma normativização que não resolverá o problema das uniões homoafetivas, mas aceitar e demonstrar jurisprudencialmente sua possibilidade por base nas normas auto-aplicáveis do art. 226 da Constituição Federal. Abandonando a mediocridade de uma fetichização das normas jurídicas e de uma visão normativista de direito, já superada por uma visão hermenêutica, a fim de concretizar a dignidade da pessoa humana, alicerce e fim capital do Estado Democrático de Direito Brasileiro.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALMEIDA. Miguel Vale de Almeida. O casamento entre pessoas do mesmo sexo. Sobre gentes remotas e estranhas numa sociedade decente. Disponível em: http://pwp.netcabo.pt/0170871001/MiguelValedeAlmeida.pdf. Acesso em 10/02/2009.

BAUMAN. Zigmut. Amor líquido: sobre a fragilidade dos laços humanos. Rio de Janeiro: J. Zahar, 2004.

BEVILÁQUA, Clóvis. Direito de Família. São Paulo: Livraria Freitas Bastos, 1943.

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992.

COULANGES, Fustel. A cidade antiga. São Paulo: EDAMERIS, 1961.

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4. ed. São Paulo: RT, 2007.

______. União homossexual: o preconceito e a Justiça! 3. ed. Porto Alegre: Livraria do

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______. Dits et Écrits. Paris: Gallimard, 1994.

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LÔBO, Paulo Luiz Netto. Entidades Familiares Constitucionalizadas: para além do Numerus Clausus. Revista Brasileira de Direito de Família, IBDFAM. Porto Alegre: Síntese, n. 12, p. 40-55, jan./mar. 2002.

______. Famílias. São Paulo: Saraiva, 2008.

MORAES, Maria Celina Bodin de. "O princípio da solidariedade", in Manoel Messias Peixinho et al (org.), Os princípios da Constituição de 1988. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2001.

PEREIRA, Lafayete Rodrigues. Direito de Família. Adaptado por José Bonifácio da Andrada e Silva. Rio de Janeiro: Francisco Alves Livraria, 1930.

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SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.

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ZANNONI, Eduardo. BOSSERT, Gustavo. Manual de derecho de família. 6 ed.. Buenos Aires: Ástrea, 2004.

Notas

1. Termo cunhado por Norberto Bobbio em seu livro que leva o mesmo nome (BOBBIO, 1992).
2. Nesta mesma posição é de se notar a posição do professor Gustavo Tepedino, referindo-se aos preconceitos da doutrina civilista que devem ser abandonados:

"o último preconceito que deve ser abandonado nessa tentativa de reunificação do Direito Civil à luz da Constituição relaciona-se à summa divisio do direito público e do direito privado. A interpenetração do direito público e do direito privado caracteriza a sociedade contemporânea, significando uma alteração profunda nas relações entre o cidadão e o Estado (...).

A intervenção direta do Estado nas relações de direito privado por outro lado, não significa um agigantamento do direito público em detrimento do direito civil, que, dessa forma, perderia espaço, como temem alguns. Muito ao contrário, a perspectiva de interpretação civil-constitucional permite que sejam revigorados os institutos de direito civil, muitos deles defasados da realidade contemporânea e por isso mesmo relegados ao esquecimento e à ineficácia, repotencializando-os, de mol a torná-los compatíveis com as demandas sociais e econômicas da sociedade atual." (TEPEDINO, 2004, P. 19-21).

3. Paidéia, segundo os gregos, representava a completa formação do indivíduo. Compreende a formação cultural, religiosa, acadêmica, militar, sexual, emocional. Enfim, é a própria personalidade, o conjunto de elementos educacionais, sociais e diversos outros que se aderem no ser. (LOBO, 2008, P. 22).
4. Termo cunhado pela autora em sua obra: União homossexual: o preconceito e a Justiça! 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
5. Bauman caracteriza a afetividade em termos da modernidade líquida, tema sobre o qual se debruça em sua obra, discutindo as relações de afeto sob este prisma e mostrando o mercado do corpo que se instaura de forma cada vez mais forte nas sociedades modernas como um todo. O afeto se converte em consumo, as relações se fetichizam, tornam-se descartáveis, como produtos de consumo. Para mais: BAUMAN. Zigmut. Amor líquido: sobre a fragilidade dos laços humanos. Rio de Janeiro: J. Zahar, 2004.
6. Foucault noticia em uma entrevista que ao lado "desses prostíbulos, foram aparecendo banhos, onde os homens podiam se encontrar e ter entre eles relações sexuais. Os banhos tinham precisamente essa função. Ele era um lugar onde os heterossexuais se encontravam para o sexo"- tradução livre- FOUCAULT, Michel. Dits et Écrits. Paris: Gallimard, 1994, p. 55.
7. A peste gay era o nome dado ao vírus HIV, que, devido às práticas casuais e inesperadas de sexo, sem os devidos cuidados, facilitavam a propagação da imunodeficiência nesse grupo, tendo ele o maior grau de incidência nesse grupo. Vale ressaltar que foi nesse setor que as campanhas contra o HIV surtiram maiores efeitos.
8. "Modernidade líquida" é o termo que Bauman usa para designar o modo de vida das sociedades pós-modernas, nas quais o afeto torna-se um produto de consumo, as relações humanas se fetichizam e os shoppings centers transformam-se em templos da prática de cidadania; a prática social é substituída pelo consumo e as crenças religiosas tornam-se válvulas de escape transcendentais. Para mais sobre o tema, ver: BAUMAN. Zigmut. Amor líquido: sobre a fragilidade dos laços humanos. Rio de Janeiro: J. Zahar, 2004.
9. Para mais sobre o tema ver: ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2006.
10. Parcela da população brasileira que se declara homossexual. Fonte: http://www.jusbrasil.com.br/noticias/146844/relacoes-homoafetivas-podem-ser-reconhecidas-juridicamente. Acesso: 10/03/2009. Vale ressaltar que o censo brasileiro, até a sua última realização, não pesquisava as questões referentes à homossexualidade.
11. Tramitam atualmente na Câmara dos Deputados, dentre outros, os seguintes Projetos de Lei:

Projeto de Lei 3712/2008, de autoria do Deputado Maurício Rands do PT, que visa, dentre outras providências, alterar o inciso II do art. 35 da Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995, incluindo na situação jurídica de dependente, para fins tributários, o companheiro homossexual do contribuinte e a companheira homossexual da contribuinte do Imposto de Renda de Pessoa Física e o Projeto de Lei 3323/2008, de autoria do Deputado Walter Brito Neto do PRB/PB, que visa alterar a Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, Estatuto da Criança e do Adolescente, para vedar a adoção por casal do mesmo sexo. Não podemos deixar de observar a patente incostitucionalidade do segundo projeto, por limitar o exercício de direito fundamental á constituição de família, bem como violar os direitos da criança, por limitar o direito da criança à família.

12. Discurso do primeiro-ministro espanhol no plenário do Congresso, no dia da aprovação da reforma do Código Civil, 30 de Junho de 2005. Uma versão preliminar deste texto foi apresentada no Fórum do Casamento entre Pessoas do Mesmo Sexo, CEAS/ISCTE e Associação ILGA-Portugal, ISCTE, 11 de Novembro de 2005; e na VI Reunião de Antropologia do Mercosul, Montevidéu (Uruguai), 16-18 de Novembro de 2005.