Palavras-chave: Instauração de processo administrativo disciplinar. Servidor em estágio probatório. Suspensão do prazo de avaliação?
Resumo: O artigo enfrenta o problema acerca de a instauração de processo disciplinar gerar o efeito de suspensão do prazo de avaliação do servidor público em estágio probatório.
1. Introdução
Questão interessante reside no questionamento se a instauração de processo administrativo disciplinar, no caso de servidor ainda em estágio probatório, gera a suspensão do prazo avaliatório trienal.
2. A Administração Pública não pode beneficiar-se da sua demora em concluir a instrução e julgamento de processo administrativo disciplinar contra servidor em estágio probatório
De início, cumpre aduzir que não se pode imputar ao servidor público em estágio probatório prejuízo pela inércia da Administração Pública em concluir sua avaliação final ou menos ainda se lhe poderia impor a privação eterna da aquisição do direito fundamental constitucional de permanência no serviço público, apenas porque o Estado julgou que a instauração de um processo administrativo disciplinar contra o servidor poderia gerar o efeito jurídico, inexistente em nosso direito, de prorrogar indefinidamente, enquanto não fosse julgado o feito sancionador administrativo, o curso do estágio probatório trienal.
A doutrina enfatiza que o decurso do prazo trienal de efetivo exercício do cargo pelo servidor em estágio probatório implica a aquisição tácita da estabilidade no serviço público. Defende-se que a avaliação de desempenho é medida instituída nos interesses da Administração Pública, a qual, se não se valer da faculdade no prazo constitucional de 3 anos, tacitamente aprovou ou deixou de reprovar a conduta funcional do funcionário em período confirmatório.
Corrobora esse entendimento o festejado administrativista José dos Santos Carvalho Filho [01]:
"Caso a Administração não institua a comissão ou esta retarde sua decisão para após o prazo de três anos, deverá considerar-se que o servidor, cumprido o prazo, terá adquirido a estabilidade, mesmo sem a avaliação da comissão. É que a norma da avaliação funcional por comissão especial foi criada em favor da Administração, de modo que, se esta não concretiza a faculdade constitucional, deve entender-se que tacitamente avaliou o servidor de forma positiva. O que não se pode é prejudicar o servidor, que já cumpriu integralmente o período de estágio, pela inércia ou ineficiência dos órgãos administrativos. Assim, para conciliar os citados dispositivos, será necessário concluir que a avaliação do servidor pela comissão deverá encerrar-se antes de findo o prazo necessário para a aquisição da estabilidade para, então, se for o caso, ser providenciado o processo de exoneração do servidor avaliado negativamente."
Os doutrinadores sustentam que a demora da Administração em proceder à avaliação do servidor não pode favorecer a entidade em mora no cumprimento de seu encargo, modo por que o servidor deve adquirir a estabilidade no serviço público após o decurso de três anos de efetivo exercício no cargo, podendo-se, todavia, punir o agente público ou autoridade administrativa que incorreu em omissão no dever de proceder à avaliação de estágio probatório. Consigna Hely Lopes Meirelles nesse diapasão [02]:
"Fatalmente haverá caso envolvendo o decurso do prazo de três anos sem que essa avaliação tenha sido feita nos moldes determinados pelo dispositivo constitucional. Como esse dever cabe à Administração Pública, o servidor não poderá ser prejudicado e adquirirá a estabilidade, apurando-se e responsabilizando-se o servidor que tinha o dever funcional de instituir a comissão especial ou da própria comissão que, embora instituída, não exerceu sua atribuição."
Marçal Justen Filho também pondera [03]:
"É evidente, no entanto, que a desídia da Administração não poderá recair sobre o servidor. Decorrido o prazo de três anos e inexistente uma manifestação formal positiva, o servidor adquirirá a estabilidade. Nesse caso, ter-se-á infringido um comando constitucional dirigido à atividade administrativa e se imporá a abertura de processo administrativo para apurar a responsabilidade pela omissão."
Anota Ivan Barbosa Rigolin [04] no mesmo sentido, de forma contundente:
"Ocorre que, ante a regra incisiva, taxativa, peremptória e inflexível do caput, faz-se necessário concluir que toda e qualquer avaliação especial de desempenho haverá obrigatoriamente de ser realizada e concluída dentro do triênio do ´caput´, ou, de outro modo, se não o for, por impedir a estabilização que o caput assegura, estará simplesmente negando o direito à mesma estabilização ali tão enfaticamente declarado – o que não faz nem tem o menor sentido material, lógico, técnico ou jurídico.
Realize-se, sim, avaliação especial, ou especialíssima, ou mais ou menos especial, porém sempre dentro do triênio anunciado à testa do artigo, sem alternativa aceitável. Se não for concluído o desligamento do servidor estagiário, reprovado na avaliação dentro do estágio probatório, dentro dos três anos referidos no caput, então estará ele, ipso facto, automática e mecanicamente estabilizado no serviço público, no quadro funcional respectivo.
Responsabilize-se, então na hipótese, a autoridade que deveria ter concluído a avaliação dentro do triênio probatório e não o fez, mas jamais passe pela cabeça de alguém a idéia – a insana idéia – de pretender negar estabilidade ao servidor efetivo concursado com mais de três anos de efetivo exercício do seu cargo.
O que parece claro é que não pode a incúria ou a inação da Administração prejudicar o direito à estabilização do servidor nomeado, se decorrido o triênio de efetivo exercício no cargo concursado, constitucionalmente exigido. Não parece ter o mínimo sentido a idéia – inimaginável e inconcebível até bem recentemente – de que, se a Administração não realizar a avaliação especial de desempenho (CF, art. 41, § 4º), isso obrigue o servidor a ingressar com ação judicial, como um mandado de segurança, visando obrigar a sua realização.
Seria a primeira vez em que se cogitaria de uma ação para obrigar o Poder Público a avaliar servidor, para que este possa então, se aprovado, estabilizar-se no serviço público. A idéia de o servidor em estágio probatório precisar buscar judicialmente um procedimento administrativo que lhe permita estabilizar-se no serviço público é essencialmente doentia, e não pode ser tida minimamente a sério.
O raciocínio é resumido de forma singela por Claudionor Duarte Neto [05]: "Desta feita, e vencido o estágio probatório, terá o servidor adquirido estabilidade no quadro administrativo do Estado, segundo lhe garante a própria Constituição Federal".
3. Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
Sentenciou recentemente o colendo Superior Tribunal de Justiça [06] sob a mesma inspiração:
2. Hipótese em que tanto a homologação do resultado final da avaliação do estágio probatório quanto o ato de exoneração do servidor deram-se após ultrapassados os 2 (dois) anos previstos no art. 20, § 1º, da Lei 8.112/90, quando já alcançada a estabilidade. 3. Recurso especial conhecido e improvido.
Ratificou o colendo STJ [07]:
DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO EM ESTÁGIO PROBATÓRIO. EXONERAÇÃO. EXIGÊNCIA DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. EXONERAÇÃO APÓS AQUISIÇÃO DA ESTABILIDADE. NÃO-CABIMENTO. ART. 41 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO PROVIDO.
3. Adquire estabilidade o servidor após exercer efetivamente por 3 (três) anos cargo provido mediante concurso público, razão por que, transcorrido esse prazo, não mais se cogita de avaliação de desempenho em estágio probatório."
Decidiu ainda a Corte Superior de Justiça [08]:
2. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que não pode o servidor ser exonerado com base em avaliação do estágio probatório não concluído em tempo hábil, quanto já houver adquirido a estabilidade no serviço público, situação que exigiria a instauração de processo administrativo.
Julgou, outrossim, a 5ª Turma do colendo Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ESTÁGIO PROBATÓRIO. REPROVAÇÃO. AVALIAÇÃO HOMOLOGADA APÓS O FIM DO ESTÁGIO PROBATÓRIO. ILEGALIDADE. EXONERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO.
2. Hipótese em que tanto a homologação do resultado final da avaliação do estágio probatório quanto o ato de exoneração do servidor deram-se após ultrapassados os 2 (dois) anos previstos no art. 20, § 1º, da Lei 8.112/90, quando já alcançada a estabilidade. 3. Recurso especial conhecido e improvido. [09]
Fincou ainda o colendo Superior Tribunal de Justiça que o transcurso do prazo de estágio probatório gera a aquisição do direito à vitaliciedade, no caso dos magistrados, entendimento análogo e que se aplica perfeitamente no caso do servidor público e a geração de estabilidade [10]:
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. JUIZ DE DIREITO. PROCEDIMENTO DE VITALICIAMENTO. SINDICÂNCIA. DECURSO DO PRAZO DE 2 (DOIS) ANOS. IMPOSSIBILIDADE DE CONTINUIDADE DO PROCEDIMENTO. SUPERAÇÃO DO ESTÁGIO PROBATÓRIO. VITALICIEDADE CONSUMADA.
Instaurado o processo de vitaliciamento quando a recorrente já tinha cumprido os 2 (dois) anos de prazo no exercício das funções de Juiz de Direito. O prosseguimento do mesmo importa em ferir direito líquido e certo da recorrente, por incidência do art. 95, I, da Lex Magna.Recurso conhecido e provido.
Reiterou o c. Superior Tribunal de Justiça [11]:
- RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ADMINISTRATIVO. MAGISTRADO: VITALICIEDADE. QUESTÃO ESSENCIAL PARA O DESLINDE DA CONTROVÉRSIA SOBRE A NECESSIDADE OU NÃO DE QUORUM QUALIFICADO PARA DELIBERAÇÃO. EXERCÍCIO DAS FUNÇÕES DO CARGO DE JUIZ DE DIREITO POR MAIS DE 2 ANOS. FATO CONSUMADO. SUPERAÇÃO DO ESTÁGIO PROBATÓRIO. VITALICIEDADE ATINGIDA.
6 - Continuidade do exercício das funções de Juiz de Direito por mais de 4 anos, período no qual atuou, proferindo despachos e sentenças, obtendo até promoção. 7 - O prazo de 2 anos previsto para o estágio probatório é de efetivo exercício e, em razão da própria natureza desse instituto, uma vez cumprido esse período, adquirida está a estabilidade ou a vitaliciedade.
Corroborou, quantum satis, a veneranda Corte Superior [12]:
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. MAGISTRADO. REPROVAÇÃO EM ESTÁGIO PROBATÓRIO. VITALICIEDADE ADQUIRIDA POR FALTA DE QUORUM QUALIFICADO. DECISÕES DISCREPANTES. EFETIVO EXERCÍCIO POR PERÍODO SUPERIOR A DOIS ANOS. VITALICIEDADE ADQUIRIDA.
Conforme precedentes jurisprudenciais, basta o transcurso do prazo estipulado na norma constitucional (art. 95, I, CF) para que o magistrado goze da garantia da vitaliciedade. No caso, são passados quase oito anos da decisão impugnada, com o magistrado no efetivo exercício do cargo por todo esse tempo. Recurso desprovido.
4. O retorno ao cargo em que o servidor em estágio probatório outrora adquirira estabilidade como evidência de que o decurso do prazo gera a aquisição de estabilidade
Tanto procede que a expiração do prazo de vigência do estágio probatório, atualmente fixado em três anos, determina a aquisição tácita de estabilidade pelo servidor, por demora atribuída à Administração Pública, que o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que o servidor, outrora estável em anterior cargo público, que ainda está em curso em seu estágio probatório em novo cargo efetivo, tem o direito de desistir do período de avaliação no novel posto e pedir o retorno ao cargo anteriormente ocupado.
Foi com esse sólido fundamento que o Supremo Tribunal Federal considerou que o servidor que já ultrapassara o período de vigência de estágio probatório no novo cargo, apesar de não ter sido avaliado conclusivamente ainda, teria tacitamente adquirido estabilidade e não mais poderia ser reconduzido ao outro posto outrora ocupado. Veja-se o entendimento do Excelso Pretório, noticiado em seu informativo de jurisprudência n. 317:
Servidor Público Estável e Recondução
PROCESSO MS - 24543
Indeferido mandado de segurança em que se pretendia a recondução do impetrante ao cargo público que exercera anteriormente no Ministério Público Federal, e no qual adquirira estabilidade, sob a alegação de que a estabilidade no novo cargo público, exercido na Prefeitura Municipal do Estado de São Paulo, somente seria implementada após a avaliação de desempenho no referido cargo, o que ainda não ocorrera. O Tribunal, ressaltando que o direito de retorno ao cargo anterior ocorre enquanto o servidor estiver submetido a estágio probatório no novo cargo, cujo prazo é de 2 anos, na forma prevista no art. 20 da Lei 8.112/90, negou o direito do impetrante, já que o pedido de recondução fora feito após o transcurso de mais de 3 anos no novo cargo. Salientou-se, ainda, que a ausência de avaliação de desempenho do servidor não afasta a presunção da estabilidade no novo cargo, pelo decurso do prazo de mais de 3 anos. (CF/88, art. 41: "São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.. .. § 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade."). MS 24.543-DF, rel. Min. Carlos Velloso, 21.8.2003. (MS-24543)
Note-se que com esse julgado o Supremo Tribunal Federal referendou que o decurso do prazo de vigência do estágio probatório referente ao efetivo exercício do cargo público, com ou sem avaliação, gera a aquisição tácita do direito à estabilidade pelo servidor, impedindo a restauração de vínculo funcional pretérito, no que tange ao retorno voluntário a outro cargo antes titularizado, por desistência do estágio probatório no novo posto, se o funcionário público solicita o benefício após expirado o prazo de vigência do período experimental no novel cargo.
5. Efeitos do princípio da razoabilidade em face da tese da suspensão do prazo do estágio probatório pela instauração de processo administrativo disciplinar
Sob outro prisma, como efeito do princípio da razoabilidade, se alguém se atrevesse a julgar que a abertura de processo administrativo disciplinar pudesse gerar o efeito de suspender o fluxo do prazo de conclusão do estágio probatório, o que se admite apenas para argumentar, o aludido efeito jurídico no máximo poderia vigorar durante o prazo para conclusão e julgamento do processo administrativo disiciplinar, que é de 140 dias (60 dias, prorrogáveis por igual prazo, mais 20 dias para decisão final), nos termos dos arts. 152 e 167, da Lei federal n. 8.112/1990, na interpretação já cimentada pela jurisprudência desse colendo Superior Tribunal de Justiça:
Art. 152. O prazo para a conclusão do processo disciplinar não excederá 60 (sessenta) dias, contados da data de publicação do ato que constituir a comissão, admitida a sua prorrogação por igual prazo, quando as circunstâncias o exigirem.
.....................................................................................................
Art. 167. No prazo de 20 (vinte) dias, contados do recebimento do processo, a autoridade julgadora proferirá a sua decisão.
As jurisprudências do Supremo Tribunal Federal [13][14] e desse colendo Superior Tribunal de Justiça [15][16] estabeleceram que, como a interrupção da prescrição cessa no prazo final para julgamento do processo disciplinar (art. 142, § 3º, fine, Lei n. 8.112/1990), considerando que a instrução deverá ser encerrada em 60 dias, prorrogáveis por igual prazo, contados da data do ato de instauração (art. 152, caput, Lei n. 8.112/1990), num total de cento e vinte dias, acrescidos do prazo legal de vinte dias para julgamento (art. 167, caput, Lei n. 8.112/1990), o Estatuto dos Servidores Públicos consagrou o prazo de 140 (cento e quarenta) dias para conclusão do feito, de tal sorte que, a partir do 141º (centésimo quadragésimo primeiro) dia do ato de instauração, retoma seu curso o prazo prescricional da pretensão punitiva, que não mais pode ser interrompido.
Segundo doutrina e jurisprudência, a interrupção do prazo prescricional não poderá, por motivo qualquer, ser protaída além dos 140 dias estabelecidos para conclusão (incluindo instrução e julgamento) do processo administrativo disciplinar, contados da data de publicação do ato instaurador do feito. Sempre, a partir de 141 dias corridos da instauração do processo, uma vez não julgado, retomará seu fluxo, sem mais possibilidade de ser interrompida, a contagem do prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública.
Esse entendimento foi assentado pelo colendo Supremo Tribunal Federal [17], que firmou a tese de que a contagem do prazo prescricional das infrações disciplinares não poderia ficar ao alvedrio e inércia da Administração ou da autoridade administrativa, de sorte que, grife-se, a interrupção do prazo cessaria com o decurso objetivo do prazo de 140 dias no regime da Lei n. 8.112/1990, de modo que a prescrição retomaria seu fluxo a partir do primeiro dia seguinte à interrupção, isto é, do 141º dia da instauração do processo, como segue de trechos do voto do eminente relator Ministro Moreira Alves:
Em se tratando de inquérito, instaurado este a prescrição é interrompida, voltando esse prazo a correr novamente por inteiro a partir do momento em que a decisão definitiva não se der no prazo máximo de conclusão do inquérito, que é de 140 dias (artigos 152, caput, combinado com o artigo 169, § 2º, todos da Lei n. 8.112/1990).
Também relevante trecho do voto do Ministro Sepúlveda Pertence no mesmo julgamento:
Sr. Presidente, já me causava certa perplexidade o problema da interpretação dos §§ 3º e 4º do art. 142 da LEI FEDERAL N. 8.112/90, dado que uma exegese literal levaria ao absurdo de fazer a prescrição depender exclusivamente da vontade da autoridade se se entende, como é letra do dispositivo, que a interrupção prossegue da abertura do processo disciplinar até a decisão final e só então recomeça a correr. O eminente relator, fazendo de certo modo, ao que entendi, um raciocínio similar ao da Súmula 147, relativo aos crimes falimentares, dá significado razoável ao dispositivo: a prescrição segue interrompida durante o prazo legal para o encerramento do inquérito, mas qual começa a correr daí, haja ou não decisão final. Esse era o ponto que me causava certa inquietação. Mas fiquei convencido da solução proposta pelo relator, que acompanho.
Foi sob essa mesma inspiração que o colendo Superior Tribunal de Justiça, alías, reconheceu, conferindo interpretação do disposto no art. 172, da Lei federal n. 8.112/1990, à luz do princípio da razoabilidade, o direito à aposentadoria voluntária de servidor público que responde a processo administrativo disciplinar que perdura além do prazo máximo de conclusão e julgamento previstos em lei. [18] Esse mesmo juízo foi incorporado pelos Tribunais Regionais Federais da 2ª [19] e 4ª Região [20][21].
Estendendo o mesmo entendimento pacificado desse colendo Superior Tribunal de Justiça para os efeitos da instauração de processo administrativo disciplinar sob a ótica de suspensão, e não interrupção, do fluxo do prazo do estágio probatório, à luz do princípio da razoabilidade, segue que a suspensão do prazo trienal de estágio probatório, se é que possa suceder em virtude da abertura de processo sancionador disciplinar, o que se admite apenas para argumentar, somente poderia perdurar no prazo máximo previsto em lei para conclusão e julgamento do processo administrativo disciplinar, que é de 140 dias, improrrogáveis, após cujo decurso a decisão, embora não seja nula, pode enfrentar a decadência do direito de avaliação do servidor em estágio probatório se a avaliação não se procedeu no prazo de 3 anos.
Sendo assim, contar-se-ia o tempo decorrido entre a data de entrada em exercício efetivo do cargo pelo servidor até o dia de instauração do processo administrativo disciplinar, que suspenderia o tempo decorrido durante 140 dias, após o qual tornaria a ser computado, considerando o tempo já decorrido anteriormente, o prazo de até 3 anos para a decisão final sobre a aquisição da estabilidade.
