RESUMO
Esse artigo fala sobre a aplicabilidade das excludentes de responsabilidade civil aos Bancos. O objetivo é demonstrar que a legítima admissibilidade das excludentes de responsabilidade civil vinha sendo afastada indiscriminadamente pelo judiciário deixando as instituições financeiras vulneráveis à ação de oportunistas que encontravam no CDC meios para produzir o enriquecimento sem causa. Por meio do paralelo entre teoria e casos práticos, será demonstrado que o irrestrito dever dos Bancos em indenizar seus clientes está sendo superado com o auxílio das excludentes de responsabilidade civil admitidas num número cada vez maior de julgados.
1. APLICAÇÃO DAS EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL AOS BANCOS.
Antes de iniciar o desenvolvimento da aplicabilidade das excludentes de responsabilidade civil aos Bancos em situações práticas, é de extrema importância ressaltar que a análise referendada nos próximos itens, independe da discussão a respeito da aplicabilidade ou não do CDC a todos os produtos e serviços bancários. Pouco importa, para a aplicação das excludentes de responsabilidade, a adoção do posicionamento contra ou a favor da subordinação dos Bancos ao CDC, se a responsabilidade adotada será objetiva ou subjetiva.
A relevância dessa polêmica no texto é consequência da necessidade de usar os argumentos pertinentes para cada uma das hipóteses apresentadas. Se a relação de consumo está consolidada e não é objeto de discussão, é mais prudente a defesa da excludente de responsabilidade respaldada no próprio CDC.
Art. 14, § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:
I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. (BRASIL, 1900)
Todavia, mesmo configurada a relação de consumo, não se pode afastar a alusão às excludentes de responsabilidade do Código Civil, já que este é aplicado subsidiariamente ao CDC. O principal motivo da insatisfação dos Bancos, quando aplicadas as garantias do CDC ao conflito de consumo, está no fato do Código de Defesa do Consumidor adotar a teoria da responsabilidade objetiva. Este posicionamento afasta a necessidade de se comprovar a culpa do estabelecimento bancário para que seja devida a reparação do dano. Outro fator positivo ao consumidor, justificado pela sua vulnerabilidade, é a inversão do ônus da prova. Esse benefício de caráter processual dificulta a defesa do fornecedor, caso ele não tenha tomado medidas onerosas que possibilitem a produção de provas.
A grande dificuldade encontrada para ser reconhecer a aplicabilidade das excludentes de responsabilidade, no caso dos Bancos, nasce da imparcialidade produzida no momento em que se observa a instituição bancária no pólo passivo da lide. Os Bancos representam a imagem mais viva e atuante do capitalismo, consequentemente, também incorpora a imagem negativa histórica da conquista do lucro por meio da maciça exploração dos mais desfavorecidos.
Os lucros, já próximos de 10 bilhões, das instituições bancárias privadas lideradas pelo Bradesco e Itaú, são sempre criticados sob justificativa de altas taxas de juros e tarifas abusivas. Comparativamente, o brasileiro reclama do alto preço e dos constantes reajustes no preço do combustível, e, mesmo assim, parece sentir orgulho da constante retomada do monopólio de energia fóssil da Petrobrás, a qual lucrou quase 34 bilhões em 2008, atingindo a histórica marca de crescimento de 46% em relação a 2007. A desconsideração, como justificativa para seus excelentes resultados, do elevado investimento em melhorias, alto nível de eficiência e competitividade das instituições bancárias, pode parecer uma discussão sem sentido, mas é de fundamental importância para que seja possível a compreensão das diferentes conclusões de julgados como o a seguir.
Responsabilidade civil – Dano material e moral – Assalto a cliente que se encontra no interior de estabelecimento comercial – Não há como imputar à ré a responsabilidade pelo assalto de que foi vítima a autora, que se encontrava no interior da loja, uma vez que não tem o dever de promover a segurança pública. Circunstância em que o estabelecimento comercial também foi vítima da ação dos assaltantes, os quais utilizaram arma de fogo e prenderam os clientes e empregados, sem roupa, num recinto pequeno. Ademais, inexiste nexo de causalidade entre a conduta da ré e os danos experimentados pela autora. Fato de terceiro, inevitável, caracterizador de caso fortuito. Apelação desprovida (BRASIL, 2004b)
Responsabilidade Civil – A instituição financeira é obrigada a indenizar o dano experimentado por cliente, alvejado por tiro, em assalto ocorrido no estabelecimento bancário. Não se escusa de fazê-lo, alegando a natureza fortuita do evento, pois a hipótese é regida pelo Código de Defesa do Consumidor, e o que se deve aferir é o atendimento da expectativa legítima de segurança, atenta aos riscos oferecidos pela atividade. Não atendida tal expectativa, o serviço é defeituoso, no sentido técnico da palavra. (BRASIL, 2000)
No primeiro julgado, mesmo estando caracterizada a relação de consumo da cliente que foi vítima de um assalto dentro da loja onde realizava compras, o magistrado reconheceu a excludente de responsabilidade fundada no "caso fortuito". Argumentando ainda que o comerciante não tenha o dever de promover a segurança pública, mesmo o assalto tendo ocorrido dentro da loja. Resguardadas as devidas proporções quanto à consequência final da ação criminosa, por que tal argumento foi completamente afastado quando a situação semelhante ocorreu dentro de uma agência bancária?
É claro que a atividade de risco dos Bancos exige que o investimento na segurança seja muito maior ao que se espera de uma loja de calçados. E é justamente por isso que, como regra, é predominante a presença de ao menos dois seguranças armados, porta giratória com detector de metais, sistemas de alarme conectados diretamente com a polícia, entre outras medidas de segurança adotadas a fim de compensar ao máximo os riscos oriundos da própria atividade bancária.
A expectativa legítima de segurança exigida pelo CDC, não somente no caso de assalto, deve sim exigir que o Banco comprove que todas as medidas cabíveis foram tomadas a fim de compensar o risco profissional da atividade. Todavia, por maior que seja o investimento em segurança, criação de métodos e procedimentos mais sofisticados e treinamento de funcionários, nunca será possível obter a condição de total imunidade aos riscos de danos decorrentes do consumo dos produtos ou serviços bancários.
Decisões impregnadas do sentimento de "tirar dos ricos para dar aos pobres", quando desconsideram legítimas excludentes de responsabilidade civil, acabam por promover uma insegurança jurídica colocando o próprio fornecedor em situação de vulnerabilidade diante de indivíduos oportunistas. A legítima proteção oferecida aos consumidores pelo CDC, cada vez mais, vem sendo desvirtuada em favor de golpistas que se aproveitam do excesso de rigor exigido aos Bancos, para simular danos de consumo a fim de obterem indenizações ilegítimas.
Cada vez mais, essas técnicas desonestas vêm sendo aplicadas contra as instituições financeiras. A resistência do judiciário em reconhecer as excludentes de responsabilidade civil, acaba por incentivar a prática desse tipo de delito. Cabendo também aos Bancos uma parcela de culpa devido a sua política de fechar acordos, independentemente da veracidade alegada pela vitima, a fim de evitar o risco de uma sentença quase sempre desfavorável e recheada de honorários advocatícios e custas judiciais.
Contudo, já é possível notar, especialmente nos tribunais superiores, uma mudança de posicionamento no sentido de não permitir a interpretação mais hostil possível do CDC, indiretamente justificada pela alta lucratividade das atividades bancárias. O posicionamento que busca promover a reparação total e irrestrita de qualquer dano, mesmo quando evidente uma das excludentes de responsabilidade civil, começa a dar sinais de mudança. Essa será a temática a ser desenvolvida nos tópicos a seguir por meio do paralelo entre o entendimento que vinha sendo adotado e a já perceptível mudança nos recentes julgados, tal como o exemplo a seguir.
Civil. Ação de indenização. Saque realizado em conta bancária, mediante utilização de cartão magnético e senha do correntista. Cliente que admite ter perdido o cartão e ter fornecido a senha a terceiro. Pedido improcedente
Ementa
CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. SAQUE REALIZADO EM CONTA BANCÁRIA, MEDIANTE UTILIZAÇÃO DE CARTÃO MAGNÉTICO E SENHA DO CORRENTISTA. CLIENTE QUE ADMITE TER PERDIDO O CARTÃO E TER FORNECIDO A SENHA A TERCEIRO. PEDIDO IMPROCEDENTE.
1. Se o titular da conta bancária admite haver perdido seu cartão magnético e, mais, ter fornecido a respectiva senha secreta à pessoa da família, o pedido de indenização pelos saques realizados deve ser julgado improcedente, mesmo que as operações não tenham sido realizadas pessoalmente pelo aludido familiar.
2. A responsabilização da instituição financeira por saques supostamente indevidos pressupõe a prova da falha do serviço.
3. Não constitui dever da instituição financeira evitar que terceira pessoa, de posse do cartão magnético e da senha secreta do cliente, realize saques na conta bancária deste.
4. Pedido improcedente. Apelação desprovida. (BRASIL, 2009b)
1.1 A APLICAÇÃO DO CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR
Independente da consideração ou não da sensível distinção defendida pela doutrina quanto à aplicação do termo "fortuito" ou "força maior", sua arguição estará condicionada à constatação imprevisibilidade ou impossibilidade de evitar o acontecimento que deu causa ao dano. É mais comum a vinculação dessa excludente aos danos provenientes de golpes e assaltos, os quais vitimam o cliente, seja a ação delituosa cometida diretamente contra ele ou contra o Banco.
A justificativa para admissibilidade de tal excludente remete-se ao fato de que, mesmo havendo meios para se impedir um assalto, a imprevisibilidade quanto de quando e de qual forma se dará tal evento, torna inevitável seu resultado em determinadas circunstâncias.
Todavia, a própria responsabilidade objetiva aferida aos Bancos pelo CDC, unido ao risco inerente da própria atividade, exige das instituições financeiras uma postura muito mais eficaz no que diz respeito ao direito básico de segurança garantido pelo artigo 6º, I do Código de Defesa do Consumidor. Tal garantia é potencializada pela Teoria do Risco Criado, a qual responsabiliza os Bancos pelo risco criado no momento que aumentam a exposição dos clientes à ação de criminosos quando fornecem o serviço de saque rápido nas salas de auto-atendimento sem a proteção das portas giratórias ou da presença de funcionários e agentes de segurança contratados.
Essas preliminares estão presentes na maioria das sentenças que condenam os Bancos. Desde a promulgação do CDC, tem-se afastado a excludente de responsabilidade pelo caso fortuito ou força maior arguida pelos Bancos, os obrigando a pagarem indenizações pelos danos materiais e morais sofridos por seus clientes. Mesmo recorrendo das decisões, o seguinte acórdão, datado de 07/04/1998, representa um clássico exemplo, em regra por decisão unânime, pelo qual as instituições financeiras eram fatidicamente condenadas.
Ementa
ESTABELECIMENTO BANCARIO. TRATANDO-SE DE ATIVIDADE QUE CRIA RISCO ESPECIAL, DADA A NATUREZA DA MERCADORIA QUE DELA CONSTITUI OBJETO, IMPÕE-SE SEJAM TOMADAS AS CORRESPONDENTES CAUTELAS, PARA SEGURANÇA DOS CLIENTES. RESPONSABILIDADE PELO ASSALTO SOFRIDO POR QUEM, NO INTERIOR DA AGÊNCIA, EFETUAVA SAQUE DE DINHEIRO.
Acórdão
POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL. Resumo Estruturado
CABIMENTO, BANCO COMERCIAL, REPARAÇÃO DE DANOS, CLIENTE, DECORRENCIA, ROUBO, DINHEIRO, AGÊNCIA, BANCO COMERCIAL, OCORRENCIA, PREJUIZO, CLIENTE. DESCABIMENTO, DENUNCIAÇÃO DA LIDE, EMPRESA, VIGILANCIA, HIPOTESE, IMPOSSIBILIDADE, DEFESA, DECORRENCIA, PREVISÃO EXPRESSA, CONTRATO, ATRIBUIÇÃO, RESPONSABILIDADE. (BRASIL, 1998)
Abaixo, segue mais um exemplo da responsabilização dos Bancos em relação ao dano sofrido pelo cliente vítima de assalto dentro da agência bancária. Contudo, esse julgado mais recente, de 20/04/2006, já traz em sua fundamentação a possibilidade de se admitir a excludente de responsabilidade pelo caso fortuito ou força maior, mesmo tendo sido a amplitude do dano muito maior, uma vez que houve o óbito da vítima. Tal excludente, no caso concreto, só foi afastada devido à falta de prova que constatasse a ausência na falha da segurança. Vale salientar que a responsabilidade na produção dessa prova é do Banco, tanto por força do ônus inverso da prova atribuído pelo CDC, quanto pelo ônus de se provar fato desconstitutivo de direito, já que foi alegado pela defesa uma excludente de responsabilidade civil.
Ementa
RECURSO ESPECIAL. ASSALTO À INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. MORTE DA VÍTIMA. INDENIZAÇÃO. NÃO-CONFIGURAÇÃO DE CASO FORTUITO OU DE FORÇA MAIOR. PREVISIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. Cuida-se de recurso especial (fls. 351/357) interposto por FÁTIMA TERESINHA SEMELER e OUTROS com fulcro no art. 105, III, alínea "c", da Constituição Federal de 1988, em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que, em sede de apelação, por unanimidade de votos, restou assim ementado (fl. 337): "Apelação cível. Reexame necessário. Responsabilidade civil. Ação indenizatória por dano moral. Assalto à mão armada. Agência bancária. Falecimento do esposo/pai dos autores. Primeiro apelo. Ausência de nexo de causalidade entre o evento danoso e a conduta do réu, considerando que o roubo à mão armada corresponde à força maior, excludente de responsabilidade. Ao exame do caso concreto, verifica-se que não houve falha de segurança, sendo questão de fato que não restou comprovada, sendo esse ônus dos autores, que alegaram o fato. Segundo apelo, para majorar o valor da indenização, que resta prejudicado, em face da improcedência do pedido. Primeiro apelo provido. Segundo apelo prejudicado. sentença modificada em reexame necessário.
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Luiz Fux, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Luiz Fux (voto-vista), Teori Albino Zavascki e Denise Arruda votaram com o Sr. Ministro Relator. Não participou do julgamento o Sr. Ministro Francisco Falcão (RISTJ, art. 162, § 2º, primeira parte). (BRASIL, 2006b)
Novamente, foi afastada a excludente de responsabilidade civil pelo caso fortuito ou força maior, uma vez que foram desconsideradas as medidas de segurança adotadas pelo Banco, na hora de julgar se houve ou não imprudência que justifique a responsabilidade da agência bancária pelo assalto não habitual.
O próximo julgado concede o provimento por maioria, de apelação da sentença de primeira instância proferida em favor Sra. Sueli Martinelli Ribeiro contra a Caixa Econômica Federal. No caso em concreto, a vítima teve seu crédito abalado através de cheques sem fundos emitidos por meio de talonário de conta aberta em seu nome de forma fraudulenta. A vítima alegou negligência da instituição financeira, a qual, além de permitir a abertura indevida da conta, teria ainda entregue talão de cheques a nova correntista sem averiguar os critérios de seguranças capazes de evitar o resultado danoso.
Contrário à expectativa da vítima, a decisão do recurso entendeu que a CEF não contribuiu culposamente para o dano, pelo contrário, também foi vítima da ação delituosa. Entendeu-se que a CEF seguiu os procedimentos de segurança de praxe para abertura de conta corrente, que os dados contidos nos documentos fraudados estavam corretos, sendo inclusive, apresentado o cartão original do CPF extraviado da vítima com sua assinatura, a qual se constatou ser extremamente semelhante à usada pela falsária para abrir a conta. Foi destacado que a vítima não formalizou por meio de queixa policial o extravio de seu documento, tampouco solicitou que constasse em consulta ao seu CPF, a informação que o mesmo já havia sido extraviado.
Diante de todos os fatos narrados, foi constatado que a abertura fraudulenta da conta em nome da vítima ocorreu como consequência inevitável de uma trama bem articulada. Foi admitida a excludente de responsabilidade pela hipótese de força maior do apelante, ressaltada que tal admissibilidade independia da ótica da responsabilidade subjetiva ou da objetiva.
Decisão:
Por maioria, deu-se provimento à apelação, na forma do voto do Relator,
vencido em parte o Desembargador Federal Antônio Cruz Netto quedava parcial provimento para reduzir o valor da indenização.O Desembargador Federal Sérgio Feltrin Corrêa declarou-se suspeito, em razão de foro íntimo.
Ementa
CIVIL – DANO MORAL – CONTA CORRENTE ABERTA FRAUDULENTAMENTE - RESPONSABILIDADE DO BANCO – NÃO CABIMENTO.
I – Incabível, na hipótese, pretender-se responsabilizar a Caixa Econômica Federal, pela negativação do nome da autora junto a órgãos de proteção ao crédito, em razão da emissão de cheques sem fundos, por pessoa que, passando-se fraudulentamente pela demandante, logrou êxito em abrir conta corrente em agência da referida instituição financeira. Dos elementos reunidos nos autos, verifica-se que, no procedimento de abertura da conta, todos os cuidados e procedimentos possíveis foram observados pelos funcionários do Banco, não tendo restado comprovada a exigibilidade, ao tempo dos fatos, de conduta diversa da adotada.
II – Considerado o caso concreto, a abertura da conta pela suposta correntista era conseqüência inevitável da trama articulada, configurando-se hipótese de força maior, excludente de culpabilidade da conduta da apelante, seja sob a ótica da responsabilidade subjetiva ou mesmo da objetiva. III – Apelação provida. (BRASIL, 2004c)
Vale observar que a exclusão das restrições de crédito no nome da vítima, antes mesmo da ação judicial, no ágil prazo de três dias úteis após a CEF ter tomado ciência da fraude, foi fundamental para negar a indenização pleiteada pela vítima. Esse caso prático mostra que as excludentes de responsabilidades podem e devem ser aplicadas aos Bancos sempre que for constada a adoção das medidas de segurança plausíveis para coibir o risco de sua atividade. A lucratividade em cima da atividade de risco não deve ser usada com pretexto para afastar a excludente de responsabilidade aplicando um dever incontestável de indenizar, em especial nos casos em que a própria instituição financeira, além de também ter sido vítima, buscou a imediata reparação do dano material provocado pela ação criminosa.
1.2 A APLICAÇÃO DO FATO DE TERCEIRO.
Inicialmente, cabe lembrar que esse tipo de excludente de responsabilidade é caracterizado pelo dano provocado por terceiro, e não por quem foi acusado pela conduta lesiva. Esse "terceiro", que rompe o nexo jurídico-causal e dá causa ao fato constitutivo da excludente, não pode estar ligado nem à vítima, nem ao demandado a quem a responsabilidade pelo dano está sendo imputada.
Essa modalidade de excludente de responsabilidade civil é a que enfrenta mais resistência de admissibilidade, sobretudo quando é considerada a responsabilidade objetiva das relações de consumo pacificamente atribuída aos Bancos. Mesmo estando expresso no CDC a não responsabilização do fornecedor por dano causado pela culpa exclusiva de terceiro, o entendimento jurisprudencial ainda se mantém na perspectiva de considerar a responsabilidade solidária entre o fornecedor do produto ou serviço e o terceiro deu causa ao dano. Admite-se de ambos a obrigação de indenizar a vítima. Como quase sempre o terceiro não é identificado, o Banco acaba tendo de indenizar a vítima mantendo o seu direito de propor ação regressiva contra o verdadeiro responsável pelo fato lesivo. É o que se pode constatar no seguinte julgado.
Ementa:
EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR - AÇÃO ORDINÁRIA DE PRECEITO NEGATIVO DE CRÉDITO C/C INDENIZAÇÃO POR COBRANÇA INDEVIDA E DANOS MORAIS COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPATÓRIA PARCIAL - RELAÇÃO DE CONSUMO ENTRE ADMINISTRADORA E TITULAR DE CARTÃO DE CRÉDITO - ASSINATURA DE PROPOSTA DE ADESÃO NO ATO DA COMPRA DE VEÍCULO -DESCONHECIMENTO PRÉVIO DAS CLÁUSULAS - VIOLAÇÃO DO ART. 46 DO CDC - REMESSA DE CARTÃO DESBLOQUEADO AO TITULAR - EXTRAVIO POR TERCEIRO -FALSIFICAÇÃO DE ASSINATURA - COBRANÇA DAS FATURAS AO TITULAR - REGISTRO NO SERASA - DEVER DE REPARAÇÃO DA ADMINISTRADORA - DANOS MORAIS COMPROVADOS - FIXAÇÃO DA INDENIZAÇÃO DE ACORDO COM OS CRITÉRIOS DA RAZOABILIDADE - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. A relação entre a administradora de cartões de crédito e seu titular está subordinada ao Código de Defesa do Consumidor, devendo aquela instituição responder por eventuais danos ocasionados ao consumidor lesado. II. Na forma do art. 46 do CDC, o consumidor deve tomar prévio conhecimento sobre conteúdo do contrato, sob pena de a administradora ser responsabilizada por todo e qualquer risco advindo de erro quanto à compreensão de suas cláusulas. III. A transgressão ao dever de cuidado quanto à segurança na remessa do cartão ao titular enseja o dever de reparar os danos decorrentes de seu extravio e conseqüente utilização indevida por outrem. IV. Muito embora o sistema de proteção ao crédito tenha como finalidade acautelar o fornecedor dos prejuízos comumente originados das relações de consumo, sabe-se que a indevida negativização do nome do consumidor nos registros de inadimplentes consiste em violação aos seus direitos e garantias fundamentais. V. Para a fixação dos danos morais, deve-se obedecer aos critérios da razoabilidade, a fim de se evitar que os limites financeiros do ofensor sejam excedidos, sem, no entanto, retirar-lhe o caráter compensatório e intimidatório. VI. Sentença mantida. Recurso conhecido e improvido. A C Ó R D Ã O Vistos, relatado. (BRASIL, 2004d)
A já referida resistência dos julgados em caracterizar o fato de terceiro como excludente, aliado ao próprio risco profissional da atividade bancária, torna muito improvável a admissão de tal excludente em suas atividades.
Todavia, com o objetivo de exemplificar uma plausível arguição desse tipo de excludente nas atividades bancárias, pode-se admitir o seguinte exemplo: Um cliente que, durante a realização de um depósito no de auto-atendimento, ignora o oferecimento de ajuda pelo funcionário do Banco e, não obstante as mensagens na própria tela do equipamento que alerta sobre o risco de aceitar ajuda de terceiros, permite que um estranho lhe auxilie com o depósito e, sem que a vítima perceba, troca o envelope com o dinheiro por outro vazio.
Será possível o afastamento do dever da instituição financeira de indenizar caso, durante a ação judicial, o Banco comprove que inexistiu o defeito no serviço com a apresentação de provas matérias que sustentem a excludente de responsabilidade. Provas como, o envelope vazio lacrado e autenticado conforme comprovante do cliente com o visto de dois funcionários que realizaram o estorno do depósito, a filmagem que evidencia a atuação do funcionário oferecendo ajuda ao cliente e a visualização da troca do envelope pelo terceiro. A adoção das medidas preventivas compensa o risco da atividade e torna legítima a não reparação do dano, no caso específico citado.
Para uma corrente minoritária, a comprovação do fato de terceiro a fim de eximir a obrigação de indenizar deveria ser muito mais fácil, caso fosse admitido o afastamento da responsabilidade objetiva com a desclassificação da relação de consumo com base em argumento retirados do próprio CDC.
Mesmo que a vítima do exemplo supracitado não fosse correntista do Banco, e que estivesse usando o serviço de depósito nas maquinas de auto-atendimento para pagar certa quantia a seu credor, ainda assim indivíduo lesado poderia reclamar sua condição de consumidor equiparado previsto no art. 17 do CDC. Para evitar essa alusão, os defensores dessa polêmica teoria afastam a configuração da relação de consumo descaracterizando o Banco como fornecedor, já que não há de se falar em relação de consumo quando não estiverem presentes, ao mesmo tempo, a figura do consumidor e do fornecedor.
Na hipótese do depositante não ser correntista, a qualidade de fornecedor do Banco seria questionável com base no artigo 3º, § 2° do CDC, uma vez que o custo operacional para manutenção das maquinas de auto-atendimento é pago pelos correntistas do Banco através das tarifas, o não-correntista que utiliza esse serviço estará usufruindo-o de maneira gratuita, não podendo ser caracterizado o Banco, nesse caso específico, como prestador de serviços.
Contudo, a expressão "mediante remuneração" utilizada pelo art. 3º do CDC teria sido escolhida pelo legislador na intenção de incluir os serviços de consumo remunerados indiretamente, isto é, quando não é o consumidor individual que paga, mas a coletividade. Todavia, mesmo que o custo seja extremamente diluído com a coletividade de clientes do Banco, quando não se pode identificar se quer a menor redução no patrimônio do consumidor, fica difícil argumentar a condição de fornecedor do prestador de serviços. A não ser que a remuneração não seja através da onerosidade direta do serviço, e sim pelo meio de ganhos obtidos sobre a ação do cliente. Esse seria o caso das cadernetas de poupança, onde apesar de não existir ônus dessa espécie serviço prestado pelo Banco, sua remuneração é obtida de forma indireta emprestando os recursos aplicados a juros maiores que o rendimento pago aos poupadores.
Outro forte argumento contra a aplicação dessa perspectiva, neste caso específico, está na presença da expressão "inclusive as de natureza bancária" no texto do artigo que define o fornecedor. Contudo, esse argumento é rebatido pro meio da presunção de que a referida expressão foi incluída no texto do artigo somente para que os serviços gratuitos que os Bancos são obrigados a disponibilizar, como ônus da própria autorização concedida pelo Estado para sua atuação, não fossem afastados da relação de consumo,. Esses serviços seriam o recolhimento de tributos e documentos DAJ (Documento de Arrecadação Judiciária), DARF (Documento de Arrecadação de Receitas Federais), pagamento de contas de consumo como água e luz, entre outros.
Todavia, independente da postura adotada quanto à consideração da responsabilidade objetiva ou subjetiva, é legítima a aplicação da excludente de responsabilidade civil pelo fato de terceiro.
1.3 A APLICAÇÃO DA CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA
A culpa exclusiva da vítima nas relações bancárias representa o tipo mais aceito das excludentes de responsabilidade civil. Sua admissibilidade está expressa nos mesmos incisos do CDC que admitem a excludente pela culpa exclusiva de terceiros.
Contudo, em especial quando o dano for proveniente das atividades bancárias, a simples imprudência na vítima na produção do dano não é suficiente para se admitir a aplicação da excludente. É preciso que o Banco comprove a tomada de todas as medidas de seguranças cabíveis a fim evitar ao máximo a possibilidade de erro do consumidor.
Ementa:
RESPONSABILIDADE CIVIL, DIREITO DO CONSUMIDOR, ECONOMICO E PROCESSUAL CIVIL. INDENIZAÇAO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. CONTA DE POUPANÇA. TROCA DE CARTAO E OBTENÇAO DE SENHA EM TERMINAL DE AUTO-ATENDIMENTO LOCALIZADO DENTRO DE AGÊNCIA BANCARIA. SAQUES INDEVIDOS. VERSAO DA AUTORA NÃO CONTESTADA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO FORNECEDOR DE SERVIÇOS. JUSTIFICADA NECESSIDADE DA AUTORA EM BUSCAR AJUDA PARA REALIZAÇAO DA OPERAÇAO. SEGURANÇA DAS OPERAÇOES: DEVER DA INSTITUIÇAO FINANCEIRA. HIPOTESE DE CULPA CONCORRENTE OU EXCLUSIVA DA VITIMA OU DE TERCEIRO AFASTADA. DANO MATERIAL E MORAL CARACTERIZADOS. QUANTO INDENIZATORIO RELATIVO AOS DANOS MORAIS: DESPROPORCIONALIDADE. REDUÇAO.
1. Alega a autora a troca de cartão e obtenção de sua senha por terceiro, quando da utilização de terminal de auto-atendimento localizado dentro de agência da instituição ré e a realização indevida de saques em sua conta de poupança.
2. Versão da inicial corroborada pelos documentos juntados e não contestada pela ré.
3. Nos termos do art. 14 da Lei n. 8.078/90, aplicável às relações bancárias, o fornecedor de serviços responde objetivamente pelos danos causados ao consumidor, decorrentes de serviços defeituosos.
4. As operações nos caixas eletrônicos geralmente exigem repetidas introduções e retiradas do cartão, memorização ou anotação de senha (em alguns casos, mais de uma), leitura dos comandos em tela, digitação, tudo de forma contínua e com prazo para conclusão de cada uma das etapas.
5. A possibilidade de ocorrência de erros é real, seja qual for o perfil do usuário. Isso justifica a opção da autora, aposentada, contando com 61 (sessenta e um) anos à época do fato, pela busca de ajuda.
6. A Caixa admite que não havia funcionário no local quando da ocorrência do golpe. O funcionário poderia ter prestado ajuda à autora e sua presença seria suficiente, ainda, para inibir a ação do terceiro.
7. O Banco Central do Brasil, por meio da Resolução n. 2.878, determina às instituições financeiras a garantir aos clientes e ao público em geral informações sobre as características das operações bancárias e a adoção de medidas que preservem a integridade, a confiabilidade, a segurança e o sigilo das transações realizadas, assim como a legitimidade dos serviços prestados, no que se inclui o serviço de auto-atendimento.
8. Hipótese de culpa concorrente ou exclusiva da vítima ou de terceiro afastada, tendo em vista que, tivesse a Caixa adotado as providências determinadas pelo Banco Central, o evento danoso não teria ocorrido.
9. "(...) os saques irregulares efetuados na conta corrente do autor acarretaram situação evidente de constrangimento para o correntista (que, como reconhece, expressamente, o Tribunal ''perdeu quase todo o seu dinheiro que tinha em sua conta corrente''), caracterizando, por isso, ato ilícito, passível de indenização a título de danos morais. Segundo precedentes desta Corte, em casos como este, o dever de indenizar prescinde da demonstração objetiva do abalo moral sofrido, exigindo-se como prova apenas o fato ensejado do dano, ou seja, os saques indevidos por culpa da instituição ora recorrida: ''a exigência de prova do dano moral se satisfaz com a comprovação do fato que gerou a dor, o sofrimento, sentimentos íntimos que o ensejam''. Precedentes." (STJ. 4ª Turma. REsp 797689/MT. Relator: Ministro Jorge Scartezzini. Data do Julgamento: 15.8.2006. DJ 11.9.2006, p. 305).
10. Caracterizado serviço defeituoso, os danos e o nexo causal, inequívoco o dever de indenizar.
11. A indenização pelo dano material (R$1.995,00) foi fixada corretamente, correspondendo ao exato valor do montante sacado pelo terceiro.
12. O valor arbitrado a título de indenização por danos morais - R$ 6.000,00 (seis mil reais) - supera em mais de 3 (três) vezes o montante sacado pelo terceiro e por isso mostra-se desproporcional.
13. A estipulação do quanto indenizatório deve levar em conta a finalidade sancionatória e educativa da condenação. Não pode, por isso, resultar o arbitramento em valor inexpressivo, nem exorbitante.
14. O valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) é bastante à justa indenização.
15. Apelação parcialmente provida apenas para reduzir ao patamar de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) o valor da indenização por danos morais.
Decisão:
A Turma, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação. (BRASIL, 2007)
Mantendo essa linha de interpretação dos tribunais superiores, é comum afastar-se a admissibilidade da excludente de responsabilidade por culpa exclusiva da vítima, sempre que o Banco não provar inequivocamente a culpa privativa do consumidor na produção do dano.
Ementa:
CIVIL - CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE POR DANOS MATERIAIS E MORAIS CAUSADOS PELO DEVOLUÇAO DE CHEQUES EM RAZAO DE INSUFICIENCIA DE FUNDOS, GERADA PELA NAO REALIZAÇAO DE "DOC" PELA CEF.
1. A CEF, como prestadora de serviços bancários, tem responsabilidade objetiva por qualquer dano causado não só a seus consumidores, mas também a terceiros relacionados com aquele em negócio jurídico que dependia da atuação correta da CEF. Essa responsabilidade só pode ser afastada com a comprovação de caso fortuito, força maior ou culpa exclusiva da vítima ou de terceiro.
2. Caso concreto em que a irmã da Apelada, correntista da CEF, pediu uma transferência eletrônica de valores para a conta da Apelada no Banco do Brasil ("DOC"). A transferência não se realizou por erro no número da conta bancária destinatária e isto ocasionou a devolução de dois cheques da Apelada, que seriam cobertos com o valor do "DOC".
3. As provas no processo (documentos e dois testemunhos) não permitem a menor certeza sobre o porque o número estava errado, havendo duas hipóteses igualmente plausíveis : erro da correntista em informar o número da conta destino ou erro de servidora da CEF em preencher o "DOC".
4. Não se tendo, então, como comprovada culpa EXCLUSIVA da irmã da vítima, sendo isto mera hipótese, deve prevalecer a responsabilidade objetiva da CEF como prestadora de serviços.
5. A devolução de cheques pela motivação "sem fundos" sempre causa extremo constrangimento perante os credores, além de abalo óbvio no crédito do emitente do cheque, sendo cristalina a dedução do dano moral conseqüente.
6. Valor do dano moral foi fixado adequadamente (R$ 3.000,00 – pouco mais de 3X o valor do "DOC" não concretizado pela CEF), dentro dos parâmetros usados neste Tribunal, para compensar dor da vítima, sem gerar enriquecimento sem causa.
7. Os honorários advocatícios de R$ 200,00 retratam fielmente a simplicidade da causa e de seu tramite, nada havendo a reparar nesta fixação.
8. Apelação e recurso adesivo improvido.
Decisão:
A Turma, à unanimidade, negou provimento à apelação e ao recurso adesivo. (BRASIL, 2007b)
Neste caso, por força da responsabilidade civil objetiva aplicada pelo Código de Defesa do Consumidor, para que fosse admitida a excludente de responsabilidade por culpa exclusiva da vítima, o Banco teria que ter tido o cuidado de recolher os dados para efetivação do DOC com a caligrafia da própria usuária do serviço, visto que, além do CDC garantir ao consumidor a inversão de ônus da prova, quem alega a excludente de responsabilidade tem o ônus de prová-la.
A grande novidade na contínua mudança de posicionamento do judiciário está no reconhecimento de que as garantias especiais, concedidas pelo CDC, buscam diminuir a vulnerabilidade dos consumidores, e não eximir toda e qualquer responsabilidade para com o fornecedor. Os magistrados, em recentes julgados, começam a exigir do consumidor a prática de medidas mínimas preventivas que possam evitar ou diminuir os danos comuns dos serviços prestados pelos Bancos. Apesar de ainda ser uma discreta mudança, já é possível perceber que o judiciário começa a ponderar o excesso de rigor exigido dos Bancos na reparação de danos que não ocorreriam se não fosse a negligência dos consumidores.
Ementa:
CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. PRELIMINAR: ILEGITIMIDADE PASSIVA SUSCITADA PELO APELANTE. TRANSFERÊNCIA PARA O MÉRITO. MÉRITO: FURTO DE CARTÃO DE CRÉDITO. AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO À ADMINISTRADORA DO CARTÃO. SAQUES E COMPRAS REALIZADOS PELO FRAUDADOR EM DÉBITO AUTOMÁTICO, MEDIANTE A UTILIZAÇÃO DE SENHA AUFANUMÉRICA, PRIVATIVA DO CORRENTISTA. NEGLIGÊNCIA DO CORRENTISTA QUANTO AO SEU DEVER DE GUARDA DO CARTÃO E DA RESPECTIVA SENHA. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE DO BANCO. CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO. (BRASIL, 2009c)
O julgado supracitado refere-se a uma apelação contra a sentença do Juízo de Direito da 11ª Vara Cível da Comarca de Natal que condenou o Banco Santander S/A a pagar a quantia de R$ 8.650,38 por damos matérias, bem como 15 salários mínimos pelos danos morais, sofridos devido a compras no cartão de crédito contestadas pelo correntista.
O apelante sustenta que as compras indevidas só foram possíveis por culpa do apelado que forneceu sua senha pessoal ao terceiro que efetuou as compras não autorizadas, fato este confessado nos autos. Sustentando ainda sua ilegitimidade passiva, visto que foram os estabelecimentos comerciais, onde as compras foram realizadas, que contribuíram para a produção do dano no momento que não pediram o documento de identificação, nem confirmaram a assinatura do terceiro que efetuou as compras.
A responsabilidade solidária do estabelecimento comercial com o Banco certamente teria sido clamada para desconfigurar a excludente de responsabilidade por culpa exclusiva da vítima, se não fosse a negligência do correntista em não ter percebido a falta do seu cartão de crédito após ter encontrado sua carteira de cédulas, a qual havia sido extraviada e encontrada no dia seguinte. Como agravante ao fato, o correntista só percebeu o desaparecimento de seu cartão após um lapso temporal de 3 dias. E, mesmo assim, a falta só foi constatada devido ao contato do gerente do Banco que ligou para a vítima a fim de confirmar o demasiado número de compras efetuadas nos últimos dias.
Se não fosse a culpa exclusiva da vítima em ter fornecido sua senha ao terceiro, o dano não teria ocorrido. Se a senha tivesse sido obtida pelo terceiro por intermédio de um moderno artifício tecnológico, provavelmente a excludente de responsabilidade não teria sido aceita, todavia a negligência do cliente em não perceber a falta do cartão de crédito, diante dos fatos narrados, certamente seria considerada de forma benéfica ao Banco na hora da apreciação do recurso.
Esse novo posicionamento que vem sendo adotado principalmente nas instâncias superiores considera a possibilidade de se reconhecer a excludente de responsabilidade, mesmo quando o dano for produzido por ação direta do Banco, desde que essa ação tenha sido motivada por considerável falha ou negligência do consumidor.
Ementa:
RESPONSABILIDADE CIVIL -DANO MORAL -DEPÓSITO POR ENVELOPE EM CAIXA ELETRÔNICO -DEVOLUÇÃO DE CHEQUE -CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR -ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA - DESPROVIMENTO DO RECURSO. - Cuida-se de apelação cível objetivando a reforma de sentença que, em sede de ação de conhecimento, pelo rito ordinário, julgou improcedente o pedido de indenização por danos morais, decorrente da devolução de cheque, por insuficiência de fundos de sua conta bancária, por culpa da apelada, que não efetuou depósito realizado em caixa automático em data anterior à apresentação do título. - O Código de Defesa do Consumidor, que, consoante entendimento sumulado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, "é aplicável às instituições financeiras" (verbete nº 297), estipula, em seu art. 12, § 3º, III, que é causa de exclusão do nexo causal a ocorrência de "culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro", que se faz presente quando a conduta da vítima se erige em causa direta e determinante do evento danoso. É o caso dos autos. - O apelante efetuou depósito em caixa eletrônico sem adotar as cautelas de praxe, imprescindíveis ao sucesso da operação, tais como o adequado preenchimento de dados no envelope (nome, endereço e telefone do depositante) e no comprovante de depósito, consoante se infere dos documentos colacionados e de seu depoimento pessoal. - O comprovante de depósito foi preenchido com a utilização de duas cores distintas de caneta esferográfica (azul e preta) e com letras aparentemente não coincidentes, circunstância esta que, a meu ver, enfraquece a idoneidade deste documento para comprovar que, dentro do envelope de depósito, havia comprovante devidamente preenchido. - A conduta da CEF de não efetuar o depósito realizado em "Caixa Rápido" quando não está integral e corretamente preenchida a guia de depósito, com todas as informações essenciais, representa, antes, uma medida de proteção aos depositantes e correntistas, na medida em que impede a realização errônea de depósito dos valores em conta diversa daquela que seria a correta destinatária do numerário. - É dever do depositante realizar adequadamente todo o procedimento de depósito em caixa eletrônico (em que não é possível, ressalte-se, a conferência instantânea, por funcionário da instituição bancária, da operação realizada), preenchendo devidamente o comprovante e o envelope de depósito, de maneira que este seja efetivado do modo desejado, ou, ao menos, que, em caso de erro ou dúvida, possa o Banco contactar o depositante para dirimi-la. - Recurso desprovido.
Acordão: Por unanimidade, negou-se provimento à apelação, na forma do voto da Relatora.
Resumo Estruturado: DANO MORAL, DEPÓSITO BANCÁRIO, CAIXA ELETRÔNICO, DEVOLUÇÃO DE CHEQUE, ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA, INDENIZAÇÃO, CÓDIGO DE DEFESA E PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR (CDC),CAIXA ECONÔMICA FEDERAL (CEF) (BRASIL, 2006c).
Essa nova perspectiva de valoração da responsabilidade do consumidor nas relações de consumo começa a ser aplicada também nos juízos de primeira instância, onde tradicionalmente o consumidor costuma ter sempre seu pedido indenizatório atendido quando no pólo passivo estão as instituições bancárias.
Em 12/05/2009, José Ricardo Alvarez Vianna, Juiz de Direito da 8º Vara Cível da comarca de Londrina no Paraná, nos autos de número 1.112/07, negou o pleito indenizatório da correntista Sueli Maria Azevedo contra o Banco Itaú S/A. A própria correntista confessou ter sido vítima de furto quando aceitou a ajuda de um estranho para efetuar uma operação na maquina de auto-atendimento no interior da agência. E um momento de descuido, o terceiro trocou o cartão da vítima por outro, ficando ainda de posse da senha gravada, pela correntista, no próprio cartão. Somado a este fato, a vítima ainda demorou cinco dias para perceber a falta do cartão e só notificou a autoridade policial e o Banco no sexto dia. Fato que contribuiu inegavelmente na extensão dos danos.
Diante dos fatos, o Juiz fundamentou sua decisão com base em outros julgados semelhantes e nos diversos aspectos que evidenciaram a negligência da autora, tais como não perceber com prontidão o furto, não checar a movimentação diária de sua conta bancária, não comunicar prontamente o fato à autoridade policial e, em especial, à instituição financeira para as providências necessárias, não manter em local seguro e acesso restrito sua senha pessoal e intransferível do cartão, sem mencionar o risco assumido ao aceitar a ajuda de estranho, mesmo sendo pública e notória a campanha dos Bancos para que os correntistas não aceitem orientações de terceiros, em especial na utilização dos caixas eletrônicos.
Da mesma forma, é plausível a aplicação comparativa da excludente de responsabilidade civil por culpa exclusiva do correntista, quando o cliente do Banco não tomar devida precaução de emitir, com razoável agilidade, contra ordem de folha de cheque extraviada, furtada ou roubada juntamente com documento que contenha a assinatura do correntista, fato que contribui para reprodução extremamente semelhante de sua assinatura gerando o pagamento ou devolução sem fundos pelo Banco.
