RESUMO: O presente trabalho tem por objetivo apontar a necessidade de se reprimir o comportamento abusivo de segurados Previdência Social, dentro de uma perspectiva pós-positivista.
Palavras-chave: Pós-positivismo. Hermenêutica contemporânea. Abuso de direito. Benefícios previdenciários por incapacidade.
SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO; 2. A TERCEIRA VIA: O PÓS-POSITIVISMO; 3. A HERMENÊUTICA JURÍDICA CONTEMPORÂNEA: NOVOS PARADIGMAS; 4. O ABUSO DE DIREITO E O CONTEXTO PÓS-POSITIVISTA; 5. O ABUSO DE DIREITO E OS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS POR INCAPACIDADE; 6. REFERÊNCIAS.
A ordem jurídica protege os interesses dos membros da comunidade, enquanto entre si se harmonizam e coexistem; isto é, protege-os enquanto são dignos de proteção e necessitados dela [01].
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por objetivo examinar a impertinência da concessão/manutenção do pagamento de benefícios por incapacidade a segurados cuja capacidade laborativa permanece prejudicada em virtude de seu próprio comportamento.
Trata-se de temática fecunda, envolta em discussões em torno da própria fonte de legitimidade do Direito, com repercussões tanto teóricas – por servir de contributo à estipulação de parâmetros axiológicos no hercúleo processo de distinção entre direito e abuso – quanto práticas – na medida em que, de acordo com a posição adotada, pode haver substancial variação no dispêndio de recursos públicos destinados ao custeio de benefícios previdenciários.
Para a consecução deste objetivo, o artigo percorrerá um itinerário em que, no primeiro tópico, serão analisados os aspectos de validade e legitimidade jurídica apontados pelo Direito Natural e pelo Positivismo Jurídico, concluindo-se pela superação dessas duas concepções do Direito em favor de uma perspectiva intermediária, em que se procede a uma entronização do Direito por valores derivados de um ideal de justiça: o pós-positivismo.
Em seguida, serão apresentadas as consequências geradas pelo pós-positivismo no âmbito da hermenêutica jurídica, com especial ênfase ao novo papel assumido pelo intérprete, notadamente diante das denominadas cláusulas gerais.
No tópico subsequente, os paradigmas retro suscitados serão correlacionados à concepção e estrutura normativa da categoria jurídica do abuso de direito, com o propósito prefacial de pôr em destaque a relevância da postura crítica do operador do direito no manuseio do referido instrumento jurídico.
Ao final, conclui-se que a concessão de benefícios por incapacidade aos segurados cuja condição incapacitante seja fruto de sua própria apatia ante a condução de um tratamento médico adequado configura abuso de direito e, portanto, merece rechaça administrativa e jurisdicional.
2 A TERCEIRA VIA: O PÓS-POSITIVISMO
É histórico o embate entre as concepções de Direito Natural e Direito Positivo, na tentativa de se identificar o que se deve entender por Direito legítimo.
Sob diferentes orientações, desde as primeiras correntes que pensaram e idealizaram sua existência, passou o Direito Natural por fases de extrema popularidade e períodos de exacerbado repúdio. Ao longo de sua trajetória, a corrente Jusnaturalista apresentou várias formas de pensar o Direito Natural, mas que, embora apresentassem alguns traços de divergências, sempre guardaram importante característica, centrada na existência de uma ordem superior ao Direito escrito, que é a expressão do direito justo, ideal, mas não ideal num sentido utópico e, sim, um ideal em termos de possibilidade de alcance. Consoante aponta Bergel:
As diversas tendências "jusnaturalistas" têm em comum certas idéias essenciais: afirmação de que o direito natural procede da natureza, a existência de princípios não-escritos superiores ao direito positivo e que se lhe impõem, a primazia da busca da Justiça sobre o respeito à legalidade, à permanência de certos valores que prevalecem sobre aqueles consagrados pelos homens do Estado [02].
Nesta senda, assevera Eusebio Fernandez que o Direito Natural pode ser entendido como uma ética jurídica material, ou seja, valores superiores ao Direito Positivo, aos quais o mesmo deve estar subordinado [03].
As teorias positivistas, por sua vez, na esteira de Hans Kelsen, sustentam a separação entre Direito e moral, sem que exista nenhuma conexão necessária entre eles [04]. Assim, o Direito Positivo é a ordem jurídica vigente em um determinado local e numa determinada época. São as normas impostas pelo Estado para reger a convivência em sociedade, sejam escritas, sejam costumeiras.
Na ótica do Positivismo Jurídico, portanto, tem-se por direito válido qualquer norma jurídica, independente de seu conteúdo, desde que corretamente aprovada, sendo também legítima qualquer autoridade que se baseie em tal Direito [05]. Como bem aponta Gustav Radbruch, discorrendo acerca do ideário Positivista:
Ordens são ordens, é a lei do soldado. A lei é a lei, diz o jurista. No entanto, ao passo que para o soldado a obrigação e o dever de obediência cessam quando ele souber que a ordem recebida visa à prática dum crime, o jurista, desde que há cerca de cem anos desapareceram os últimos jusnaturalistas, não conhece excepções deste gênero à validade das leis, nem ao preceito de obediência que os cidadãos lhes devem. A lei vale por ser lei, e é lei sempre que, como na generalidade dos casos, tiver do seu lado a força para se fazer impor [06].
Dentro desse contexto, embora aparentemente o Direito Natural e o Direito Positivo se apresentem como manifestações antagônicas do fenômeno jurídico, hoje, antes de uma oposição, constata-se uma interpenetração contínua entre essas duas concepções.
Parafraseando Luis Roberto Barroso [07], a crença de que o homem possui direitos naturais "foi o combustível das revoluções liberais e fundamento das doutrinas políticas de cunho individualista que enfrentaram a monarquia absoluta", mas conheceu sua derrocada a partir da instalação do Estado Liberal e a consequente incorporação dos sobreditos direitos aos ordenamentos positivos.
Em igual medida, seguindo as orientações do mesmo autor [08], a busca por objetividade científica e segurança jurídica fez com que o positivismo dominasse o pensamento jurídico na primeira metade do século XX, mas foi posto em xeque a partir da derrota do nazi-facismo, devido às barbáries promovidas por tal regime sob o manto da legalidade.
Com o fim da Segunda Guerra Mundial, a ética e os valores voltam a ocupar papel de destaque no seio das ciências jurídicas. Em decorrência das atrocidades perpetradas ao longo das duas Grandes Guerras, a sociedade se mostrava sensível à construção de uma concepção de Direito umbilicalmente atrelada à noção de Justiça. Porém, o estágio civilizatório vigente não comportava uma simples associação do valor Justiça a fundamentos vagos, abstratos ou metafísicos típicos do Direito Natural. A clareza, certeza e objetividade, corolários do positivismo, já estavam impregnados no discurso jurídico e, portanto, não admitiam simples abandono. Nesse contexto, surge o pós-positivismo, como designação provisória e genérica de um ideário difuso, cujo principal referencial teórico conjuga um sentimento de deferência ao ordenamento positivo aliado a sua constante oxigenação a partir de influxos de justiça e moral.
Nessa linha de intelecção, afirma Luis Roberto Barroso:
O pós-positivismo se apresenta, em certo sentido, como uma terceira via entre as concepções positivista e jusnaturalista: não trata com desimportância as demandas do Direito por clareza, certeza e objetividade, mas não o concebe desconectado de uma filosofia moral e de uma filosofia política. [...]. A doutrina pós-positivista se inspira na revalorização da razão prática, na teoria da justiça e na legitimação democrática. Nesse contexto, busca ir além da legalidade estrita, mas não despreza o direito posto; procura empreender uma leitura moral da Constituição e das leis, sem recorrer a categorias metafísicas. [...]. Nesse ambiente, promove-se uma reaproximação entre o Direito e a ética [09] (grifo nosso).
3 A HERMENÊUTICA JURÍDICA CONTEMPORÂNEA: NOVOS PARADIGMAS
As profundas alterações sofridas pelo Direito recentemente – pós-positivismo – ensejaram a formação de uma nova estrutura hermenêutica.
Um típico operador do direito formado na tradição romano-germânica, após examinar a situação de fato que lhe foi trazida, identificava no ordenamento positivo a norma que deveria reger aquela hipótese, para, em seguida, mediante um raciocínio lógico, de natureza silogística, definir a consequência jurídica, a partir do enquadramento dos fatos à norma (subsunção).
Hoje, contudo, o instituto da interpretação sofreu influxos da pós modernidade e se tornou um fenômeno complexo, em que o itinerário percorrido entre a apresentação do problema e a formulação da solução pressupõe, além da investigação das normas e fatos, sua confrontação com os valores subjacentes ao ordenamento jurídico, mediante o exercício de uma "leitura moral" (DWORKIN) [10] do sistema normativo.
Conforme alhures aventado, a doutrina pós-positivista enxerga a norma jurídica sob um prisma substancial, subordinando sua legitimidade a sua conformação a princípios de justiça. Com efeito, o intérprete assume um papel criativo na aplicação do direito, construindo a norma jurídica adequada ao caso concreto, através da delimitação do seu alcance a partir de balizas axiológicas.
Nesse diapasão, apregoa Luiz Guilherme Marinoni que "a obrigação do jurista não é mais apenas de revelar as palavras da lei, mas a de projetar uma imagem, corrigindo-a e adequando-a aos princípios de justiça e ao caso concreto [11]".
Nessa ordem de ideias, o exercício do papel criativo sob comento assume especial relevância diante de situações jurídicas regulamentadas por cláusulas gerais, assim compreendidas como expressão de técnica legislativa intencionalmente fundada em expressões abertas, dotadas de plasticidade suficiente para transferir ao intérprete a responsabilidade para complementar a significação da norma, à luz das circunstâncias do caso concreto.
A respeito da matéria, vale a transcrição do escólio de Judith Martins-Costa:
A cláusula geral constitui uma disposição normativa que utiliza, no seu enunciado, uma linguagem de tessitura intencionalmente aberta, fluida ou vaga, caracterizando-se pela ampla extensão do seu campo semântico. Esta disposição é dirigida ao juiz de modo a conferir-lhe um mandato (ou competência) para que, à vista dos casos concretos, crie, complemente ou desenvolva normas jurídicas, mediante o reenvio para elementos cuja concretização pode estar fora do sistema [12] (grifos no original).
4 O ABUSO DE DIREITO E O CONTEXTO PÓS-POSITIVISTA
O exercício de um direito subjetivo, tal como previsto no ordenamento positivo, pode, não raras vezes, contrariar sua própria finalidade, função e ideia do Direito como um todo. Por esse motivo, a categoria de abuso de direito surge com o intuito de reprimir atos que, embora praticados com estrita observância da lei (formal), violam o seu espírito.
Dentro dessa perspectiva, Heloísa Carpena, ao versar sobre concepção atual de abuso de direito, afirma:
Os limites contidos nos direitos subjetivos são determinados pelo elemento axiológico-normativo, o qual lhe constitui e serve de fundamento. Delimitam-se assim os contornos da juridicidade pela valoração da conduta, frente ao sentido teleológico dos direitos impostos pelo ordenamento.[...] exercer legitimamente um direito não é apenas ater-se à sua estrutura formal, mas sim cumprir o fundamento axiológico-normativo que constitui este mesmo direito, segundo o qual será aferida a validade do seu exercício [13].
Em sentido análogo, Cunha de Sá leciona:
[...] o abuso de direito não pode ser encarado em termos formalistas, pois em certa e determinada situação podemos descobrir concordância com a estrutura formal de um dado direito subjetivo e, simultaneamente, discordância, desvio, oposição, ao próprio valor jurídico que daquele comportamento faz um direito subjetivo. Neste encobrir, consciente ou inconscientemente, a violação material do fundamento axiológico de certo direito com o preenchimento da estrutura formal do mesmo direito é que reside o cerne do abuso de direito [14].
O ordenamento jurídico pátrio, por sua vez, positiva a teoria do abuso de direito nos seguintes termos:
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Nessa linha intelectiva, a concretização prática do abuso de direito está desenganadamente alinhada à perspectiva pós-positivista e seus consectários hermenêuticos.
Conforme retro expendido, o pilar referencial do pós-positivismo consiste na entronização da ética no campo das ciências jurídicas e a consequente reformulação hermenêutica, em busca da conformação da lei a princípios de justiça, mediante a co-participação do intérprete no processo de construção da norma, notadamente no âmbito de cláusulas gerais.
Destarte, se, por um lado, a concepção atual em torno da categoria jurídica abuso de direito passa necessariamente pelo reconhecimento da ética como fator-limite ao exercício de direitos subjetivos e, por outro, a técnica legislativa empregada pelo legislador pátrio ao prever a figura jurídica em tela enfatiza o papel do intérprete no exercício na tarefa de desvendar a carga axiológica subjacente aos conceitos jurídicos indeterminados consubstanciados nas expressões normativas "fim econômico ou social", "boa fé" e "bons costumes", para fins de se entabular condutas abusivas, não se pode chegar a outra conclusão, senão a de que o tema abuso de direito constitui cenário fecundo ao exercício do papel criativo do intérprete no processo de filtragem de aplicação da norma a partir dos princípios de justiça.
Nessa linha de raciocínio, mais uma vez se revela oportuno se recorrer aos dizeres de Heloísa Carpena:
"Ao magistrado, impôs o desafio de harmonizar a autonomia individual e a solidariedade social [...]. As normas constitucionais contém os fundamentos e os princípios da República e descrevem um projeto de sociedade, a ser realizado através de valores por ela escolhidos como prevalentes, num dado momento histórico. Tais normas incidem diretamente sobre as relações interprivadas, somente legitimando os atos praticados em conformidade com os valores fundamentais do ordenamento contidos na própria Carta [15]".
5 O ABUSO DE DIREITO E OS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS POR INCAPACIDADE
Os benefícios previdenciários destinados a assegurar a cobertura de eventos causadores de doenças, lesões ou invalidez encontram-se previstos na Lei n.º 8.213, de 24 de julho de 1991, nos arts. 42 e 59, respectivamente, dependendo da caracterização da incapacidade – temporária ou definitiva – para o exercício de atividades laborais.
Entretanto, não raras vezes, a incapacidade persiste em virtude da falta de empenho do próprio segurado da Previdência Social na condução do tratamento médico adequado para a recuperação de sua capacidade laborativa.
Assim sendo, embora, nesses casos, o segurado aparentemente preencha o requisito legal de incapacidade, a postura adotada por ele revela-se flagrantemente abusiva e, portanto, impõe ser jurisdicionalmente rechaçada.
Não obstante, a prática forense previdenciária evidencia que a linha argumentativa sob apreço sequer é explorada pelos operadores do direito, seja na formulação de quesitos apropriados para esclarecimento da matéria, seja na construção do raciocínio jurídico empregado na formulação de peças jurídicas (partes) ou formação do livre convencimento motivado (juiz).
É corrente a adoção de uma postura simplista, sobretudo no âmbito dos Juizados Especiais Federais – especializados em matéria previdenciária e, portanto, responsáveis por parcela significativa das decisões envolvendo a concessão de benefícios por incapacidade – em que se prefere a celeridade em desfavor de uma investigação concatenada com os valores inscritos nos princípios vetores da sociedade. O exercício de uma exegese jurídica eminentemente subsuntiva é levado a efeito sem objeções, malgrado sua feição radicalmente contrária aos postulados inerentes à doutrina pós-positivista.
Nesse ínterim, é benfazejo salientar que a Previdência Social tem por fim e fundamento a cobertura de riscos sociais, isto é, infortúnios a que todos os homens estão sujeitos ao longo de sua vida profissional.
Dessarte, se a incapacidade é resultado de conduta imputada unicamente ao segurado e, por isso, não contém qualquer gérmen de imprevisibilidade, desnatura-se a própria noção de risco social e, por conseguinte, o motivo jurídico pelo qual se legitima a intervenção da Previdência Social.
Conforme asseveram Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Junior, "os regimes previdenciários são instituídos com a finalidade de [...] amparar os trabalhadores e seus dependentes quando vitimados por eventos" [16], o que em nada se confunde com a hipótese em que eles (os trabalhadores) provocam a ocorrência dos referidos eventos.
De outra vertente, o segurado que não procura deixar seu estado de incapacidade e, consequentemente, onera injustificadamente a Previdência Social não é leal com seus pares que, por essa razão, precisam ser mais severamente tributados.
Em tal contexto, sem a necessidade de descer às minúcias acerca das variadas facetas da "boa-fé" – mesmo porque fugiria aos objetivos do presente artigo –, não há elasticidade hermenêutica capaz de compatibilizar a conduta sob enfoque ao cânone susomencionado, cuja essência axiológica, grassa, obrigatoriamente, em torno de uma atuação respaldada por padrões de lealdade e confiança.
Por derradeiro, o cidadão cuja conduta ora se repudia, certamente, não recebe o aval da sociedade, que, a menos, em sua maioria, condena o perfil acomodado de qualquer indivíduo economicamente ativo.
Nesse quadrante, partindo da sólida concepção de que "bons costumes", seja qual for o eixo exegético, exprimem a moral social, consubstanciada em regras impeditivas de comportamentos que não recebem consagração expressa pela coletividade, em determinado tempo, não demanda maiores esforços se aduzir que a postura em testilha não se ajusta ao sobredito conceito.
Pelo exposto, malgrado a conduta sob enfoque apresente revestimento estruturalmente legítimo, sucumbe-se a essência axiologicamente disforme, isto é, configura nítida hipótese de abuso de direito.
Em arremate, a bem da verdade, a solução aqui apontada não é nova. Pelo contrário, remonta-se ao vetusto adágio "ninguém pode se beneficiar da própria torpeza".
6 REFERÊNCIAS
ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Tradução de Jorge M. Senã. 2. ed. Colección estudios alemanes. Barcelona: Gedisa, 1997.
BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional comtemporâneo, São Paulo: Saraiva, 2009.
BERGEL, Jean-Louis. Teoria geral do direito. Tradução de Maria Ermantina Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2001.
CARPENA, Heloísa. Abuso do Direito nos contratos de consumo. 1º Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENWALD, Nelson, Direito Civil. Teoria Geral, 6º Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
FERNANDEZ, Eusebio. Teoria de la justitia y derechos humanos. Barcelona: Debate, 1984.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998.
MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil V. 1. Teoria Geral do Processo. São Paulo. RT, 2008.
MARTINS-COSTA, Judith.O direito privado como um sistema em construção. Disponível em <http://www.jus.com.br>.
RADBRUCH, Gustav. Cinco minutos de filosofia do direito. In: Filosofia do direito. Coimbra: Armênio Amado, 1974.
ROCHA, Daniel Machado e BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Comentários à lei de benefícios da Previdência Social – Lei 8.213, de 24 de julho de 1991. 7º ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
TEPEDINO, Gustavo (org). A parte geral do Novo Código Civil. Estudos na Perspectiva civil-constitucional. 1º Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
Notas
- PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito privado: Borsói, 1954, t. II, §§ 164 e 165.
- BERGEL, Jean-Louis. Teoria geral do direito, p. 10.
- FERNANDEZ, Eusebio, Teoría de la justitia y derecho humanos, p. 42.
- KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, p. 75.
- ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho, pp. 13-14
- RADBRUCH, Gustav. Cinco minutos de filosofia do direito. In: Filosofia do direito. Coimbra: Armênio Amado, 1974, p. 415.
- BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo, São Paulo: Saraiva, 2009. p. 237-238
- Idib., p. 241.
- BARROSO, Luis Roberto, op. cit., p. 240-241.
- DWORKIN, Ronald, Freedom’s law: the moral reading of the American Constitution,, 1996.
- MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil V. 1. Teoria Geral do Processo. São Paulo. RT, 2008. p. 47.
- MARTINS-COSTA, Judith.O direito privado como um sistema em construção. Disponível em <http://www.jus.com.br>.
- CARPENA, Heloísa. Abuso do Direito nos contratos de consumo. 1º Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 67-68 e 380.
- TEPEDINO, Gustavo (org). A parte geral do Novo Código Civil. Estudos na Perspectiva civil-constitucional. 1º Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 370.
- TEPEDINO, Gustavo (org). op. cit., p. 384-385.
- ROCHA, Daniel Machado e BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Comentários à lei de benefícios da Previdência Social – Lei 8.213, de 24 de julho de 1991. 7 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 30
