4- CONCLUSÃO

I- Nem todo negócio jurídico envolvendo monografias é lícito. A cessão do direito ao nome por quem não é o criador da monografia é sem dúvida nulo e crime. A nulidade não se configura, no caso, pela cessão direito de terceiro – o que caracterizaria ineficácia – mas pela impossibilidade de algum dia o cedente adquirir o direito de por o nome em obra criada por outrem. Trata-se de negócio jurídico com objeto impossível, e, por isso, nulo (art. 166, II, do CC). Além do ilícito civil, a cessão de obra de terceiro é crime previsto no artigo 184 do Código Penal, já que se trata de utilização de direito autoral sem autorização do autor (violação). Já a cessão do direito de nominação feita pelo autor da obra é válida. Nesse caso, a transmissão é feita na modalidade de licença, a qual produz efeitos somente entre as partes, não implicando direito de renúncia do autor, que poderá declarar todo tempo a paternidade da obra (que produz efeitos contra todos). Sem contrariedade, portanto, a lei 9610/98, que veda a renúncia dos direitos morais do autor. Além disso, não há como nulificar o negócio por ofensa aos bons costumes. Primeiro, porque a opinião majoritária é, por prova histórica, maleável e fonte de injustiças, não tendo força para restringir o direito fundamental à liberdade. Segundo, porque o negócio não pode ser censurado segundo a moral racional mais severa já pensada, a Kantiana, já que isso implicaria ofensa à igualdade, por conta da impossibilidade jurídica de punir quem fez a monografia por conta própria por mero cumprimento do dever legal ou medo de ser descoberto.

II- Caso o estudante seja aprovado com a utilização da monografia feita por outra pessoa, o que ocorre se, depois da colação de grau, o verdadeiro autor da obra declara a paternidade da obra? Nesse caso, há, em tese, abuso de direito. O aparente exercício do direito pode mascarar uma cobrança de dívida ou até um rancor por um improvável sucesso alcançado pela obra acadêmica negociada. Nesse caso, nem se haveria de investigar a existência de culpa no exercício do direito subjetivo do autor da obra, pois é prescindível para a caracterização do abuso de direito. Desse modo, caberá ao autor da obra indenizar o estudante, custeando-lhe todos os danos decorrentes da conduta abusiva do direito, entre as quais se incluiria o pagamento de nova orientação e a matrícula em novas disciplinas necessárias à conclusão do curso.

III- Contudo, não se pode negar a possibilidade de nulificar, por ofensa aos bons costumes, a cessão do direito de por o nome em obra monográfica. Embora tenha posição pessoal contrária à nulificação desse negócio jurídico por ofensa aos "bons costumes", não há como negar a possibilidade. É que a norma civil permissiva da nulificação é norma aberta. Nesse caso, qualquer opinião é apenas a apresentação de uma possibilidade dentro das várias interpretações que a norma oferece. Há nesses casos, como afirmou Kelsen: "[...] uma moldura dentro do qual existem várias possibilidades de aplicação, dentro do qual existem várias possibilidades de aplicação, pelo que é conforme ao Direito todo ato que se mantenha dentro desse quadro ou moldura[...]" ^[54]

IV- Caso o negócio seja anulado, não há como desconstituir os efeitos negócios ao status quo acarreta, já que isso acarretaria, em regra, enriquecimento sem causa. Isso ocorre porque o autor da obra intelectual ficaria com o trabalho engavetado – sem a possibilidade, por absoluta falta de identificação com a obra criada, de exercer o direito de paternidade de obra aquém de sua intelectualidade –, enquanto aquele que apresentou a monografia ficaria com o dinheiro de volta, mesmo já tendo usufruído o direito de licença.

V- No que se refere à existência de crime nos negócios envolvendo monografias, é preciso distinguir. A cessão do direito de nominação por quem não fez a monografia é indiscutivelmente crime. Nesse caso, ocorre violação – desde que não haja consentimento do autor da obra intelectual – do direito moral do autor (direito de nominação), crime previsto no art. 184 do Código Penal. Já no caso de o próprio autor da monografia ceder o direito ao nome não há crime, pois não haverá uso de direito autoral sem o consentimento de autor. Por outro lado, a conduta de colocar o nome em monografia de terceiro e a de apresentar-se falsamente como o autor da obra também são atípicas. Não há estelionato, pois, embora haja fraude no ludibrio aos membros da banca, não ocorre prejuízo patrimonial para a Instituição Financeira que aprovou aluno nessas condições. Também não há falar-se em falsidade ideológica na hipótese. Há duas possibilidades subsidiárias para essa conclusão: Ou monografia não é documento, segundo a acepção restrita de Von Liszt, ou o meio fraudulento utilizado para declarar a vontade é irrelevante para o tipo penal.

Notas

1. A expressão direito autoral de nominação é utilizada por Pontes de Miranda. Refere-se ao direito moral do autor da obra de por o nome em sua criatura. Sobre a regulamentação desse direito no código civil anterior, cf. MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado: tomo XV. Campinas: Bookseller, 2002, p. 87 e ss.
2. É verdade que o direito de por o nome na obra já foi considerado coisa, e, portanto, alienável. O antigo código civil, no art. 667, dispunha: "É suscetível de cessão o direito, que assiste ao autor, de ligar o nome a todos os seus produtos intelectuais". Esse artigo estava inserido em capítulo denominado: Da propriedade literária, científica e artística, o que demonstra a opção do código civil anterior de atribuir a natureza jurídica de coisa ao poder do autor de por o nome na obra criou. Embora tenha utilizado o termo "cessão" para referir-se a negócio envolvendo o direito de nominação, pode-se encontrar na obra de Pontes de Miranda referência ao termo "alienação" em comentários ao art. 667 do Código civil de 1916 (Cf. MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado: tomo XV. Campinas: Bookseller, 2002, p. 87 . Hoje, no entanto, é indiscutível que o poder de nominação é um direito moral, é o que se depreende do art. 24, I, da lei 9610, que atribui ao autor o direito de reivindicar o direito autoral de nominação, o que é incompatível com transferência de coisa. Trata-se, sem dúvida, de mudança ocorrida com atraso no Brasil, pois a Convenção de Berna, art. 6º, em vigor desde 1928, já atribuía esse direito ao autor. Sobre a transformação do direito de nominação de coisa para direito e uma reflexão sobre o atual tratamento da obra intelectual materializada como coisa, cf. VIANNA, Túlio. A ideologia da propriedade intelectual. In Anuario de Derecho Constitucional latino americano, tomo II. Disponível em: <http://www.tuliovianna.org/index.php?option=com_docman&task=cat_view&gid=15&limitstart=5>. Acesso em 10.09.2009: 2006, p. 933-948.
3. Para José de Oliveira Ascensão, o direito do autor de por o nome na obra criada é instrumental em relação ao direito de paternidade da obra, e consiste na: "[...] escolha, pelo autor, da designação que deverá ser utilizada na divulgação da obra" (Ascensão, José de Oliveira. Direito autoral. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 73).
4. Moraes, Walter. Questões de direito de autor. São Paulo: RT, 1977, p. 74 apud Gribelli, Ivana Go. A regulação da construção de direitos autorais. In Eduardo Salles Pimenta, coordenação. Direitos autorais: estudos em homenagem a Otávio Afonso dos Santos. São Paulo: RT, 2007, p. 154.
5. Nesse sentido, cf. CABRAL, Plínio. A nova lei de direitos autorais. São Paulo: Harbra, 2003, p. 47.
6. Sobre a controvérsia cf. VITORINO, Antonio de Macedo. A eficácia dos contratos de direito de autor: contributo para uma teoria geral da natureza jurídica das transmissões, onerações e autorizações de exploração de obras intelectuais. Lisboa: Almedina, 1995, p. 62). Afirma que o direito de autorizar terceiro a por o nome em obra própria é, para alguns autores, corolário do direito de nominação. No entanto, cita autores que não se posicionam explicitamente a respeito do tema. Faz referência, por exemplo, a De Cupis, para comprovar essa afirmação. No entanto, o trecho citado desse autor é o seguinte: "a ocultação da própria paternidade intelectual não prejudica o poder de afirmar fazer valer esta. Na verdade, o autor de uma obra anônima ou pseudônima tem sempre o direito de se rebelar e fazer reconhecer em juízo a sua qualidade de autor" (ob. cit, p. 62). De Cupis parece até mesmo concordar com Santini, que diferencia o direito de cessão do nome do direito de nominação, como reconhece Vitorino (Vitorino..., ob. cit., p. 63).
7. Nesse sentido, cf. Eduardo Pimenta, para quem: "O crime de violação de direito autoral, isto é, a violação do direito moral ou patrimonial da obra intelectual, é tipificado pela reprodução sem a autorização do autor ou do detentor dos direitos patrimoniais [...]" (PIMENTA, Eduardo. Dos crimes contra a propriedade intelectual. São Paulo: RT, 2000, p. 79). No mesmo sentido, Luís Regis Prado (PRADO, Luiz Regis Prado. Curso de Direito Penal brasileiro: parte especial, v. III. 4ª ed. São Paulo: RT, 2006, p. 538) e Fragoso, que, comentando artigo com preceito idêntico, afirmou: Pratica-se o crime realizando qualquer ação que viole o direito de utilizar, de fruir e de dispor da obra, basicamente publicando ou reproduzindo, modificando ou divulgando, por qualquer meio, sem autorização, a obra a que se refere o direito. A tradução não consentida também é violação de direito autoral" (FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte especial. 3ª ed. São Paulo: Bushatsky, 1977, p. 199).
8. ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito autoral. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 310.
9. DESBOIS, Le Droit d’Auteur en France, p. 527 e ss. apud VITORINO, Antonio de Macedo. A eficácia dos contratos de direito de autor: contributo para uma teoria geral da natureza jurídica das transmissões, onerações e autorizações de exploração de obras intelectuais. Lisboa: Almedina, 1995, p. 64.
10. ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito autoral. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 76.
11. Id. ibidem.
12. Id. ibidem.
13. A expressão é utilizada por Miguel Reale, cf. REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito. 27ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 297.
14. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da validade. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 108.
15. PLANIOL. Traité élémentaire, 2 ed., I, n. 294 apud RIPERT, Georges. A regra moral nas obrigações civis. Campinas: Bookseller, 2000, p. 86.
16. Laurent, I, n. 56 apud RIPERT, Georges. A regra moral nas obrigações civis. Campinas: Bookseller, 2000, p. 85-86.
17. BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no pensamento de Kant. Brasília: UNB, 1992, p. 88-89.
18. Id. Ibidem.
19. ROSA, Antônio José Miguel Feu. Processo Penal. Brasília: Consulex, 2000, p. 35 apud PALMA, Rodrigo Freitas. O julgamento de Jesus Cristo: aspectos históricos e jurídicos. Curitiba: Joruá, 2008, p. 89.
20. MARX, Karl. O Capital: crítica da economia política: livro I, tradução de Reginaldo Sant’Anna. 26ª ed. Rio de Janeiro: Civilização, 2008, p. 58.
21. BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no pensamento de Kant. Brasília: UNB, 1992, p. 88.
22. Nesse sentido, Vitorino, para quem: " A responsabilidade pressupõe a ilicitude [...]. O acto é ilícito se contraria uma norma imperativa que protege um direito ou um interesse individual legalmente protegido. Não há nenhuma norma que proteja diretamente um interesse do credor a uma prestação ilegal e o negócio inválido não pode dar origem a direitos subjectivos próprios do actos válidos, pelo que o autor não ficará obrigado a indemnizar quando, havedno renunciado a um direito pessoal, resolveu depois exercê-lo [...]"VITORINO, Antonio de Macedo. A eficácia dos contratos de direito de autor: contributo para uma teoria geral da natureza jurídica das transmissões, onerações e autorizações de exploração de obras intelectuais. Lisboa: Almedina, 1995, p. 66).
23. Segundo Aguiar Dias: "Vemos, pois, que o abuso de direito, sob pena de se desfazer em mera expressão de fantasia, não pode ser assimilado à noção de culpa. [...] essa concepção, que limita exageradamente a idéida do abuso de direito, importa em deixar à margem, como adverte Rotondi, ‘todos os casos de abuso produzidos pela evolução das condições sociais, e que constituem o lado mais interessante, freqüente e importante do fenômeno" (DIAS, Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 4ª ed. Rio: Forense, 1960, p. 539).
24. NEVES, Castanheira. Questão-de-facto – questão-de-direito ou o problema metodológico da juridicidade. Coimbra: Almedina, p. 523-524 apud SÁ, Fernando Augusto Cunha. Abuso de direito. Coimbra: Almedina, 1997, p. 453.
25. LIMA, Alaor de, LIMA, Alvino. Culpa e risco. São Paulo: RT, 1998, p. 115.
26. Há até mesmo os que afirmam que o negócio jurídico deve ser desconstituído porque nunca existiu, por isso as partes devem retornar ao status quo. Martinho Garcez considera que essa afirmação só fazia sentido durante o Direito Pretoriano. Segundo o autor, isso decorria do pouco poder dos Pretores. Segundo Garcez: O pretor, não podendo anular um ato que o direito civil declara válido, concedia, não obstante, uma espécie de reparação, tão completa quanto ele o podia fazer, por meio de um processo particular, a in integrum restitutio. Dizia-se que um menor, por exemplo, era restituído ou que o contrato por ele feito era rescindido (restituitur, rescinditur) [...]Mas, podia o pretor recorrer a outro meio, quanto o negócio abria margem a verificação de fato e de direito muito complicados. Em vez de tirar ele mesmo as conseqüências da restitutio, limitava-se a remeter as partes à situação jurídica que elas tinham antes do contrato, fazendo desaparecer a mudança de direito por este produzida (GARCEZ, Martinho. Das nulidades dos atos jurídicos. 5 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. No mesmo sentido, Moreira Alves, que, sobre a função dos pretores, afirmou: "[...] os magistrados com funções judiciárias não podiam, no direito romano, atribuir direitos a ninguém, mas, sim, conceder ou negar ações [...]" (ALVES, Moreira. Direito Romano. 14ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 174).
27. PAES, Pedro. Enriquecimento sem causa. São Paulo: Resenha universitária: 1977. No mesmo sentido, Giovanni Ettore, para quem: "A ausência de causa justificada é seguramente o conceito mais indeterminado no âmbito do enriquecimento sem causa. A dificuldade no trato do tema tem início na confusão que por vezes é feita a respeito da teoria da causa como um elemento do contrato com o próprio enriquecimento sem causa" (NANNI, Giovanni Ettore. Enriquecimento sem causa. Saraiva: São Paulo, 2007, p. 56).
28. 20080111452086 ACJ, Rel. Luis Eduardo Yatsuda Arima, Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do D.F., julgado em 29/09/2009, DJ 22/10/2009.
29. NANNI, Giovanni Ettore. Enriquecimento sem causa. Saraiva: São Paulo, 2007, p. 74.
30. AMERICANO, Jorge. Ensaio sobre o enriquecimento sem causa: dos institutos de direito em que se manifesta a condemnação do locupletamento injustificado. Saraiva: São Paulo, 1933
31. NANNI, Giovanni Ettore. Enriquecimento sem causa. Saraiva: São Paulo, 2007, p. 258.
32. RIPERT, Georges. A regra moral nas obrigações civis. Campinas: Bookseller, 2000, p. 133.
33. A lição, ainda válida segundo o Código Civil vigente, é de Jorge Americano. Para mais, cf. AMERICANO, Jorge. Ensaio sobre o enriquecimento sem causa: dos institutos de direito em que se manifesta a condemnação do locupletamento injustificado. Saraiva: São Paulo, 1933, p 112.
34. Id, ibidem.
35. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte especial. 3ª, ed. São Paulo: Bushatsky, 1977, p. 199.
36. ZAFFARONI, Eugenio Raul. Tratado de Derecho Penal: parte general. Buenos Aires: Ediar, 1988, p. 230.
37. ROXIN, Claus. Derecho Penal: parte general; fundamentos; la estructura de la teoria del delito. Madrid: Civitas, 1997, p. 149.
38. BATISTA, Nilo. Concurso de agentes: uma investigação sobre os problemas da autoria e da participação no Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2005, p. 102.
39. Segundo Nilo Batista: "[…] o domínio functional do fato não se subordina à execução pessoal da conduta típica ou de fragmento desta, nem deve ser pesquisado na linha de uma divisão aritmética de um domínio ‘integral’ do fato, do qual tocaria a cada co-autor certa fração. Considerando-se o fato concreto, tal como se desenrola, o co-autor tem reais interferências sobre o seu Se e seu como; apenas, face à operacional fixação de papéis, não é o único a tê-las, a finalisticamente conduzir o sucesso (BATISTA, Nilo. Concurso de agentes: uma investigação sobre os problemas da autoria e da participação no Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2005, p. 101-102) .
40. A consunção do crime de falso pelo estelionato não é admitida na Espanha. Segundo Jacobo López Quiroga: "La jurisprudência del Tribunal Supremo considera que cuando se trata de falsedad em documento publico, oficial, letras de cambio u outra clase de documentos mercantiles, concurre com la estafa em concurso ideal [realmente medial que, em definitiva, se trata de um concurso real] que debe ser resuelto, por tanto, mediante la aplicación del art. 71 del Código Penal. Por el contrario, cuando la falsedad se realiza en un documento privado, entonces, entre la falsedad y la estafa, habrá um concurso de leyes que debe ser resuleto aplicando, conforme AL art. 68 del Código, el precepto que aplique mayor sanción al delito cometido" (BARIA DE QUIROGA, Jacobo Lopes. Derecho penal: parte especial. 2ª ed. Madrid Akal, 1994, p. 269).
41. José Cerezo Mir diferencia o concurso de leis do concurso ideal de delitos. Segundo o autor: " La diferencia entre el concurso de leyes y el concurso ideal de delitos radica em que em el último es preciso castigar al sujeto por todos los tipos delictivos realizados, pues de lo contrario no se captaría la totalidad del contenido de lo injusto de su conducta. En cambio, em el concurso de leyes basta com que se aplique uno de los tipos em los que es subsumible la actión u omisión para captar la totalidad del contenido de lo injusto; por ejemplo, el tipo de asesinato capta la totalidad de lo injusto del tipo del homicio doloso y de la alevosía" (CEREZO MIR, José. Derecho penal: parte general. São Paulo: RT, 2007, P.1187).
42. HORTA, Frederico Gomes de Almeida. Do concurso aparente de normas penais. Rio de Janeiro: Lúmen juris, 2007, p. 150.
43. Horta demonstra que os princípios da consunção e da subsidiariedade são autônomos. Segundo o autor: " Assim, entre duas normas aparentemente concorrentes pode haver consunção sem que haja subsidiariedade, isto é, sem que a incriminação descartada represente uma fase preliminar e menos gravosa de ofensa ao mesmo bem jurídico tutelado pela norma prevalente, assim como pode haver subsidiariedade sem que haja consunção, isto é, sem que a norma subsidiária incrimine uma conduta que normalmente preceda a realização da norma principal" (HORTA, Frederico Gomes de Almeida. Do concurso aparente de normas penais. Rio de Janeiro: Lúmen juris, 2007, p 150).
44. HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal, vol VII, arts. 155 a 196. Rio de Janeiro Forense,1967, p. 171. Cf. também Cláudio Heleno Fragoso, que, sobre o crime de estelionato, afirmou: O interesse juridicamente tutelado neste crime é a inviolabilidade do patrimônio, com especial referência às ações praticadas com engano ou fraude. De forma secundária é também tutela a segurança, a fidelidade e a veracidade dos negócios jurídicos patrimoniais [...] O estelionato é crime material e de dano, que se consuma com a vantagem ilícita patrimonial, que é o fim visado pelo agente. A fraude, o engano, é apenas o meio de que se serve. Não pode caber dúvida, pois, de que este é crime contra o patrimônio. A boa fé e a veracidade dos negócios é apenas tutelada secundariamente, de maneira reflexa (FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte especial, 3, ed. São Paulo, Bushatsky, 1977, p. 65).
45. Antón Oneca. Estafa. P. 69 apud BARIA DE QUIROGA, Jacobo Lopes. Derecho penal: parte especial. 2ª ed. Madrid Akal, 1994, p. 250.
46. LISZT, Franz Von. Tratado de Direito Penal alemão, vol. II. Brasília: Senado Federal, 2006, p. 307.
47. Id. ibidem.
48. Nesse sentido, cf. Rogério Greco, que distingue a teoria sobre documento para fins penais em formalista e ampla. Para a primeira, o documento deve ser escrito, não obrigatoriamente de papel. Para a segunda, adotada pelo Código Espanhol: "[...]Considera-se documento todo suporte material que expresse ou incorpore dados, fatos ou narrações com eficácia probatória ou qualquer outro tipo de relevância jurídica" (GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, vol. IV. Rio de Janeiro: Impetus, 2006, p. 298-299).
49. HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal, vol VII, arts. 155 a 196. Rio de Janeiro Forense,1967, p. 230.
50. LISZT, ob. cit., p. 307.
51. Id. ibidem.
52. Inq 1145. Rel. Min. Maurício Correa. DJU de 04-04-2008.
53. Id. ibidem.
54. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 247.

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Referência:

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