A reserva de vagas para estudantes negros e pardos oriundos de escolas públicas no ensino superior já está sendo implementada por algumas Universidades brasileiras. Contudo, não há ainda nenhuma regulamentação legal para assunto, existindo apenas projetos legislativos em tramitação no Congresso Nacional, por meio dos quais se pretende que no mínimo 20% das vagas dos cursos de graduação de todas as instituições de educação superior do território nacional sejam destinadas à população afro-brasileira.
Os sistemas de cotas raciais para ingresso em instituições de Federais de ensino superior em funcionamento, a exemplo do vigorante na Universidade Federal de Alagoas – UFAL, estão sendo instituídos por atos normativos infra-legais das próprias Universidades, fato este que tem suscitado fervorosos debates a respeito da autonomia universitária para fazê-lo.
Leonardo Resende Martins, Juiz Federal da 1ª Vara Federal da Seção Judiciária de Alagoas, em decisão exarada nos autos do Mandado de Segurança de nº. 2005.80.00.002123-7, impetrado por estudantes que se sentiram prejudicados pelo sistema ora em comento, entendeu, em sede de liminar, que:
"a tese de que a reserva de vagas somente poderia ser determinada por lei esbarra no principio da autonomia universitária, consignado no art. 207 da CF/88, do qual decorre o poder das Universidades de se organizarem segundo os seus princípios e, conseguintemente, de editar normas internas visando à consecução de seus objetivos. Assim, se a Universidade resolve instituir uma nova política de redefinição do seu corpo discente, visando ao incremento da participação de estudantes negros e pardos oriundos de escolas públicas, constatada a compatibilidade constitucional de tal política, poderá a Universidade implementá-la através de norma administrativa interna, independentemente da inexistência de lei regulando o assunto." (sem grifo no original)
Sem embargo, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, competente para revisar a decisão referida no parágrafo anterior, tem se posicionado em sentido inverso, consoante se colhe do julgado abaixo transcrito:
Origem: TRIBUNAL - QUINTA REGIAO Classe: AG - Agravo de Instrumento – 61893 fonte DJ - Data::25/09/2006 - Página::746 - Nº::184 relatora Desembargador Federal Paulo Gadelha. Decisão Unânime, Publicada: 25/09/2006 Processo: 200505000122841 UF: AL Órgão Julgador: Terceira Turma Data da decisão: 24/08/2006 Documento: TRF500123454 AGRAVO DE INSTRUMENTO. UFAL. RESERVA DE COTAS RACIAIS NA UNIVERSIDADES. ANTEPROJETO DE LEI EM TRAMITAÇÃO NOS ÓRGÃOS LEGIFERANTES. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. A AUTONOMIA UNIVERSITÁRIA NÃO SE SOPREPÕE AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS.
1. A reserva de cotas raciais, no momento, não tem amparo legal, nem constitucional, existindo, tão-somente, projeto de lei em tramitação e ampla discussão social sobre o tema.
2. A aprovação de projeto de lei relativo à reserva de cotas raciais nas universidades brasileiras, se ocorrer, não afastará o controle jurisdicional de constitucionalidade das leis pelo julgador.
3. A implementação prévia, por parte de universidades brasileiras, de medidas relativas à reserva de cotas raciais, constitui procedimento contrário ao princípio da legalidade.
4. Agravo de instrumento provido e agravo regimental prejudicado.
Uma pesquisa mais acurada na jurisprudência nacional irá mostrar a total ausência de uniformidade a respeito do tema. Juizes e Tribunais, a exemplo das decisões acima mencionadas, curvam-se em ambos os sentidos, estando longe de se firmar um posicionamento dominante.
Os que defendem ofensa ao princípio da legalidade fundam-se na tese de que estaria havendo exorbitância dos poderes outorgados pela Constituição às Universidades, já que seria competência privativa da União legislar sobre diretrizes e bases da educação nacional, conforme previsto no artigo 22, XXIV, da CF.
Em sentido oposto, há aqueles que entendem que a autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial conferida às Universidades no artigo 207 da Lei Maior permitiria a implantação das cotas por ato normativo da alçada das próprias instituições.
A opção por uma corrente em detrimento da outra não deve ser feita ao acaso, mas sim por peio da busca de critérios jurídicos que permitam apontar a solução mais adequada ao ordenamento enquanto sistema harmônico de normas.
Neste ínterim, pensamos nós, que a forma como as instituições de ensino superior organizam o preenchimento das vagas de seus cursos constitui matéria impertinente a diretrizes e bases da educação nacional, reservada, esta sim, à União.
O que se guarda privativamente para União, consoante prescreve o art. 22, XXIV, da CF, é a elaboração de normas gerais relativas à forma como o ensino e a educação devem ser organizados e ministrados no território nacional. Já o estabelecimento de normas referentes ao modo como as Universidades formam o seu corpo discente é matéria de cunho eminentemente administrativo pertinente a cada instituição.
Para melhor compreender o nosso raciocínio, mister se faz que se olhe o ato administrativo por seu conteúdo(objeto) e por seu sujeito(competência). Com essa decomposição do ato normativo e o estudo destes dois elementos em separado, será possível obter uma posição mais científica sobre o assunto.
O conteúdo do ato administrativo "é aquilo que o ato dispõe, isto é, o que o ato decide, enuncia, certifica, opina, modifica na ordem jurídica. É, em suma, a própria medida que produz a alteração na ordem jurídica. Em última instância é o próprio ato, em sua essência."
O sujeito é o agente público ao qual o ordenamento atribui competência para prática do ato.
Deste modo, sendo o sistema de cotas nada mais que uma alteração na forma usualmente utilizada para preenchimento das vagas ofertas pelas universidades, não se pode dizer que carece competência aos reitores universitários para criá-las, já que a própria Constituição expressamente reconhece a autonomia universitária nas áreas didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, inclusa ai a regulamentação do processo seletivo de composição de seu corpo acadêmico. Neste sentido decidiu o E. TRF da 4ª Região, consoante se colhe do decisum abaixo transcrito:
Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIÃO Classe: AC - APELAÇÃO CIVEL Processo: 200570010045910 UF: PR Órgão Julgador: TERCEIRA TURMA Data da decisão: 12/12/2006 Documento: TRF400140690 DATA:14/02/2007 Relator(a) VÂNIA HACK DE ALMEIDA ADMINISTRATIVO. EXAME VESTIBULAR. SISTEMA DE COTAS RACIAIS E SOCIAIS. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. DIREITOS FUNDAMENTAIS.
LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE.
A partir da declaração dos direitos humanos, buscou-se proibir a intolerância em relação às diferenças, o tratamento desfavorável a determinadas raças, a sonegação de oportunidades a determinadas etnias. Basta olhar em volta para perceber que o negro no Brasil não desfruta de igualdade no que tange ao desenvolvimento de suas potencialidades e ao preenchimento dos espaços de poder.
O artigo 207 da Constituição Federal consagra a autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial das universidades, sendo lícito, portanto, à recorrida estabelecer sistema de cotas para as vagas oferecidas à seleção de candidatos como lhe aprouver, desde que não afronte, como não está a afrontar no caso em tela, nenhuma outra regra matriz da Constituição. Ademais, com relação ao princípio da isonomia, cabe esclarecer que a igualdade somente pode ser cotejada entre pessoas que estejam em situação equivalente, sendo levados em consideração os fatores ditados pela realidade econômica e social, que influem na capacidade dos candidatos para disputar vagas nas universidades públicas. Assim, não se há de reconhecer quebra de igualdade no ato administrativo realizado pela parte apelada, uma vez que o princípio da isonomia pressupõe tratamento desigual às pessoas que não estejam em situação de igualdade. O interesse particular não pode prevalecer sobre a política pública; não se poderia sacrificar a busca de um modelo de justiça social apenas para evitar prejuízo particular.
Data Publicação - 14/02/2007 (sem grifo no original)
Assim, verificada a compatibilidade material do sistema de cotas com as normas hierarquicamente superiores, não há, a priori, porque negar a competência das Universidades para fazê-lo. O problema que pode aparecer, e que merece ser objeto de estudo mais aprofundado, será quanto ao conteúdo do ato, e não de competência, ou seja, em tese, a Universidade possui poderes suficientes para criar e organizar seus vestibulares, deste que não violem normas superiores. De conseguinte, com esta última ressalva, conclui-se pela plena autonomia da universidade para instituir sistema de cotas raciais através de ato normativo, não se negando, contudo, a possibilidade de se aferir a compatibilidade material da novidade criada com outras normas de hierarquia superior e com os valores e direitos arraigados na ordem vigente: a questão mostra-se de conteúdo, e não de competência.
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