RESUMO
O órgão ministerial, em sua atual função constitucional aplicada ao processo penal, qual seja, não exclusivamente de acusador, mas também de fiscal da lei, deve agir com estrita observância desta ao cumprimento daquela. Assim sendo, o Ministério Público tem o dever de atentar para condições da ação, estabelecidas pelo legislador, no momento de sua propositura. As citadas condições, portanto, vinculam o parquet. Sem elas seu exercício se torna arbitrário. Em paralelo, o presente estudo aponta que o Estado não tem o interesse de punir determinadas condutas criminosas quando, pelo decurso razoável de tempo, são atingidas pela prescrição. Este artigo analisa, portanto, a possibilidade do enquadramento da prescrição retroativa antecipada, também chamada de prescrição em perspectiva, em uma das condições da ação, qual seja, o interesse de agir, exigindo do Ministério Público a solicitação de arquivamento.
Palavras-chave: prescrição em perspectiva, prescrição virtual, condição da ação, interesse de agir, extinção da punibilidade.
INTRODUÇÃO
O Ministério Público, após a Carta Constitucional de 1988, não guarda a mesma visão exclusivamente acusatória que se tinha anteriormente. Muito mais que acusador, o promotor de justiça moderno busca a aplicação da lei, tendo o dever-poder de propugnar pela absolvição do réu ou de alegar causa extintiva da punibilidade, bem como impeditivos da ação penal, se assim verificada.
No contexto atual, devem sempre ser observados os requisitos para a propositura da ação, sem os quais o membro do Ministério Público será arbitrário, desvirtuando seu próprio mister de protetor e fiscal da lei.
Os citados requisitos – inicialmente fruto da teoria eclética, idealizada por Enrico Tullio Liebman [01] – aplicados à esfera criminal, são descritos no art. 395 do codex processual penal, dentre os quais se destaca o interesse de agir, condição da ação importante ao presente estudo.
A análise do interesse de agir se atém a verificar se o propositor da ação penal, no momento do deflagramento desta, possui o trinômio utilidade-necessidade-adequação. Ausente qualquer destes requisitos, será o propositor carente do direito de ação, ensejando, por consequência, rejeição da denúncia ou reconhecimento dessa carência de forma superveniente, a depender do momento em que se encontre o processo.
Paralelamente, verifica-se que o Estado, só tem interesse em punir aqueles que, por diversos fatores, não foram atingidos por causas extintivas da punibilidade (previstas em numerus apertus no art. 107 do Código Penal). Vejamos a redação:
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:
I - pela morte do agente;
II - pela anistia, graça ou indulto;
III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;
IV - pela prescrição, decadência ou perempção;
V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;
VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;
IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.
Percebe-se que dentre essas causas de extinção da punibilidade está presente o instituto da prescrição, que tem como fundamento a máxima latina "Dormientibus non sucurrit Jus" ou "O Direito não socorre aos que dormem", ou seja, diante de decurso razoável do tempo, considerando os motivos sucintamente infraexpostos, não resta ao Estado pretensão punitiva em relação ao infrator uma vez fulminado tal intento, corroborado por expressa determinação legal.
Dentre as causas de prescrição, a serem abordadas com mais vagar no decorrer do trabalho, existe modalidade, denominada retroativa, que é aplicada a partir da pena em concreto (CP, art. 110), verificando-se lapsos temporais ocorridos entre uma e outra causa de interrupção prevista no artigo 117 do Código Repressor Pátrio.
Assim sendo, o presente artigo aborda a possibilidade do reconhecimento da prescrição retroativa de forma antecipada - o que a doutrina vem chamando de prescrição em perspectiva ou prescrição virtual – como forma configuradora da falta de interesse de agir ministerial na propositura da ação penal, uma vez que a ação será inútil e contraditória ao intento e esperança de justiça.
A MODERNA FUNÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA PROPOSITURA DA AÇÃO PENAL
Desde os primórdios das organizações sociais, o homem, levado por sentimento, denominado justiça, porém de difícil definição devido sua complexidade, passou a combater determinadas atitudes consideradas, àquela época e momento, inaceitáveis.
Logicamente, em épocas remotas, a repressão das atitudes tidas como inadequadas era realizada pela própria comunidade ou esboço social em que se vivia, mais tarde cedendo lugar ao que Hobbes, Locke e Rousseau, cada qual com suas particularidades, denominaram contrato social, em que se reconhecia a autoridade maior de um ente abstrato, dotado de um conjunto de regras com efeito erga omnes, de um regime político e de um governante, entregando-lhe parcela de sua soberania individual – até então existente – em troca de suposta paz social.
Dos tempos remotos aos tempos hodiernos, a sociedade encontra-se submetida a determinadas regras de condutas, o que, nos países democráticos, dá-se com a edição de leis pelos representantes do povo, retratando os anseios sociais daquilo que em determinada época considera-se ético, moral e razoável, sob pena de violação do princípio da soberania popular, corolário do próprio conceito de democracia.
Restringindo-se o alcance do supracitado ao Brasil, temos que o parlamento, composto por representantes dos Estados-membros (Senado Federal) e representante do povo (Câmara dos Deputados), legisla visando sempre ao interesse público, bem comum e bem da nação.
Dentre as leis criadas pelos órgãos legislativos, restritos à esfera da União, em virtude de sua competência privativa (CF, art. 22, I), destacamos as normas penais incriminadoras – direito penal objetivo, normas essas que, violadas, geram ao estado direito público subjetivo de punir o infrator, direito esse chamado de jus puniendi – direito penal subjetivo. Nesse sentido as palavras de ROGÉRIO GRECO (2007, p. 9):
"Direito Penal objetivo é o conjunto de normas editadas pelo Estado, definindo crimes e contravenções, isto é, impondo ou proibindo determinadas condutas sob ameaça de sanção ou medida de segurança (...) Direito Penal Subjetivo, a seu turno, é a possibilidade que tem o Estado de criar e fazer cumprir suas normas, executando as decisões condenatórias proferidas pelo Poder Judiciário. É o próprio ius puniendi."
Com o afloramento do jus puniendi, devido às garantias constitucionais do devido processo legal, ampla defesa e contraditório, o Estado, para punir o infrator, deve desenvolver processo com atos predeterminados, obedecendo a critérios legais prefixados. Ademais, considerando a extinção do processo judicialiforme no Brasil, e a adoção de um sistema acusatório na fase da persecução penal, a atividade julgadora do magistrado não se confunde com a atividade acusatória do membro do Ministério Público, cabendo a este exercer com exclusividade a titularidade da ação penal pública, consoante disposição expressa da atual Carta Magna (Art. 129, inciso I).
Há de se ressaltar, no entanto, que o órgão ministerial, em sua visão atual, não se confunde com, exclusivamente, órgão de acusação, possuindo um mister muito mais elaborado, qual seja, propugnar pela solução ao caso concreto, restabelecendo a paz social de acordo com os ditames da lei e da justiça.
Sendo assim, tendo em vista que o Ministério Público cumula as funções de acusador e de fiscal da lei, há de ser observada, com estrita obediência, esta, ao cumprimento daquela. Desta maneira, o órgão ministerial apenas deverá promover a ação penal se ausentes os requisitos que ensejam a rejeição da denúncia (CPP, art. 395). O raciocínio é manifestamente óbvio. Se ao magistrado é possível a rejeição da denúncia caso ausentes a justa causa, pressupostos processuais e condições da ação (incisos I e II), também ao membro do Ministério Público, exaltando sua função de custos legis, é possível requerer o arquivamento dos autos, se ausentes, de forma insanável, tais requisitos, sem ofensa alguma ao princípio da obrigatoriedade da ação penal. Corroborando com o exposto, as palavras de MANUEL SABINO PONTES (2006):
No campo penal, a missão do Ministério Público é promover a acusação de forma eficiente, independente e desprovida de qualquer sentimento que não seja o de Justiça. Mesmo acusando crimes, o promotor não deixa de ser um fiscal da lei, apenas lhe sendo lícito promover denúncia se estiver convencido da criminalidade, bem como da existência de lastro probatório mínimo para fundamentar a acusação (justa causa).
Dentre os requisitos que ensejam a rejeição da denúncia (art. 395 do CPP), é importante ao presente estudo o situado na segunda parte do inciso II, quais sejam, as condições da ação, sem as quais o membro do Ministério Público será arbitrário, desvirtuando seu próprio mister de protetor e fiscal da lei.
AS CONDIÇÕES DA AÇÃO APLICADAS AO PROCESSO PENAL
A presente teoria foi idealizada por Enrico Tullio Liebman, e sustenta que as condições da ação são requisitos mínimos que devem ser atendidos pelo autor, cuja presença garante a apreciação do mérito da causa.
Essas condições foram primeiramente apresentadas no Código de Processo Civil, em seus artigos 3º e 267, inciso VI, que afirmam, respectivamente: a) ser condição necessária para propor e contestar a ação o interesse e a legitimidade; b) ser causa extintiva da ação sem julgamento do mérito a falta de possibilidade jurídica, legitimidade das partes e interesse de agir. No Código de Processo Penal, as condições da ação, após a reforma de 2008 (Lei n. 11.719/2008), estão presentes no art. 395, inciso II, funcionando inicialmente como causa que enseja a rejeição da denúncia, não devendo, no entanto, ser visualizadas de forma tão restrita, uma vez que, insanável sua causa, deve ser fundamento do pedido de arquivamento pelo órgão ministerial, em atenção ao seu mister de custos legis, como já sustentado supra.
Analisando-se as condições da ação uma a uma, de forma sucinta, destaca-se que a possibilidade jurídica do pedido, como afirma TAVORA (2009, p. 118) pode ser entendida no sentido de que se exige que a providência requerida pelo autor seja admitida pelo direito objetivo. Assim, continua o autor: "se o fato narrado na inicial evidentemente não constituir infração penal, incompatibilizando-se com uma aferição da própria tipicidade, não será possível instaurar a ação penal, devendo a inicial acusatória ser rejeitada". AFRANIO SILVA JARDIM (1988, p. 35), corroborando com o entendimento supracitado, afirma que a condição da ação em comento "diz respeito à possibilidade de o juiz se pronunciar, em tese, a decisão invocada pelo autor, tendo em vista o que dispõe a ordem jurídica de forma abstrata".
A legitimidade ad causam, segundo ALFREDO BUZAID [02], é a pertinência subjetiva da ação. A ação penal deve possuir como coadjuvantes apenas aqueles a quem a lei atribuiu direito para tanto. Sendo assim, na ação penal pública, como já dito anteriormente, apenas figurará o Ministério Público, por expressa previsão constitucional (CF, art. 129, I).
A terceira condição da ação, de importância extrema ao desfecho do presente estudo, é o interesse de agir, que se substancia no trinômio necessidade-adequação-utilidade, subdividindo-se, portanto, em três.
O interesse-necessidade é aquele que analisa se a lide pode ser solucionada extrajudicialmente, pelas demais formas de composição de conflitos, ou se é, de fato, necessária a deflagração de ação penal. Sustenta TAVORA (2009, p. 118) que "na seara criminal o interesse-necessidade é presumido, afinal, fazer justiça com as próprias mãos caracteriza infração penal (art. 345, CP), sendo fundamental a solução da lide no seio do judiciário", entendimento este corroborado por Afrânio Silva Jardim, José Barcelos de Sousa e Sérgio Demoro Hamilton, dentre outros.
Tratando-se do interesse-adequação, há de se observar se o mecanismo eleito para combater determinada situação é, de fato, o corretamente previsto na lei ou na Constituição Federal. Explicando a subdivisão tratada neste parágrafo, TAVORA (2009, p. 119) traz exemplo elucidativo, vejamos:
"desejando a parte trancar a persecução penal iniciada para apurar infração apenada tão somente com multa, o meio adequado é o mandado de segurança e não a ação de habeas corpus, pois, cominando-se apenas multa, não há o risco de restrição à liberdade de locomoção".
Por fim, e mais relevante a este estudo, tem-se o interesse-utilidade, que pode ser entendido e analisado como a real utilidade da movimentação da máquina judiciária para a concretização da pretensão punitiva, ou seja, a verificação pelo órgão ministerial ou pelo magistrado (a depender do momento: denúncia ou recebimento desta), se está, de fato, presente naquela ação penal a utilidade que dela se espera, não sendo, portanto, demanda inviável, fadada necessariamente ao fracasso.
Há de se ressaltar, por fim, que o interesse processual deve perdurar durante toda a persecução penal, sendo claramente possível, portanto, falar-se de falta de interesse de ação superveniente.
A PRESCRIÇÃO: FUNDAMENTOS E SUAS ESPÉCIES
Como já salientado sucintamente em linhas anteriores, com a violação da regra mandamental contida no tipo penal, nasce para o Estado o jus puniendi. No entanto, este direito de punir (pretensão punitiva) não pode se eternizar, sob pena de se incorrer naquilo que os constitucionalistas chamaram de "perpetuação da espada de Dámocles", em analogia à fábula sobre o rei de Siracusa.
Assim sendo, o direito de punir do Estado não é eterno, submetendo-se a determinado lapso temporal [03]. CÉZAR BITENCOURT afirma ser a prescrição penal "a perda do direito de punir do Estado, pelo decurso do tempo, em razão de seu não exercício, dentro do prazo previamente fixado" [04].
TRAVESSA (apud ZERBOGLIO, 1893), afirma que o instituto nasceu, de forma primitiva, na Grécia antiga, onde os Atenienses acreditavam que determinada infração deveria ser julgada em curto espaço de tempo, sob pena de dificultar a produção das provas.
No Brasil, o instituto apareceu pela primeira vez na parte II, do título II, do primeiro capítulo, nos artigos 54 a 56, do Código de Processo Criminal de 1832, influenciado pelo liberalismo da Carta de 1824.
Hodiernamente, no Brasil, o instituto é disciplinado pelos artigos 109 a 117 do Código Penal, sendo causa extintiva da punibilidade, fato este – mas não único - que embasa a doutrina esmagadoramente majoritária a sustentar a prescrição como instituto de natureza penal e não de processo penal.
São diversos os fundamentos que justificam a prescrição, BITENCOURT (2008) afirma que os fundamentos políticos que embasam o instituto em comento são: "o decurso do tempo leva ao esquecimento do fato" – sustenta-se que a memória humana pode não ser apagada completamente, mas há, de fato, considerável enfraquecimento desta com o decurso do tempo; "o decurso do tempo leva à recuperação do criminoso" – sustenta-se aqui que, se o réu, diante do decurso do tempo não praticou outra infração, isso indica que houve sua recuperação, não havendo mais necessidade de retirar o indivíduo do convívio social; "o Estado deve arcar com sua inércia" – diz-se inaceitável que determinado cidadão fique eternamente sujeito ao jus puniendi, devendo o ônus da inércia não pesar apenas sobre ele próprio, mas sim sobre o Estado, que perderá sua pretensão punitiva; e por fim, "o decurso do tempo enfraquece o suporte probatório" - auto explicativo, o argumento em comento é de natureza processual, sendo o argumento inicial para a criação do instituto, como já relatado alhures.
Além desses fundamentos, JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA [05] destaca que são também fundamentos justificáveis à adoção do instituto: a expiação do criminoso – que sustenta estar o criminoso em verdadeiro sofrimento enquanto aguarda o desfecho da ação penal, apoiada na sustentação de FERRARI (1998, p. 27) que afirma: "[a] punição sofrida já seria idônea a não necessitar outro tipo de sanção, uma vez que a culpa já teve internamente seu momento ético de reprovação"; a piedade – sustentada no argumento de que o decurso do tempo gera na sociedade um sentimento de piedade em relação ao criminoso, a ponto de não mais exigir do Estado-juiz a punição deste; o amadurecimento psicológico – que se sustenta no argumento de que com o lapso temporal entre o fato criminoso e a punição do indivíduo, há o amadurecimento psicológico do agente a ponto de não se tornar mais necessária o valor e a finalidade da punição; ainda se faz mister destacar o argumento orientado por princípios de política criminal que sustenta estar a prescrição "na política criminal de extinção da ação e execução criminal após decorridos muitos anos" [06].
Ainda sobre o último aspecto (política criminal), deve-se atentar para o fato de que a prescrição não é um instrumento de impunidade, sendo, em verdade, uma ferramenta de pacificação social. Vejamos as palavras de TRAVESSA (2008, p. 63):
Equivoca-se quem sustenta que a prescrição penal é um instrumento de impunidade. Quando o magistrado decreta extinta a punibilidade, ele está na verdade extinguindo uma relação jurídica fadada à inutilidade, uma vez que a sanção penal não irá atingir a sua finalidade teleológica. Assim, otimizando a sua atividade judicante, evitará a aplicação de sanções penais inúteis. Destarte, pode-se confirmar a importância da política criminal na prevenção e no combate à criminalidade.
Portanto, tem-se que a prescrição surge no contexto de se trazer à tona apenas a punição daquelas condutas que se adéquam aos ditames de justiça, alijando determinados fatos que perderam, pela intempestividade, a finalidade da aplicação da pena.
A doutrina classifica a prescrição, como dito alhures, como perda do jus puniendi (pretensão punitiva) ou, ainda, como perda do jus pinitionis, sendo esta última espécie a pretensão executória. Partindo deste ponto, dividiu-se a prescrição em prescrição da pretensão punitiva e prescrição da pretensão executória.
Importante ao presente estudo é apenas a prescrição da pretensão punitiva, ou seja, aquela verificada diante do jus puniendi, portanto, com base em um processo judicial em que não houve trânsito em julgado.
A citada espécie de prescrição se subdivide, segundo a maior parte da doutrina, em prescrição da pretensão punitiva abstrata ou propriamente dita, prescrição da pretensão punitiva retroativa e prescrição da pretensão punitiva intercorrente.
A primeira, recebe esta nomenclatura tendo em vista que se aplica em pena abstratamente considerada, ou seja, aplica-se a uma pena não concretizada em sentença, cominando-se pelo máximo da sanção privativa de liberdade fixada no preceito secundário do tipo penal supostamente violado.
A segunda, importante ao presente estudo, é considerada já pela pena em concreto, tendo surgido de uma construção jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal através da edição do verbete da súmula 146 com a seguinte redação: "A prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada, quando não há recurso da acusação". Assim sendo, sempre que já aplicada pena em sentença condenatória, e não houvesse recurso da acusação, a pena seria aplicada pela pena já fixada, mesmo que pendente de recurso pela defesa, uma vez que impossível o reformatio in pejus. Esta espécie, recebe o nome de retroativa uma vez que recua no tempo, sendo reconhecida se atingido prazo previsto na legislação (considerando-se a pena em concreto) nos lapsos temporais que surgiram entre uma causa ou outra de interrupção previstas no art. 117 do Código Penal.
Por fim, a terceira espécie, prescrição intercorrente, é aquela verificada também se analisando a pena em concreto, no entanto, comparando-se com a espécie anterior, daquela se diferencia porquanto sua análise de lapsos temporais se protrai no tempo. Assim, segundo BITENCOURT (2008, p. 734), o prazo da prescrição intercorrente começa com a sentença condenatória (por isso pena em concreto), indo até o trânsito em julgado para a defesa e acusação, razão pela qual é também conhecida como prescrição entre recursos.
