1. Nota Introdutória:
O presente artigo visa tão-somente introduzir o leitor, ainda que de forma breve e incipiente, a evolução ou, caso prefiram, mutação, histórica das Constituições brasileiras, no que concerne ao controle de constitucionalidade, partindo da Constituição Imperial de 1824 até alcançarmos a Constituição Federal de 1988.
O estudo a que me propus não busca, em absoluto, um caráter exaustivo da referida evolução histórica, mas apenas percorrer en passant as disposições constitucionais pertinentes ao tema, de modo a proporcionar àqueles que passarem as vistas sobre esse texto um rápido e objetivo panorama do nosso sistema de controle de constitucionalidade, instrumento, ao mesmo tempo vetusto e hodierno, tão difundido e discutido no dia-a-dia da prática jurídica nacional.
2. Controle de Constitucionalidade – Noções Preliminares:
Pode-se dizer que o controle de constitucionalidade é um instrumento criado para garantir o respeito e a obediência às normas constitucionalmente postas. Isto significa que os atos normativos infraconstitucionais não podem contrariar os preceitos erigidos ao patamar constitucional [01].
A pirâmide Kelseniana, que propõe a hierarquização das normas dentro do ordenamento jurídico, prevê a Lei Fundamental (Constituição) no seu vértice, e todas as demais normas abaixo daquela que as legitima.
Se um ato normativo qualquer contrariar os preceitos da norma que o legitima, não poderá integrar aquele determinado ordenamento jurídico, sob pena de admitirmos a revogação de normas constitucionais por normas infraconstitucionais. Estaríamos diante de uma Constituição sem identidade, na expressão do mestre Português J.J. Gomes Canotilho, mais abaixo reproduzida, eis que modificável ao bel prazer das maiorias políticas de plantão.
Nesta esteira, importante traçarmos, ainda que brevemente, um paralelo entre o que se convencionou denominar de Constituições rígidas e flexíveis. Deste modo, salutar trazer-se à baila escólio do mestre José Afonso da Silva, que em sua clássica obra Curso de Direto Constitucional Positivo [02] leciona:
Rígida é a constituição somente alterável mediante processos, solenidades e exigências formais especiais, diferentes e mais difíceis que os de formação das leis ordinários ou complementares. Ao contrário, a constituição é flexível quando pode ser livremente modificada pelo legislador segundo o mesmo processo de elaboração das leis ordinários. Na verdade, a própria lei ordinária contrastante muda o texto constitucional.
Nas sábias palavras do mestre Português, J. J. Gomes Canotilho [03]:
A rigidez traduz-se fundamentalmente na atribuição às normas constitucionais de uma capacidade de resistência à derogação superior à de qualquer lei ordinária. Significa isto que a Constituição (normas constitucionais) só pode ser modificada através de um procedimento de revisão específico e dentro de certos limites (formais, circunstanciais e materiais) como se verá no estudo sobre o procedimento de revisão (cfr. CPR, artigos 284.º e segs.). Os outros actos normativos desprovidos do valor e da força de leis constitucionais de revisão (CRP, artigos 119.º/1/1, 161.º/1 e 166.º/1) não possuem capacidade derrogatória relativamente às normas constitucionais. No caso de estes outros actos normativos editarem disciplina jurídica em desconformidade com as regras e princípios da Constituição eles são inconstitucionais (cfr. CRP, artigo 277.º/1) com as conseqüências jurídicas que serão indicadas no momento da análise da fiscalização da constitucionalidade. A opção por um "texto rígido", no sentido assinalado, é hoje justificado pela necessidade de se garantir a identidade da constituição sem impedir o desenvolvimento constitucional. Rigidez é sinónimo de garantia contra mudanças constantes, freqüentes e imprevistas ao sabor das maiorias legislativas transitórias. A rigidez não é um entrave ao desenvolvimento constitucional, pois a constituição deve poder ser revista sempre que a sua capacidade reflexiva para captar a realidade constitucional se mostre insuficiente.
A dicotomia entre rigidez/flexibilidade não postula necessariamente uma alternativa radical; exige-se, sim, uma articulação ou coordenação das duas dimensões, pois, se, por um lado, o texto constitucional não deve permanecer alheio à mudança, também, por outro lado, há elementos do direito constitucional (princípios estruturantes) que devem permanecer estáveis, sob pena de a constituição deixar de ser uma ordem jurídica fundamental do Estado para se dissolver na dinâmica das forças políticas. Neste sentido se fala da identidade da constituição caracterizada por certos princípios de conteúdo inalterável. (grifos nossos)
De igual modo, o Professo Paulo Bonavides registra em seu Curso de Direito Constitucional [04] que:
O sistema das Constituições rígidas assenta numa distinção primacial entre poder constituinte e poderes constituídos. Disso resulta a superioridade da lei constitucional, obra do poder constituinte, sobre a lei ordinária, simples ato do poder constituído, um poder inferior, de competência limitada pela Constituição mesma.
As Constituições rígidas, sendo Constituições em sentido formal, demandam um processo especial de revisão. Esse processo lhes confere estabilidade ou rigidez bem superior àquela que as leis ordinárias desfrutam. Daqui procede pois a supremacia incontrastável da lei constitucional sobre as demais regras de direito vigente num determinado ordenamento. Compõe-se assim uma hierarquia jurídica, que se estende da norma constitucional às normas inferiores (leis, decretos-leis, regulamentos etc.), e a que corresponde por igual uma hierarquia de órgão.
A conseqüência dessa hierarquia é o reconhecimento da "superlegalidade constitucional", que faz da Constituição a lei das leis, a lex legum, ou seja, a mais alta expressão jurídica da soberania.
O órgão legislativo, ao derivar da Constituição sua competência, não pode obviamente introduzir no sistema jurídico leis contrárias às disposições constitucionais: essas leis se reputariam nulas, inaplicáveis, sem validade, inconsistentes com a ordem jurídica estabelecida.
Conclui-se, portanto, que o controle da constitucionalidade só existirá, por lógica, nos ordenamentos que se fundarem em conceitos constitucionais rígidos, pois se uma lei qualquer tivesse o poder de ab-rogar normas constitucionais, estaríamos diante de uma Constituição flexível; destarte, sem utilidade alguma esse mecanismo de proteção – Controle de Constitucionalidade.
3. Constituição Imperial de 1824:
No sentido acima exposto, é de se registrar que a Constituição Imperial de 1824 não adotou essa espécie de controle judicial de constitucionalidade das leis, uma vez que seu texto não se coadunava com o que se pode hodiernamente chamar de "rígido".
Ademais, fortemente influenciada pelo modelo francês, outorgou-se ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las, além de velar pela guarda da Constituição, senão observe-se, tal qual o original:
Art. 13. O Poder Legislativo é delegado á Assembléa Geral com a Sancção do Imperador.
Art. 14. A Assembléa Geral compõe-se de duas Camaras: Camara de Deputados, e Camara de Senadores, ou Senado.
Art. 15. É da attribuição da Assembléa Geral.
(...)
VIII. Fazer Leis, interpretal-as, suspendel-as, e revogal-as.
IX.Velar na guarda da Constituição, e promover o bem geral do Nação
(grifos nossos)
Primou-se por uma rígida separação de Poderes, tal qual pregado por Montesquieu, todavia em um modelo não tripartite, mas tetradimensional, nas palavras do Professo Paulo Bonavides, já que previu a existência do denominado Poder Moderador, o Poder dos Poderes, que dentre outros deveres, conferia ao Chefe de Estado, o Imperador, a missão de velar pela manutenção da independência, equilibro e harmonia dos demais poderes (art. 98, Constituição Imperial).
Por fim, acerca da possibilidade de reforma constitucional, registre-se o teor do artigo 178 da referida Carta Política:
Art. 178. É só Constitucional o que diz respeito aos limites, e attribuições respectivas dos Poderes Politicos, e aos Direitos Politicos, e individuaes dos Cidadãos. Tudo, o que não é Constitucional, póde ser alterado sem as formalidades referidas, pelas Legislaturas ordinarias. (grifos nossos)
Vê-se, deste modo, a não adequação do texto de 1824 ao conceito moderno de rigidez constitucional, bem como a inexistência de lugar, nesse sistema, "para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade." [05]
4. Constituição Republicana de 1891:
Iniciada a República, desde a sua primeira Constituição (1891), o Brasil passou a adotar o modelo difuso de controle da constitucionalidade, buscando fundamentos no modelo norte-americano, "reconhecendo a competência do Supremo Tribunal Federal para rever as sentenças das Justiças dos Estados, em última instância, quando se questionasse a validade ou a aplicação de tratados e leis federais e a decisão do Tribunal fosse contra ela, ou quando se contestasse a validade de leis ou de atos dos governos locais, em face da Constituição ou das leis federais, e a decisão do Tribunal considerasse válidos esses atos ou leis impugnadas (art. 59, §1º, a e b)" [06]:
Art. 59 - Ao Supremo Tribunal Federal compete:
(...)
§ 1º - Das sentenças das Justiças dos Estados, em última instância, haverá recurso para o Supremo Tribunal Federal:
a) quando se questionar sobre a validade, ou a aplicação de tratados e leis federais, e a decisão do Tribunal do Estado for contra ela;
b) quando se contestar a validade de leis ou de atos dos Governos dos Estados em face da Constituição, ou das leis federais, e a decisão do Tribunal do Estado considerar válidos esses atos, ou essas leis impugnadas
(grifos nossos)
Posteriormente, com o advento da Lei nº 221, de 20-11-1894, explicitou-se definitivamente, caso ainda pairassem dúvidas acerca de sua existência, o sistema judicial de controle de constitucionalidade, uma vez que seu artigo 13, § 10º previu de forma expressa que juízes e tribunais apreciariam a validade de leis e regulamentos e deixariam de aplicá-los caso manifestamente inconstitucionais.
Insusceptível de dúvidas a adoção do modelo de controle concreto de constitucionalidade pela 1ª Constituição Republicana do Brasil.
5. Constituição de 1934:
A tendência inaugurada pela Constituição de 1891 foi mantida com a Constituição de 1934, onde se introduziu a primeira disposição que trata da reserva de plenário (art. 179), ou seja, a inconstitucionalidade no âmbito do Tribunal só poderia ser proclamada pela maioria da totalidade dos seus membros [07], bem como se consagrou a competência do Senado Federal (art. 91) para suspender a execução de qualquer ato normativo, quando o Judiciário o houvesse declarado inconstitucional, conferindo, portanto, eficácia erga omnes à decisão do Supremo Tribunal Federal [08].
Não se pode olvidar, ademais, que nessa mesma Carta Política inseriu-se o primeiro gérmen do controle concentrado de constitucionalidade (art. 12), qual seja, a declaração de inconstitucionalidade para evitar a intervenção federal ou somente representação interventiva, cuja legitimidade ativa competia exclusivamente ao Procurador-Geral da República. Tratava-se de ação que visava condicionar a eficácia da lei interventiva, de iniciativa do Senado, à declaração de sua constitucionalidade pela Corte Suprema [09].
6. Constituição de 1937 – " A Polaca":
Com o golpe de Estado de 10 de novembro de 1937, outorgou-se nova Carta Política de cunho extremamente autoritário, que sequer foi cumprida pelos próprios titulares do Poder à época. [10]
Muito embora a Constituição de 1937 não tenha formalmente modificado o sistema de controle de constitucionalidade consolidado por sua antecessora, implicou em insofismável retrocesso no que diz respeito a esse mesmo modelo de controle de constitucionalidade, senão observe-se a redação do parágrafo único do seu art. 96, verbis:
Art. 96 - Só por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus Juízes poderão os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato do Presidente da República.
Parágrafo único - No caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juízo do Presidente da República, seja necessária ao bem-estar do povo, à promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta, poderá o Presidente da República submetê-la novamente ao exame do Parlamento: se este a confirmar por dois terços de votos em cada uma das Câmaras, ficará sem efeito a decisão do Tribunal. (grifos nossos)
Tal dispositivo permitiu a Getúlio Vargas, ditador e instituidor do chamado Estado Novo, que já dispunha do controle do Congresso Nacional, amoldar as decisões judiciais ao seu bel prazer, conferindo às leis confirmatórias status de verdadeiras emendas constitucionais, uma vez que as equiparava ao dispositivo constitucional tido pelo Judiciário como vilipendiado pela norma ora confirmada.
7. Constituição de 1946:
Com a Constituição de 1946, superado o retrocesso operado com a Carta de 1937, evoluiu-se no modelo da representação interventiva introduzida pelo Texto Magno de 1934, o que significa a volta do modelo de controle de constitucionalidade concentrado no ordenamento jurídico pátrio, atribuindo-se ao Procurador-Geral da República a titularidade da representação de inconstitucionalidade, para os efeitos de intervenção federal, nos casos de violação dos seguintes princípios (art. 8º, parágrafo único, c/c o art. 7º, VII): a) forma republicana representativa; b) independência e harmonia entre os Poderes; c) temporariedade das funções eletivas, limitada a duração destas à das funções federais correspondentes; d) proibição da reeleição de governadores e prefeitos para o período imediatamente subseqüente; e) autonomia municipal; f) prestação de contas da Administração Pública; g) garantias do Poder Judiciário.
Além disso, restaurou-se a tradição do controle de constitucionalidade concreto no direito brasileiro, consoante se observa pela dicção do art. 101, III, "a", "b" e "c" do referido texto constitucional, in litteris:
Art. 101 - Ao Supremo Tribunal Federal compete:
(...)
III - julgar em recurso extraordinário as causas decididas em única ou última instância por outros Tribunais ou Juízes:
a) quando a decisão for contrária a dispositivo desta Constituição ou à letra de tratado ou lei federal;
b) quando se questionar sobre a validade de lei federal em face desta Constituição, e a decisão recorrida negar aplicação à lei impugnada;
c) quando se contestar a validade de lei ou ato de governo local em face desta Constituição ou de lei federal, e a decisão recorrida julgar válida a lei ou o ato; (grifos nossos)
Com o advento da Emenda Constitucional nº 16/1965, introduzida ao texto da Constituição de 1946, ao lado da representação interventiva, surge de fato o controle abstrato de normas estaduais e federais (representação de inconstitucionalidade), de iniciativa exclusiva do Procurador-Geral da República, cujo objetivo era preservar o ordenamento jurídico de criações legislativas "inconvenientes" [11], conforme palavras do Professor Celso Ribeiro Bastos.
Por fim, digno de registro é o fato de a referida Emenda Constitucional ter consagrado por meio do art. 124, XIII da Constituição de 1946, a possibilidade de o legislador estabelecer processo de controle de constitucionalidade de lei ou ato normativo municipal em face da Constituição Estadual, cuja competência originária para julgamento seria do Tribunal de Justiça do respectivo Estado.
7. Constituição de 1967 e Emenda Constitucional nº 1 de 1969 – Constituição de 1967/69:
Na Constituição de 1967/69 manteve-se a característica da duplicidade dos modelos adotados no Brasil, com a preservação do controle difuso e a subsistência da representação de inconstitucionalidade (ação direta de inconstitucionalidade), como acima referido.
Contudo, merece destaque o embate jurisprudencial e doutrinário acerca da natureza jurídica da referida representação de inconstitucionalidade: se dúplice ou não; bem como do exercício pelo Procurador-Geral da República do domínio da representação: direito versus poder-dever.
Embora, à época, não se tenha chegado a uma conclusão, nem doutrinária, nem no âmbito do Supremo Tribunal Federal, a discussão em muito contribuiu para a evolução do modelo de controle concentrado posteriormente adotado com o advento da Constituição de 1988.
Prima facie, questionou-se se a legitimidade ativa exclusiva do Procurador-Geral da República lhe conferia o direito de só encaminhar proposições formuladas por terceiros, que não ele próprio, quando entendesse de fato haver a inconstitucionalidade apontada, e não sua obrigação em fazê-lo (poder-dever) quando houvesse pelo menos sérias dúvidas sobre a constitucionalidade da lei objurgada.
Muitas e poderosas vozes se levantaram para defender tanto um quanto outro ponto de vista [12], bem como a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal patinou de acordo com as alterações regimentais operadas:
1º. Regimento Interno do STF, na versão de 1970:
Art. 174. Omissis
§ 1º Provocado por autoridade ou por terceiro para exercitar a iniciativa prevista neste artigo, o Procurador-Geral, entendendo improcedente a fundamentação da súplica, poderá encaminhá-la com parecer contrário.
Nesse momento histórico, o entendimento, ainda que vacilante, com fulcro primordialmente na previsão regimental acima transcrita, era o de que o Procurador-Geral da República não poderia ser tido como o juiz último da constitucionalidade das leis. Deste modo, deveria, nos casos em que discordasse da solicitação formulada, apresentar a Representação de Inconstitucionalidade acompanhada de parecer contrário, ou seja, opinando pela constitucionalidade da lei impugnada.
Nesta seara vê-se com clareza, pelo menos nos dias atuais, que o caráter da Representação de Inconstitucionalidade, ainda que sua denominação não confirme a assertiva que a seguir se produzirá, teria caráter dúplice ou ambivalente, servindo tanto ao propósito da declaração de inconstitucionalidade quanto de constitucionalidade da lei posta ao exame do Supremo Tribunal Federal.
2º. Regimento Interno do STF, na versão de 1980:
Art. 169. O Procurador-Geral da República poderá submeter ao Tribunal, mediante representação, o exame de lei ou ato normativo federal ou estadual, para que seja declarada a sua inconstitucionalidade.
§ 1º Proposta a representação, não se admitirá desistência, ainda que afinal o Procurador-Geral se manifeste pela sua improcedência.
Alterado o dispositivo inserto no art. 174, § 1º, e passando a viger o art. 169, § 1º na redação acima reproduzida, o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal passou a vedar a impetração da Representação de Inconstitucionalidade acompanhada, ab initio, do parecer em sentido contrário. Todavia, após a sua propositura, muito embora fosse vedada a desistência, ante o caráter objetivo da demanda, o Procurador-Geral da República poderia manifestar-se pela sua improcedência.
Não obstante essa digressão acerca do posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, à luz das alterações operadas em seu Regimento Interno sob a égide da Constituição de 1967/69, o fato é que tal assentamento, atualmente, possui tão-somente valor histórico, não obstante tenha sido em função dessa celeuma jurídica que se plantou a semente do modelo de controle de constitucionalidade adotado pela Constituição de 1988.
