Antes de adentrarmos ao tema proposto, mister observarmos alguns conceitos acerca do que vem a ser "Constituição" no entendimento dos grandes constitucionalistas de ontem e de hoje, estrangeiros e pátrios.

No entendimento de Ferdinand Lassalle, a Constituição nada mais é do que a expressão dos fatores reais de poder predominantes em um determinado lugar e tempo: "a verdadeira Constituição de um país somente tem por base os fatores reais e efetivos do poder que naquele país vigem e as constituições escritas não têm valor nem são duráveis a não ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade social: eis aí os critérios fundamentais que devemos sempre lembrar." (A Essência da Constituição, p. 40)

Já para Peter Härbele, citado pelo ilustre professor Inocêncio Mártires Coelho, "longe de ser um simples estampido ou detonação originária que começa na hora zero, a Constituição escrita é, como ordem-quadro da República, uma lei necessária, mas fragmentária, indeterminada e carecida de interpretação, do que decorre, por outro lado, que a verdadeira Constituição será o resultado – sempre temporário e historicamente condicionado – de um processo de interpretação conduzido à luz da publicidade." (Curso de Direito Constitucional, p. 07)

Mais recentemente, J.J. Gomes Canotilho afirmou que "Por constituição moderna entende-se a ordenação sistemática e racional da comunidade política através de um documento escrito no qual se declaram as liberdade e os direitos e se fixam os limites do poder político. Podemos desdobrar este conceito de forma a captarmos as dimensões fundamentais que ele incorpora: (1) ordenação jurídico-política plasmada num documento escrito; (2) declaração, nessa carta escrita, de um conjunto de direitos fundamentais e do respectivo modo de garantia; (3) organização do poder político segundo esquemas tendentes a torná-lo um poder limitado e moderado. Este conceito de constituição converteu-se progressivamente num dos pressupostos básicos da cultura jurídica ocidental, a ponto de se ter chamado ‘conceito ocidental de constituição’." (Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 52).

Nas palavras de José Afonso da Silva, "A constituição do Estado, considerada sua lei fundamental, seria, então, a organização dos seus elementos essenciais: um sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites de sua ação, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias. Em síntese, a constituição é o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado." (Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 37-38)

Por fim, mas não menos importante, vejamos a conceituação atribuída à Constituição pelo grande professor Paulo Bonavides: "Do ponto de vista material, a Constituição é o conjunto de normas pertinentes à organização do poder, à distribuição da competência, ao exercício da autoridade, à forma de governo, aos direitos da pessoa humana, tanto individuais como sociais. Tudo quanto for, enfim, conteúdo básico referente à composição e ao funcionamento da ordem política exprime o aspecto material da Constituição." (Curso de Direito Constitucional, p. 80)

Tentando extrair uma ideia comum aos conceitos acima reproduzidos, temos, salvo melhor juízo, que a Constituição, como Lei Fundamental, é o documento publicamente consolidado, sempre condicionado no tempo e no espaço – e, portanto, aos fatores reais de poder vigentes, embora a eles não se resuma –, que visa organizar os elementos constitutivos do Estado, a saber, território, população e governo, bem como declarar direitos tidos por fundamentais.

Neste contexto, tem-se por inquestionável que hodiernamente, em face do modelo político adotado pela maioria das nações, especialmente as ocidentais – Estados Democrático de Direito –, a Constituição se consubstancia na base do processo de criação e desenvolvimento do Ordenamento Jurídico, que é o conjunto de normas legais que regem as relações intersubjetivas em uma dada comunidade/sociedade politicamente organizada.

Neste sentido, é de todos conhecida a lição do professor austríaco Hans Kelsen, que, na sua obra Teoria Pura do Direito, lecionou: "A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua unidade é produto da conexão de dependência que resulta do fato de a validade de uma norma, cuja produção, por sua vez, é determinada por outra; e assim por diante, até abicar finalmente na norma fundamental – pressuposta. A norma fundamental – hipotética, nestes termos – é, portanto, o fundamento de validade último que constitui a unidade desta interconexão criadora." (Teoria Pura do Direito, p. 247)

Ora, se é da Constituição ^[01], Lei Fundamental, que todo o Ordenamento Jurídico retira seu fundamento de validade, nada mais lógico que esse mesmo Ordenamento se desenvolva a partir dos preceitos insculpidos dentro do texto constitucional.

Por outro lado, não é a Constituição, texto escrito, ou folha de papel, na dura expressão de Lassalle, que promove o desenvolvimento de um Ordenamento Jurídico, mas a interpretação que dela se extrai ^[02]. O interpretar a Constituição é que alavanca, impulsiona, desenvolve, faz evoluir o Ordenamento Jurídico, eis que uma leitura diferente de um mesmo dispositivo/texto constitucional pode, e fatalmente irá, externar norma diversa ^[03].

O mestre português, J.J. Gomes Canotilho, ao tratar da interpretação constitucional, leciona:

"Interpretar uma norma constitucional consiste em atribuir um significado a um ou vários símbolos linguísticos escritos na constituição com o fim de se obter uma decisão de problemas práticos normativo-constitucionalmente fundada. Sugerem-se aqui três dimensões importantes da interpretação da constituição: (1) interpretar a constituição significa procurar o direito contido nas normas constitucionais; (2) investigar o direito contido na lei constitucional implica uma actividade – actividade complexa – que se traduz fundamentalmente na ‘adscrição’ de um significado a um enunciado ou disposição lingüística (‘texto da norma’); (3) o produto do acto de interpretar é o significado atribuído." (Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 1200-1201)

Neste sentido, emblemática a observação de Juan Fernando López Aguilar, citado pelo mestre Inocêncio Mártires Coelho, de que "o direito constitucional já não é apenas o que prescreve o texto da Lei Maior, mas também a bagagem de padrões hermenêuticos desse bloco normativo incorporada na jurisprudência constitucional" (Curso de Direito Constitucional, p. 122). Tanto isso é verdade que as viragens de jurisprudência – frutos de um amadurecimento Constitucional e que propiciam a extração num mesmo texto normativo de normas completamente diversas das que se extraíra anteriormente – são fenômenos hoje compreendidos e aceitos no meio jurídico.

Entretanto, há críticas acerca do desenvolvimento do direito, ou do Ordenamento Jurídico, por meio da interpretação e integração (analogia) da norma, especialmente as vinculativas, ou seja, as executadas pelo Poder Judiciário, quando tais exercícios hermenêuticos superam a própria norma objeto de interpretação. Diz-se faltar legitimidade ao Poder Judiciário, que nesse sentido usurparia função eminentemente legislativa, ferindo, portanto, o primado da separação dos Poderes ^[04]. Observe-se a lição posta pelo professor Karl Larenz, verbis:

"Assinalámos como limite da interpretação, em sentido estrito, o sentido literal possível; como condição prévia de um desenvolvimento do Direito imanente à lei, uma lacuna da lei; e como limite deste último, a possibilidade de integrar a lacuna de acordo com a teleologia imanente à regulamentação legislativa, em concordância com as valorações expressas na lei. Para isso dispõe-se, sobretudo, dos meios da analogia particular e geral, do recurso a um princípio imanente à lei, da redução e extensão teleológicas e bem assim de uma correcção teleologicamente fundamentada da lei. Condição prévia de um desenvolvimento do Direito superador da lei é, em primeiro lugar, a existência de uma questão jurídica, quer dizer, de uma questão que exige uma resposta jurídica. Deste modo se eliminam as questões que são irrelevantes para a ordem jurídica, porque incidem no ‘espaço livre de Direito’. A segunda condição é que a questão não possa ser resolvida nem por via de uma simples interpretação da lei nem de um desenvolvimento do Direito imanente à lei, de maneira que satisfaça as exigências mínimas que resultam de uma necessidade irrecusável do tráfego jurídico, da exigência de praticabilidade das normas jurídicas, da natureza das coisas e dos princípios ético-jurídicos subjacentes à ordem jurídica no seu conjunto. A impossibilidade de uma solução pela via de um desenvolvimento do Direito imanente à lei, que haja de ajustar-se a estas exigências, tem que estar fora de dúvida. O limite do desenvolvimento do Direito superador da lei levado a cabo pelos tribunais situa-se onde já não é possível uma resposta no quadro do conjunto da ordem jurídica vigente e, por isso, não é possível com considerações especificamente jurídicas; em especial, portanto, quando se trata de questões de oportunidade ou quando seja requerida uma regulamentação pormenorizada que só o legislador pode encontrar, pois que só ele dispõe das informações para tal necessárias e de legitimação para isso." (grifo nosso) (Metodologia da Ciência do Direito, p. 606-607)

Vê-se, segundo a lição acima transcrita, que quando o tribunal já não encontra a resposta para a interpretação ou integração da situação jurídica no sentido imanente à lei, as considerações e os questionamentos deixam de ser eminentemente jurídicos e passam a entrar no campo próprio e particular do Poder Legislativo, a política. Nesse sentido, é que se afirma padecer de legitimidade referida atuação.

Não discrepa do pensamento de Larenz o também professor alemão Konrad Hesse, que embora não trata a questão sob a ótica da legitimação, afirma haver limites no próprio texto constitucional que impedem sua ultrapassagem pela interpretação, senão observe-se:

"A interpretação acha-se vinculada a algo estabelecido. Por isso, os seus limites situam-se onde não existe algo estabelecido de forma vinculante pela Constituição, onde terminam as possibilidades de uma compreensão lógica do texto da norma ou uma determinada solução está em clara contradição com esse texto. A esse respeito ode haver disposições vinculantes no Direito Constitucional não escrito. Pois bem, dado que o Direito Constitucional não escrito não pode achar-se em contradição com a constitutio scripta, esta última se converte em limite inultrapassável da interpretação constitucional. A existência desse limite é pressuposto da função racionalizadora, estabilizadora e limitadora do poder própria da Constituição. Tal função admite a possibilidade de uma mudança constitucional (Verfassungswandel), mediante interpretação, mas exclui o enfraquecimento constitucional (Verassungsdurchbrechung) – desvio do texto num caso concreto – e a reforma da Constituição por interpretação. Onde o intérprete se impõe à Constituição deixa de interpretá-la para mudá-la ou enfraquecê-la. Qualquer dessas duas condutas é vedada pelo Direito vigente." (Temas Fundamentais do Direito Constitucional, texto A Interpretação Constitucional, p. 116-117)

Com efeito, há de existir limitações à capacidade inovadora e criativa do intérprete, especialmente quando esse intérprete tem o poder de vincular, com a sua interpretação, a vida dos demais membros de uma sociedade. Tal é o caso do Poder Judiciário. Contudo, não se deve fechar os olhos à importância da interpretação para o desenvolvimento do direito. Com ela, embora as palavras (símbolos) do texto normativo permaneçam as mesmas, o seu sentido (significado) pode ser alterado, de modo a coadunar o Ordenamento Jurídico às necessidades e anseios do Estado que o produziu. É essa característica que mantém, embora perene com o passar dos anos, a atualidade do conteúdo do texto normativo, impedindo que a lei ou mesmo a própria Constituição caia no ostracismo próprio a vetustos e inusuais signos linguísticos, incapazes de corresponder em significado às necessidades de uma sociedade cambiante.

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No âmbito da Teoria da Constituição o fenômeno acima descrito restou denominado como "Mutação Constitucional". Ao tratar do tema, Hesse expõe:

"Que devemos entender por mutação constitucional? Tanto o Tribunal Constitucional Federal como a doutrina atual entendem que uma mutação constitucional modifica, de que maneira for, o conteúdo das normas constitucionais de modo que a norma, conservando o mesmo texto, recebe uma significação diferente. (...) Com isso, como se deduz do texto, uma mutação constitucional pode mudar tanto o conteúdo da norma quanto a ‘situação constitucional’, tendo como resultado, nesta última hipótese, que a efetiva vigência da norma constitucional (não modificada em seu conteúdo) é relegada. Ambas as manifestações aparecem resumidas na observação de Kelsen de que o fato designado como ‘mutação constitucional’ – consistente em que a aplicação das normas constitucionais modifica-se, lenta e imperceptivelmente, quando às palavras que permanecem sem alteração no texto constitucional atribui-se um sentido distinto do original, ou quando se produz uma prática em contradição com o texto e com qualquer sentido possível da Constituição – não é algo peculiar às normas constitucionais, mas um fenômeno constatável em todos os âmbitos do Direito." (Temas Fundamentais do Direito Constitucional, texto A Interpretação Constitucional, p. 151-152)

Nessa esteira, oportuno citar mais uma vez lição do professor Inocêncio Mártires Coelho que, certa feita, lendo a Teoria Geral do Direito e do Estado de Hans Kelsen, deparou-se com a seguinte observação, atribuída pelo constitucionalista austríaco "a um certo bispo Hoadley, de que o verdadeiro legislador é aquele que dispõe de autoridade absoluta para interpretar quaisquer normas jurídicas – sejam elas escritas ou faladas –, e não a pessoa que por primeiro as escreveu ou transmitiu verbalmente, uma assertiva de resto semelhante à que formularam Hobbes e Perelman, para os quais o legislador (atual) não é aquele por cuja vontade se editaram as leis, mas aquele que, podendo revogá-las ou interpretá-las autenticamente, as mantém em vigor com o sentido em que vêm sendo aplicadas." (Jurisdição constitucional: posição institucional, legitimidade e legitimação. Estado constitucional de Direito ou Estado Judicial de Direito? O poder normativo da jurisdição constitucional e o caso brasileiro: prejulgado da justiça do trabalho e súmula vinculante do STF, P. 10)

Noutro turno, ao tratar dos métodos de Interpretação constitucional, J.J. Gomes Canotilho explana acerca do método tópico-problemático (tópoi: esquemas de pensamento, raciocínio, argumentação, lugares comuns, pontos de vista), que, salvo juízo diverso, muito se relaciona com o caráter democrático da interpretação constitucional, litteris:

"O método tópico-problemático, no âmbito do direito constitucional, parte das seguintes premissas: (1) carácter prático da interpretação constitucional, dado que, como toda a interpretação, procura resolver os problemas concretos; (2) carácter aberto, fragmentário ou indeterminado da lei constitucional; (3) preferência pela discussão do problema em virtude da open texture (abertura) das normas constitucionais que não permitam qualquer dedução subsuntiva a partir delas mesmo.

A interpretação da constituição reconduzir-se-ia, assim, a um processo aberto de argumentação entre vários participantes (pluralismo de intérpretes) através da qual se tenta adaptar ou adequar a norma constitucional ao problema concreto. Os aplicadores-interpretadores servem-se de vários tópoi ou pontos de vista, sujeitos à prova das opiniões pró ou contra, a fim de descortinar dentro das várias possibilidades derivadas da polissemia de sentido do texto constitucional, a interpretação mais conveniente para o problema." (Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 1211)

De igual modo, a festejada doutrina nos meios acadêmicos da "sociedade aberta dos intérpretes da Constituição", proclamada pelo mestre alemão Peter Härbele, também robustece a teoria defensora da cada vez mais ampla participação de atores externos à relação angularizada do processo, de modo a conferir maior legitimação às decisões tomadas pelas Cortes Constitucionais ao discutirem acerca da validade ou não – materialmente enxergada – de normas provenientes de órgão/Poder ^[05] com competência conferida pela própria Lei Fundamental para produzi-las.

Em três passagens extraídas de sua obra percebe-se de modo claro essa tendência à expansão dos legitimados à atividade interpretativa constitucional, o que provoca, por consequência lógica, uma democratização dos debates versados nas Cortes Constitucionais e, consequentemente, uma maior legitimação do exercício hermenêutico realizado pelo Poder Judiciário. Observe-se o que leciona o insigne Professor de Direito Público e de Filosofia do Direito da Universidade da Augsburg-RFA (grifos nossos):

"Nesse sentido, permite-se colocar a questão sobre os participantes do processo da interpretação: de uma sociedade fechada dos intérpretes da Constituição para uma interpretação constitucional pela e para uma sociedade aberta (Von der geschlossenen Gesellschaft der Verfassungsinterpreten zur Verfassungsinterpretation durch und für die offene Gesellshcaft).

Propõe-se, pois, a seguinte tese: no processo de interpretação constitucional estão potencialmente vinculados todos os órgãos estatais, todas as potência públicas, todos os cidadãos e grupos, não sendo possível estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado com numerus clausus de intérpretes da Constituição.

Interpretação constitucional tem sido, até agora, conscientemente, coisa de uma sociedade fechada. Dela tomam parte apenas os intérpretes jurídicos ‘vinculados às corporações’ (zünftmässige Interpreten) e aqueles participantes formais do processo constitucional. A interpretação constitucional é, em realidade, mais um elemento da sociedade aberta. Todas as potências públicas, participantes materiais do processo social, estão nela envolvidas, sendo ela, a um só tempo, elemento resultante da sociedade aberta e um elemento formador ou constituinte dessa sociedade (...weil Verfassungsinterpretation diese offene Gesellschaft immer von neuem mitkonstituiert unde von ihr konstituiert wird). Os critérios de interpretação constitucional hão de ser tanto mais abertos quanto mais pluralista for a sociedade." ^[06]

(...)

"Todo aquele que vive o contexto regulado por uma norma e que vive com este contexto é, indireta ou, até mesmo diretamente, um intérprete dessa norma. O destinatário da norma é participante ativo, muito mais ativo do que se pode supor tradicionalmente, do processo hermenêutico. Como não são apenas os intérpretes jurídicos da Constituição que vivem a norma, não detêm eles o monopólio da interpretação da Constituição." ^[07]

(...)

"Tem-se aqui uma derivação da tese segundo a qual todos estão inseridos no processo de interpretação constitucional, até mesmo aqueles que não são diretamente por ela afetados. Quanto mais ampla for, do ponto de vista objetivo e metodológico, a interpretação constitucional, mais amplo há de ser o círculo dos que dela devam participar. É que se cuida de Constituição enquanto processo público (Verfassung als öffentlichen Prozess). Diante da objeção de que a unidade da Constituição se perderia com a adoção desse entendimento, deve-se observar que as regras básicas de interpretação remetem ao ‘concerto’ que resulta da conjugação desses diferentes intérpretes da Constituição no exercício de suas funções específicas. A própria abertura da Constituição demonstra que não apenas o constitucionalista participa desse processo de interpretação! A unidade da Constituição surge da conjugação do processo e das funções de diferentes intérpretes. Aqui devem ser desenvolvidas reflexões sob a perspectiva da Teoria da Constituição e da Teoria da Democracia." ^[08]

Vê-se, portanto, que quanto maior for a participação dos intérpretes da Constituição – entenda-se por intérpretes, todos aquele que vivenciam a norma, seus reais destinatários – maior será o contorno democrático da decisão tomada; consequentemente, maior legitimidade terá a Corte Constitucional para promover o desenvolvimento do Ordenamento Jurídico.