4. O Contrato de Agência

O contrato de agência está disciplinado nos arts. 710 a 721 do Código Civil de 2002. Trata-se de contrato típico, estando os direitos e obrigações dos contratantes disciplinado de forma específica na lei. Pela definição legal constante no art. 710, agência é o contrato em que "uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada".

Corresponde a um contrato de colaboração empresarial (por aproximação) em que o agente é remunerado por meio de uma comissão sobre o valor dos contratos concluídos. O agente somente adquire poderes para representar o proponente na conclusão dos negócios, se estes forem conferidos pelo agenciado (parágrafo único, art. 710, CC). Para Humberto Theodoro Júnior, "o agente é sempre um prestador de serviços, cuja função econômica e jurídica se localiza no terreno da captação de clientela" ^[38].

De acordo com Carlos Roberto Gonçalves,

"o agente atua como promotor de negócios em favor de uma ou mais empresas, em determinadas praças. Não é corretor, porque não efetua a conclusão dos negócios jurídicos. Não é mandatário, nem procurador, nem tampouco empregado ou prestador de serviço no sentido técnico. Fomenta o negócio do agenciado, mas não o representa, nem com ele possui vínculo trabalhista. Efetua a coleta de propostas ou pedidos para transmiti-los ao representado. Promove o negócio, mas nada obriga que o conclua. Pode até intermediar e fazer jus a comissões, mas tal circunstância não o transforma em corretor nem em mandatário" ^[39].

O art. 721 do CC 2002 prevê a aplicação das regras concernentes ao mandato e à comissão e as constantes de lei especial ao contrato de agência. No caso, a lei especial corresponde à Lei n° 4.886/1965, que disciplina a representação comercial.

4.2. A exclusividade no contrato de agência: art. 711, CC 2002

São cláusulas implícitas do contrato de agência a exclusividade de zona e de agenciamento, de forma que o agente não pode promover produtos do mesmo gênero que os do proponente (agenciado), que também não pode constituir simultaneamente na mesma zona de atuação, mais de um agente com a mesma incumbência, conforme disposto no art. 711, CC 2002. De acordo com referido dispositivo legal, a exclusividade de zona ou de agenciamento pode ser afastada por meio de previsão contratual ajustada pelas partes.

Em consonância com a exclusividade presumida de zona, o art. 714 prevê que, salvo ajuste contratual, o agente terá direito à remuneração correspondente aos negócios concluídos dentro de sua zona, ainda que sem a sua interferência.

4.3. Direitos e obrigações das partes

O contrato de agência é contrato bilateral, as partes contratantes sujeitam-se aos direitos e obrigações previstos no Código Civil e na Lei n° 4.886/1965 (art. 721, CC 2002). De acordo com o Código Civil, são obrigações do agente: a) respeitar a cláusula de exclusividade de agenciamento (salvo ajuste contratual diverso); b) atuar com toda diligência na promoção do negócio de interesse do proponente; c) desenvolver sua atividade de acordo com as instruções do proponente; d) arcar com todas as despesas para o desempenho de suas atribuições contratuais (salvo estipulação diversa no contrato).

Ao proponente o Código Civil estabelece as seguintes obrigações: a) respeitar a cláusula de exclusividade de zona (salvo ajuste contratual diverso), b) pagar a remuneração devida ao agente; c) indenizar o agente na hipótese de, sem justa causa, cessar o atendimento de propostas ou reduzi-las a níveis que tornam anti-econômica a continuação do contrato; d) indenizar o agente quando o negócio deixar de ser realizado por fato imputável ao proponente; e) pagar a remuneração devida ao agente caso desrespeite a cláusula de exclusividade de zona não ressalvada em contrato; g) em caso de extinção do contrato sem culpa do agente, o proponente deve pagar a remuneração até então devida, inclusive sobre os negócios pendentes, além das indenizações previstas em lei especial.

Na hipótese do contrato celebrado por tempo indeterminado, qualquer das partes poderá denunciá-lo por aviso prévio de pelo menos 90 dias, desde que tenha transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto do investimento exigido do agente. De acordo com o parágrafo único, art. 720 do CC 2002, caberá ao juiz decidir sobre a razoabilidade do prazo e do valor devido, em caso de divergência entre as partes.

4.4. Extinção do contrato

Os arts. 717 à 720 do Código Civil de 2002 tratam de questões atinentes à extinção do contrato de agência. O art. 717 prevê que ainda que dispensado por justa causa, o agente terá direito à remuneração pelos serviços úteis prestados ao proponente, permitindo que as perdas e danos decorrentes dos prejuízos sofridos sejam considerados pelo proponente. Se o agente estiver impossibilitado de continuar o trabalho por motivo de força maior, terá direito à remuneração correspondente aos serviços realizados, cabendo esse direito aos herdeiros no caso de morte, conforme dispõe o art. 719.

Na hipótese da dispensa do agente ocorrer sem culpa sua, o art. 718 prevê que o agente terá direito à remuneração até então devida, inclusive sobre os negócios pendentes, além das indenizações previstas em lei especial, que corresponde à Lei de Representação Comercial. Assim, ocorrendo a resolução do contrato sem culpa do agente, aplicam-se as indenizações previstas na Lei n° 4.886/1965 para o representante comercial.

No contrato de agência celebrado por tempo indeterminado, qualquer das partes "poderá resolvê-lo, mediante aviso prévio de noventa dias, desde que transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto do investimento exigido do agente" (art. 720, CC 2002). Ocorrendo divergências entre as partes, o parágrafo único do art. 720, acrescentado no Senado Federal pela emenda n° 55 ^[40], atribui ao juiz a tarefa de decidir sobre a razoabilidade do prazo e do valor devido.

5. Contrato de Representação Comercial x Contrato de Agência

O Código Civil de 2002, ao disciplinar o contrato de agência, despertou importante discussão na doutrina nacional, dividindo-a. A doutrina dominante entende que o contrato de agência corresponde a uma nova denominação atribuída pelo legislador de 2002 ao contrato de representação comercial, alterando, em alguns pontos, a Lei n° 4.886/1965. Entretanto, para uma parte da doutrina, o contrato de agência corresponde a uma nova categoria contratual, que embora apresente semelhanças com a representação comercial, com esta não se confunde.

Sílvio de Salvo Venosa, ao tratar da representação comercial, adverte sobre a existência do contrato de agência previsto no Código Civil de 2002. Renomado civilista destaca que os "dispositivos do contrato de agência por vezes coincidem com o de representação comercial e por vezes são paralelos, mencionando a necessidade de harmonização entre os dois diplomas e da definição da jurisprudência". Para o ilustre civilista, "o contrato de agência situa-se, qualitativamente, em plano inferior ao de representação, razão pela qual não podem ser tomados como expressões sinônimas" ^[41].

O tratar do contrato de agência, Carlos Roberto Gonçalves coloca que o contrato de agência configura-se como representação comercial disciplinada na Lei n° 4.886/65, "quando o proponente conferir poderes ao agente para que este o represente na conclusão dos contratos". Segundo renomado jurista, na representação comercial, as partes necessariamente serão empresárias, ao passo que no contrato de agência não é necessário que o agente ou o proponente sejam empresários, como se verifica com o agente de um atleta profissional ou de um ator ou cantor ^[42].

Para Fábio Ulhoa Coelho, "o Código Civil de 2002 empregou a expressão ‘agência’ na identificação de contrato de colaboração assemelhado ao da representação comercial" ^[43]. Rubens Requião, ao comentar a distinção entre a Representação Comercial e o contrato de Agência, quando ainda tramitava o projeto de Código Civil no Congresso Nacional, ressaltou que a denominação "agência" decorria da influência do Código Civil italiano, salientando que o sistema legal brasileiro impedia a distinção.

Nas palavras de Requião:

"O sistema legal ora adotado em nosso país impede, a não ser complementado por construção doutrinária, que se institua a distinção cuja utilidade e excelência aqui se defendem, ao lado da incontestável autoridade de Pontes de Miranda. Esse propósito talvez esteja frustrado, tendo em vista o parecer da Comissão Revisora do Código Civil, que bane a denominação ‘representação comercial’. Com efeito, na Exposição de Motivos desse projeto foi rejeitada a expressão ‘representante comercial’ como título impróprio" ^[44].

Na obra Curso de Direito Comercial, de Rubens Requião, atualizada pelo seu filho, Rubens Edmundo Requião, reitera-se referido entendimento, pelo qual, o Código Civil "rebatiza" o contrato de representação comercial, denominando-o de agência ^[45].

De acordo com Gladston Mamede,

"a representação comercial é hipótese de contrato de agência, razão pela qual também lhe são aplicáveis os artigos 710 a 721 do Código Civil; com efeito a representação comercial encaixa-se com perfeição na definição anotada no artigo 970: ‘pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada’" ^[46].

Fran Martins não distingue o contrato de representação comercial do contrato de agência, para o comercialista cearense são denominações sinônimas de um único contrato, lembrando que alguns códigos já regulamentavam o contrato de representação com o nome de agência (Código Civil italiano de 1942) ou agência comercial (Código Comercial da Colômbia de 1972) ^[47]. Orlando Gomes também utiliza as denominações como sinônimas ^[48], sendo este também o entendimento de Waldirio Bulgarelli ^[49].

Para Arnaldo Rizzardo,

"as expressões ‘agência’ e ‘representação comercial’, embora só a primeira utilizada pelo Código Civil, envolvem idêntico conteúdo, e são empregadas indistintamente com a mesma idéia, entendendo, no entanto, Rubens Requião que o nomen mais exato e tradicional é ‘representação comercial’. O mesmo Código emprega os termos ‘agente’ para significar ‘representante’, e ‘proponente’ no sentido de ‘representado’. Embora a distinção do conteúdo de ‘representação’, de ‘representante’ e de ‘representado’, certo que se disseminaram os termos no costume e se firmaram na cultura jurídica, não havendo, pois, inconveniente em continuar o seu uso" ^[50].

O Ministro do Superior Tribunal de Justiça, José Augusto Delgado, ao escrever sobre o contrato de agência, o identifica como representação comercial:

"Esse tipo de contrato está previsto na Lei 4.886, de 9 de dezembro de 1965, que dispõe sobre a representação comercial. (...)

O Código Civil, nos arts. 710 a 721, não registra proibições específicas para que alguém firme o contrato de agência e distribuição, pelo que pode parecer que a capacidade plena seja o único requisito necessário. Ocorre que, em face da determinação contida no art. 721 (Aplicam-se ao contrato de agência e distribuição, no que couber, as regras concernentes ao mandato e à comissão mercantil e as constantes de lei especial), há de se observar, para que qualquer pessoa possa firmar o contrato de agente, as limitações previstas nos artigos 3º e 4º da Lei n. 4.886, de 9 de dezembro de 1965. (...)

O agente ou representante terá, obrigatoriamente, de efetuar o registro nos Conselhos Regionais criados para fiscalizar a profissão, nos termos do art. 2º da Lei acima mencionada. O contrato de agência, em nosso ordenamento jurídico, apresenta as seguintes características: é bilateral, oneroso, pessoal, consensual e não solene. O que o identifica é a profissionalidade e a independência do agente. Este atua em uma determinada área fixada pelas partes, onde poderá contar com exclusividade, embora esta não seja absoluta, salvo nos casos previstos em lei. O agente tem como principal direito o de receber a remuneração ajustada pela sua atividade (arts. 714 e 716 a 719). O proponente, por sua vez, goza do direito de resilição do contrato, nos termos do artigo 720". ^[51]

Segundo Washington de Barros Monteiro, o contrato de agência "nada mais é que o contrato de representação comercial regulado pela Lei n° 4.886/1965" ^[52]. No mesmo sentido, Roberto Senise Lisboa ^[53]. Para Paulo Nader, o contrato de agência é análogo à representação comercial, segundo Nader "Diz-se análogo, porque se assemelha e ao mesmo tempo é mais amplo do que a representação comercial. O legislador trouxe para o âmbito civil o modelo comercial, mas sem absorvê-lo inteiramente" ^[54].

Maria Helena Diniz trata o vocábulo "agência" como sinônimo da expressão "representação comercial". De acordo com a civilista:

"A agência é contrato muito comum na seara comercial, regulado no direito brasileiro pelo novel Código Civil (arts. 710 a 721) e pela Lei n° 4.886/65, com as alterações da Lei n° 8.420/92 (CC, art. 721), podendo ser redigido pelas cláusulas estipuladas pelos contratantes e, supletivamente, pelas normas do mandato e da comissão" ^[55].

O Desembargador do Tribunal de Justiça de Pernambuco, Jones Figueiredo Alves, jurista que assessorou a Relatoria Geral da Comissão Especial do novo Código Civil da Câmara dos Deputados, ao comentar o art. 710 do Código Civil de 2002, em obra coordenada por Ricardo Fiúza, conclui que o contrato de agência "é o contrato de representação comercial regulado pela Lei n° 4.886, de 9.12.1965" ^[56], definindo-o da seguinte forma:

"Trata-se de contrato em que o agente ou representante comercial exercita, com a devida remuneração, a promoção de negócios, à conta do agenciado ou representado, em regime de habitualidade e com autonomia nas atividades que se desenvolvem em área previamente definida de atuação" ^[57].

Sobre a identidade contratual, Ricardo Nacin Saad assevera:

"Examinando-se as disposições do Código Civil de 2002, em confronto com a Lei n° 4.886/65, modificada pela Lei n° 8.420/92, conclui-se que inexistem praticamente incompatibilidades entre esses diplomas. (...) Primeiro, cumpre observar que a Lei n° 4.886/65, que regula a atividade do representante comercial autônomo, criou um registro próprio para esses profissionais, instituiu um órgão disciplinador da profissão (Conselhos Regionais e Federal), além de fixar normas relativas aos contratos. O Código Civil de 2002 apenas regula o contrato de agência" ^[58].

Em que pesem os entendimentos doutrinários contrários, a análise comparativa dos dispositivos legais do Código Civil e da Lei n° 4.886/1965 permite concluir que a agência e a representação comercial tratam-se dos mesmos institutos jurídicos, sob rótulos e sistemas jurídicos distintos. O projeto do Código Civil (Projeto 634-B/75) substituiu a denominação representação comercial por agência, pela sua impropriedade diante da teoria da empresa.

Não obstante as divergências doutrinárias apresentadas sobre a identidade contratual, ressalta-se que o contrato de agência é disciplinado, de acordo com o art. 721 do Código Civil, pelas regras concernentes ao mandato, à comissão e as constantes de lei especial. De acordo com a doutrina, a lei especial aplicada é a Lei n° 4.886/1965, que disciplina a representação comercial.

Considero que a questão de maior relevância em relação à representação comercial e o contrato de agência está no reconhecimento das alterações promovidas pelos dispositivos do Código Civil na Lei n° 4.886/1965, que se mostra pertinente nos pontos divergentes. Nesse contexto, destacam-se as alterações na presunção de exclusividade de agenciamento (art. 711, CC 2002 x parágrafo único, art.31, Lei n° 4.886/65) e no prazo do aviso prévio (art. 720, CC x art.34, Lei n° 4.886/65).

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5.2. Semelhanças e distinções

a) Definição e caracterização: art. 710 Código Civil de 2002 (CC 2002) x art. 1°, Lei n° 4.886/65 (LRC)

O confronto realizado demonstra que as características identificadoras do representante e do agente são as mesmas: pessoa (física ou jurídica) que desenvolve atividade não eventual e sem vínculo de dependência, tendo por objetivo a realização de negócios à conta de outra em área determinada.

As variações que surgem na redação dos dispositivos legais confrontados podem ser explicadas pelo momento em que as leis foram redigidas. A LRC surgiu sobre a influência da teoria francesa dos atos de comércio, daí mencionar "negócios mercantis" para ressaltar sua aplicação aos negócios realizados pelo comerciantes.

A teoria da empresa, conforme visto, ampliou o regime comercial, denominando-o de empresarial para abranger importantes atividades econômicas, como a prestação de serviços. Assim, quando o Código Civil prescreve no art. 710 tão somente "certos negócios", alcança as operações desenvolvidas para a produção ou circulação de bens ou serviços, não sendo necessário referir-se à mercantis ou empresariais, porque seria redundante.

Na fase da teoria da empresa, a utilização da denominação "comercial" ou "mercantil" está superada. A própria denominação clássica presente na Lei n° 4.886/1965, "representação comercial autônoma", encontra-se desatualizada pela referência aos termos "comercial" e "autônoma". Hoje, é possível denominá-la simplesmente de "representação" ou, como prefere a doutrina dominante, "agência".

Outra distinção existente refere-se à qualificação do colaborador. O art. 1° da LRC prevê pessoa jurídica ou pessoa física, ao passo que o art. 710 menciona apenas "pessoa". Será que o agente pode ser apenas pessoa física? Ou apenas pessoa jurídica pode qualificar-se como agente? A lei não especifica, portanto, deve ser entendida "pessoa" em seu sentido amplo, como gênero, considerando-a tanto a física como a jurídica, que são as espécies. Assim, não há razões que justifiquem a interpretação restritiva para o art. 710 do Código Civil.

b) Conclusão do negócio pelo agente ou representante mediante mandato: parágrafo único, art. 710, CC 2002 x art. 1°, LRC

O agente e o representante podem concluir o negócio mediante a concessão de poderes para a execução dos negócios. O fechamento do negócio pelo agente ou representante exige que o contrato de agência ou de representação seja complementado pelo mandato conferido pelo proponente ou pelo representado, respectivamente.

c) Registro no Conselho Regional: art. 2°, LRC

O art. 2° da LRC prevê a obrigatoriedade do registro dos que exerçam a representação comercial nos Conselhos Regionais. No Código Civil não há previsão da realização de registro em nenhum órgão para o exercício da atividade de agente. Considerando que exercem as mesmas funções e que Agência e Representação Comercial correspondem ao mesmo contrato, com base no art. 721 do Código Civil, o agente está sujeito às mesmas obrigações previstas para o representante, devendo realizar o registro no Conselho Regional.

d) Exercício exclusivo ou não da atividade: art. 711, CC 2002 x arts. 27 e 31 LRC - "Divergência"

Não existindo ajuste expresso no contrato de agência, haverá exclusividade de zona e exclusividade de agenciamento, ou seja, o proponente não pode constituir mais de um agente com idêntica incumbência na mesma zona, nem o agente pode exercer o agenciamento de negócios do mesmo gênero à conta de outros proponentes. A exclusividade de zona ou de agenciamento é presumida, podendo ser afastada por ajuste expresso no contrato.

O art. 27 da LRC exige que o contrato de representação obrigatoriamente indique a "garantia ou não, parcial ou total, ou por certo prazo, da exclusividade de zona ou setor de zona" e o "exercício ou não da representação a favor do representado". Sendo omisso o contrato, o art. 31 da LRC prevê a existência da exclusividade de zona, entretanto, o parágrafo único do art. 31 não presume a exclusividade de representação na ausência de ajustes expressos, sendo, nesse aspecto, divergente em relação ao tratamento atribuído pelo Código Civil de 2002.

e) Diligência na prestação do serviço: art. 713, CC 2002 x art. 28, LRC

O art. 712 do CC 2002 prevê que o agente deve agir no desempenho de suas funções "com toda diligência, atendo-se às instruções recebidas do proponente". A LRC, no art. 28, prevê que o representante deverá dedicar-se à representação, "de forma a expandir os negócios do representado e promover os seus produtos".

f) Despesas com o exercício da atividade: art. 713, CC 2002

Salvo estipulação diversa, o CC 2002 estabelece que todas as despesas com a agência correm a cargo do agente. Na Lei n° 4.886/1965 não há dispositivo semelhante, o que não impede, por força do art. 27, "h", que as partes contratantes, ao disciplinarem suas obrigações e responsabilidades, estabeleçam as condições referentes às despesas com o exercício da representação.

g) Ofensa à exclusividade do colaborador: art. 714, CC 2002 x art. 31, LRC

Havendo negociação direta pelo proponente ou pelo representado, ou ainda por intermédio de terceiro, na área de atuação do agente ou representante, o tratamento legal é idêntico. As previsões do art. 714 do CC 2002 e do art. 31 da LRC não colidem, prevendo o direito do agente ou representante à comissão pelos negócios concluídos dentro de sua zona, ainda que sem a sua interferência.

No caso, verifica-se ofensa à exclusividade de zona, que é implícita tanto na agência como na representação. Referida exclusividade pode ser afastada por previsão contratual expressa nas duas modalidades contratuais sob análise.

h) Redução das comissões: art. 715, CC 2002 x arts. 32, §7° e 36, LRC

Na agência, se o proponente, sem justa causa, "cessar o atendimento das propostas ou reduzi-lo tanto que se torna anti-econômica a continuação do contrato", o agente tem direito à indenização. Na representação comercial, a LRC veda alterações que impliquem, "direta ou indiretamente, a diminuição da média dos resultados auferidos pelo representante nos últimos seis (6) meses de vigência", sendo que a redução da esfera de atividade do representante em desacordo com as cláusulas do contrato constitui motivo justo para a resolução do contrato.

i) Comissão sobre negócios não realizados por culpa do proponente ou representado: art. 716, CC 2002

Quando o negócio deixar de ser realizado por fato imputável ao proponente, o agente fará jus ao recebimento da comissão respectiva. Não existe previsão legal específica sobre isso na LRC, entretanto, o art. 33 da LRC estabelece como e quando o pedido poderá ser recusado pelo representado.

Excluídas as hipóteses previstas na lei para a recusa dos pedidos, o representado ficará obrigado a creditar a comissão respectiva para o representante sempre que o negócio deixar de ser celebrado por sua responsabilidade. Se o negócio, após aceito o pedido, vier a ser rescindido por culpa do próprio representado (ex.: deixar de entregar a mercadoria, sem justo motivo, ou entregá-la com vício), o representante terá direito à remuneração ^[59].

j) Prazo para a recusa dos pedidos: art. 33, LRC

De acordo com o art. 33 da LRC, a recusa do pedido deve ser comunicada por escrito pelo representado ao representante, na ausência de outro prazo previsto no contrato, no prazo de 15 dias, se domiciliados no mesmo município; 30 dias, se em municípios diferentes, mas no mesmo Estado; 60 dias, se em Estados diferentes; e 120 dias, quando o domicílio do interessado não for no país. Desrespeitada a previsão legal, o representante fará jus ao recebimento das comissões respectivas.

Para o contrato de agência, o Código Civil não especifica prazos para a recusa dos pedidos encaminhados pelo agente, devendo-se, nesse caso, por determinação do art. 721 do CC 2002, aplicar as regras constantes em lei especial, no caso, as previstas no art. 33 da Lei n° 4.886/1965.

l) Direito às comissões na extinção do contrato: arts. 717 a 719, CC 2002 e art. 32, §5°, LRC

O agente tem direito à remuneração pelos serviços úteis prestados, ainda que tenha sido dispensado por justa causa. Se a conduta do agente causou prejuízos ao proponente, serão descontados da comissão devida. Na hipótese da dispensa ocorrer sem a culpa do agente, terá ele direito às comissões até então devidas, inclusive sobre os negócios pendentes, além das indenizações previstas em lei especial.

Na representação comercial, a extinção do contrato por iniciativa do representado, sem motivo justo do representante, gera o vencimento na data da extinção contratual de eventual retribuição pendente, gerada por pedidos em carteira ou em fase de execução e recebimento.

Portanto, o representante e o agente sempre terão direito às comissões devidas, operando-se ou não a extinção contratual por justa causa. O término da relação contratual tem como consequência o vencimento antecipado das comissões do agente e do representante.

No contrato de agência, o art. 719 prevê que o agente terá direito á remuneração correspondente aos serviços realizados na hipótese de não conseguir continuar o trabalho por força maior, como o falecimento ou a incapacidade superveniente. O direito ao recebimento das comissões cabe aos herdeiros, no caso de morte.

m) Indenização decorrente da extinção do contrato: arts. 718 e 720, CC 2002 x arts. 27, "j", §1° e 34, LRC

Na hipótese de extinção do contrato por iniciativa do proponente e sem culpa do agente, o art. 718 do CC 2002 prevê que ele terá direito à remuneração até então devida, inclusive sobre os negócios pendentes, além das indenizações previstas em lei especial. No caso, as indenizações são as previstas na Lei n° 4.886/1965.

Nesse sentido, ao comentar o art. 718, Jones Figueiredo Alves assevera ^[60]:

"A expressão ‘indenizações previstas em lei especial’ é bem mais ampla do que falar simplesmente em perdas e danos. Essa indenização tem nítido caráter social, pois constitui a retribuição, a esses profissionais, pelo valor incorpóreo do seu trabalho em prol dos proponentes, e consistente na captação da clientela. Ademais, essa indenização tarifada em leis específicas tem a vantagem de evitar os demorados e onerosos processos de composição de perdas e danos. Esse argumento avulta no instante em que o Poder Judiciário está empenhado seriamente em reduzir o número das demandas, evitando o congestionamento dos Tribunais, já assoberbados com o número excessivo de processos.

O dispositivo guarda identidade com o tratamento ético do NCC, a exemplo do disposto nos arts. 623 e 705, colimando a obrigação de indenizar em face da ruptura do contrato. A lei especial a que se refere o dispositivo é a de n. 4.886, de 9-12-1965, com as alterações introduzidas pela Lei. n. 8.240, de 8.5.1992"

O art. 27, "j" da LRC prevê indenização ao representante por extinção do contrato por tempo indeterminado, fora dos casos previstos no art. 35, de valor que não poderá ser inferior a 1/12 do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação. De acordo com o §1°, art. 27, da LRC, no contrato de representação celebrado por tempo determinado, a indenização corresponderá à importância equivalente à média mensal da retribuição auferida até a data da extinção contratual, multiplicada pela metade dos meses resultantes do prazo contratual.

Além dessas indenizações, a denúncia sem causa justificada, por qualquer das partes, do contrato por tempo indeterminado e que tenha vigorado por mais de 6 meses, obriga o denunciante, salvo outra garantia prevista no contrato, à concessão de aviso prévio com antecedência mínima de 30 dias, ou ao pagamento de valor igual a 1/3 das comissões auferidas pelo representante, nos 3 meses anteriores (art. 34, LRC) ^[61].

No contrato de agência, o art. 720, caput, prevê a possibilidade da denúncia do contrato por tempo indeterminado ser realizada por qualquer das partes, entretanto, o tempo do aviso prévio é maior, aumentando para 90 dias. A possibilidade de denúncia do contrato exige a verificação da vigência do contrato por tempo compatível com a natureza e o vulto do investimento exigido do agente. Havendo divergência entre as partes, cabe ao juiz decidir sobre a razoabilidade do prazo e do valor devido (parágrafo único, art. 720).

Na hipótese da extinção do contrato partir do agente ou representante, o Código Civil e a Lei n° 4.886/1965 não preveem parâmetros para a indenização, mas, comprovadas as perdas e danos sofridas pelo proponente ou representado, torna-se cabível o ressarcimento. É o que se constata da leitura do art. 37 da LRC: "Somente ocorrendo motivo justo para a rescisão do contrato, poderá o representado reter comissões devidas ao representante, com o fim de ressarcir-se de danos por estes causados e, bem assim, nas hipóteses do art. 35, a título de compensação". Disposição semelhante encontra-se no final do art. 717, ao prever que na dispensa por justa causa, o agente terá direito a ser remunerado "pelos serviços úteis prestados ao proponente, sem embargo de haver este perdas e danos pelos prejuízos sofridos".

n) Aviso prévio na extinção do contrato: arts. 720, CC 2002 x art. 34, LRC – "Divergência"

Conforme destacado no item anterior, tanto na agência como na representação comercial há previsão legal da necessidade do aviso prévio. No contrato de agência, o art. 720 fixa o prazo em noventa dias, "desde que transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto do investimento exigido do agente". Na LRC, o prazo é de trinta dias, ou, alternadamente, pagamento de importância igual a 1/3 das comissões auferidas pelo representante nos três meses anteriores, isto se o contrato for por tempo indeterminado e haja vigorado por mais de seis meses.

Constata-se que a lei especial estabelece um prazo mínimo de 30 dias, ao passo que o Código Civil prevê um prazo mais elástico, mas que não será, obrigatoriamente, de 90 dias, afinal, deve ser considerado o tempo de vigência do contrato e os investimentos realizados pelo agente. Quanto maiores os investimentos, maior o prazo do aviso. Além disso, deve ser analisada também a natureza do investimento, o que implica na análise da complexidade do estabelecimento organizado pelo agente para o exercício da sua função.

De acordo com Arnaldo Rizzardo,

"desde que vultoso o investimento da parte para a implantação da agência, revela-se inconcebível a denúncia alguns meses após, mesmo que se fixe a indenização. Há de se coadunar a estrutura montada com a razoabilidade do espaço de tempo garantido para desenvolver a atividade, de modo a comportar os investimentos realizados. Parece, pois, que veio a propósito a norma do parágrafo único supra" ^[62].

A possibilidade de flexibilização do prazo poderá gerar insegurança para as partes e o risco sempre presente de conflitos. Havendo divergência entre as partes, caberá ao juiz decidir sobre a razoabilidade do prazo e do valor devido, baseando-se no tempo de vigência do contrato e a natureza e o vulto do investimento realizado pelo agente.

Diante da divergência, Arnaldo Rizzardo destaca que o prazo do aviso prévio do art. 34 da Lei n° 4.886/65 foi alterado pelo art. 720 do Código Civil, que o aumentou para 90 dias ^[63]. No mesmo sentido, Carlos Roberto Gonçalves ^[64]. Ricardo Nacin Saad, em posição contrária, entende que o Código Civil de 2002 não modifica a Lei n° 4.886/1965, lembrando que o prazo de 90 dias previsto no diploma de 2002 está ligado ao transcurso do prazo do contrato e o investimento realizado pelo agente ^[65].

o) Motivos justos para a extinção do contrato: art. 715, CC 2002 x arts. 35 e 36, LRC

A Lei n° 4.886/1965 é mais específica ao estabelecer nos arts. 35 e 36 as hipóteses que constituem motivos justos para a extinção do contrato, por iniciativa do representado e do representante, respectivamente. O art. 715 do Código Civil, nesse aspecto, prevê que o agente tem direito à indenização quando o proponente, sem justa causa, cessa o atendimento das propostas ou o reduz a ponto de tornar-se anti-econômica a continuação do contrato.

p) Prazo de vigência do contrato: art. 27, §§2° e 3°, LRC

De acordo com os §§ 2° e 3°, art. 27, da Lei n° 4.886/1965, o prazo da representação pode ser determinado apenas no primeiro contrato, a renovação será sempre por tempo indeterminado. Vencido sem renovação, o novo contrato celebrado nos 6 (seis) meses seguintes será necessariamente por tempo indeterminado. O Código Civil não possui disposição específica sobre o prazo contratual, aplicando-se o disposto na lei especial.

q) Foro competente para o julgamento das controvérsias decorrentes do contrato: art. 39, LRC

O art. 39 da LRC, com a alteração determinada pela Lei n° 8.420/1992, determina que para o "julgamento das controvérsias que surgirem entre representante e representado é competente a Justiça Comum e o Foro do domicílio do representante". O Código Civil não trata da questão, sendo complementado nesse ponto pela LRC.

Diante da determinação legal, existe a possibilidade das partes elegerem no instrumento contratual foro diverso do domicílio do representante? A questão é controvertida.

Os Tribunais têm entendido nas questões decorrentes do contrato de Representação Comercial, que o foro competente é o do domicílio do representante, sendo nula a cláusula contratual que apresente disposição diferente. Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL. CONTRATO DE ADESÃO. SÚMULA 7. CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. FORO DO DOMICÍLIO DO REPRESENTANTE.

- O foro de eleição previsto em contrato de adesão não vale em contrato de representação comercial. Há disposição legal expressa fixando a competência do foro do domicílio do representante (L.4886, art.39)." (STJ. AgRg no Resp 532545-RS. Ministro Humberto Gomes de Barros. 3ª T. DJU 18.12.2006, p.363) (Grifei)

"AGRAVO REGIMENTAL. REPRESENTANTE COMERCIAL. FORO DE ELEIÇÃO. Havendo lei especial que taxativamente determine o foro do domicílio do representante como o local apropriado para dirimir conflitos entre as partes, contrato de adesão não poderá modificá-lo. Decisão agravada que se mantém pelos seus próprios fundamentos. Agravo regimental desprovido." (STJ – 3ª T. – AgRg no REsp 473.897/MG – Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro – DJU 19.05.03 – p. 229 – vu.) (Grifei)

"RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO. FORO DE ELEIÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO. Foro de domicílio do representante. Lei 4.886/65, art. 39. Precedentes. Recurso acolhido. A cláusula de eleição de foro inserida em contrato de adesão em princípio, válida e eficaz, salvo: a) se, no momento da celebração, a parte aderente não dispunha de intelecção suficiente para compreender o sentido e as conseqüências da estipulação contratual; b) se da prevalência de tal estipulação resultar inviabilidade ou especial dificuldade de acesso ao Judiciário; c) se tratar de contrato de obrigatória adesão, assim entendido o que tenha por objeto produto ou serviço fornecido com exclusividade por determinada empresa. Não reconhecida qualquer dessas circunstâncias, é de prevalecer o foro eleito. Em se tratando, todavia, de contrato de representação, a cujo respeito há disposição expressa de lei a determinar o foro do domicílio do representante como sendo o lugar apropriado para a solução do litígio estabelecido entre as partes contratantes (art. 39 da Lei 4.886/65, modificado pela Lei 8.420/92), entende a Turma que não há de prevalecer o foro eleito por adesão"(STJ - Resp149.759-SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 21.09.98). (Grifei)

Entretanto, existe entendimento diferente, evidenciando o conflito jurisprudencial:

"EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. ART. 39 DA LEI N. 4.886/65. COMPETÊNCIA RELATIVA. FORO DE ELEIÇÃO

PREVALENTE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. A competência estabelecida pelo art. 39 da Lei n. 4.886, com a redação da Lei 8.420/93, é de natureza relativa, permitindo que as partes ajustem o foro de eleição, o qual deve prevalecer a não ser nos casos em que caracterizada a hipossuficiência. Recurso especial conhecido e provido. (STJ. REsp 579324-SC. Ministro Jorge Scartezzini. 4ª T. DJ 07.08.2006 p. 227) (Grifei)

"CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. FORO DE ELEIÇÃO. PRECEDENTE DA SEGUNDA SEÇÃO. 1. Na forma de precedente da segunda seção, a competência estabelecida pelo art. 39 da Lei n. 4.886/65, com a redação dada pela lei n. 8.420/92. é de natureza relativa, podendo, pois, ser modificada pela vontade das partes, na forma da parte final do art. 111 do CPC. Recurso especial conhecido e provido" (STJ - REsp 255076-MG, Resp 258029-MG. Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito. 3ª T. Data da decisão 15.12.2000, data da publ. 12.3.2001). (Grifei)

Sobre a questão, Ricado Nacin Saad destaca a orientação do STF, na Súmula 335 "É válida a cláusula de eleição do foro para os processos oriundos do contrato" e a previsão do art. 111 do CPC, que faculta às partes derrogar, por meio de convenção, as competências relativas, pertinentes ao valor e ao território, elegendo o foro onde serão propostas as ações originadas de direitos e obrigações decorrentes de contrato escrito. Para Saad, "as partes podem eleger o foro para o deslinde de questões oriundas do contrato de representação comercial" ^[66].

Entendo que a natureza interempresarial do contrato permite a prevalência da cláusula de eleição de foro no instrumento contratual de representação comercial ou agência. Embora a legislação de 1965 reconheça e prestigie a vulnerabilidade do representante no exercício de sua atividade, prevendo dispositivos de proteção em caso de extinção do contrato, essa vulnerabilidade não se mostra absoluta em matéria de eleição de foro, podendo as partes estabelecê-lo de forma diferente da previsão legal, embora este não seja o entendimento que prevaleça na jurisprudência.

r) Força maior: art. 719, CC 2002 x arts. 35, "e", e 36, "e", LRC

Em caso de força maior que impossibilite o agente de continuar o trabalho, fará jus à remuneração proporcional aos serviços realizados, cabendo esse direito aos herdeiros em caso de morte. A Lei n° 4.886/1965 prevê a força maior como motivo justo para a extinção do contrato, tanto pelo representado como pelo representante, que, nesse caso, terá direito às respectivas comissões.

5.3. Conflitos entre os dispositivos legais do contrato de Agência e da Representação Comercial

A análise comparativa dos dispositivos legais que disciplinam o contrato de agência e o contrato de representação comercial permite a identificação de vários pontos em comum, em que se verifica perfeita harmonia e correspondência entre a agência e a representação. Verifica-se também que em vários pontos a lei especial complementa o Código Civil para regular o contrato de agência, por determinação do legislador de 2002. Por outro lado, existem dois pontos em que os dispositivos colidem.

Considerando a posição doutrinária dominante, que prestigia a vontade dos elaboradores do projeto do Código Civil e pela qual o contrato de agência corresponde à nova denominação atribuída ao contrato de representação, desponta uma questão importante: nos conflitos legais identificados, o Código Civil modifica a lei especial?

De acordo com o art. 2°, §2°, da Lei de Introdução ao Código Civil, "A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior". De acordo com Vicente Ráo:

"A disposição especial não revoga a geral, nem a geral revoga a especial, senão quando a ela, ou ao seu assunto, se referir, alterando-a explícita ou implicitamente. Em conseqüência, a lei nova que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. (...)

Para que a revogação se verifique, preciso é que a disposição nova, geral ou especial, altere explícita (revogação expressa) ou implicitamente (revogação tácita) a disposição antiga, referindo-se a esta, ou ao seu assunto, dispondo sobre a mesma matéria.

Se as disposições nova e antiga (gerais ou especiais) não forem incompatíveis, podendo prevalecer uma e outras, uma a par de outras, não ocorrerá revogação alguma.

Quando, porém, a lei nova regular por inteiro a mesma matéria contemplada por lei ou leis anteriores, gerais ou particulares, visando substituir um sistema por outro, uma disciplina total por outra, então todas as leis anteriores sobre a mesma matéria devem ser consideradas revogadas" ^[67].

O Código Civil, ao tratar do contrato de agência, não resultou na revogação da Lei n° 4.886/1965, já que a nova e posterior lei geral que venha a estabelecer disposições panorâmicas a par das já existentes em lei especial, não a revoga. Do contrário, os arts. 718 e 721 do Código Civil, quando preveem que o contrato de agência está disciplinado, no que couber, pelas regras previstas em lei especial, não teriam sentido. Correspondendo o contrato de agência à nova denominação atribuída à representação comercial, os dispositivos da Lei n° 4.886/1965 são aplicados ao contrato de agência.

De acordo com Carlos Roberto Gonçalves:

"Preceitua o art. 721 do Código Civil que ‘aplicam-se ao contrato de agência e distribuição, no que couber, as regras concernentes ao mandato e à comissão e as constantes de lei especial’. A expressão ‘no que couber’ indica que se trata de aplicação subsidiária, preponderando as normas especiais traçadas no novo diploma para os contratos de agência e distribuição. Pode-se afirmar que as regras especiais pelas quais a Lei n. 4.886/65 disciplinou a profissão e os direitos e deveres do representante comercial continuam em vigor, uma vez que o Código Civil traçou apenas normas gerais concernentes ao contrato de agência. Apenas quando alguma norma do novo diploma estiver conflitando com preceito da mencionada lei especial é que terá havido revogação parcial desta" ^[68].

A análise dos dispositivos legais que disciplinam o contrato de representação comercial e o contrato de agência demonstra que a Lei n° 4.886/1965 apresenta uma abrangência ampla, afinal trata dos Conselhos Federais e Regionais dos representantes comerciais como instrumentos de fiscalização do exercício profissional da representação comercial. O Código Civil é mais sucinto no tratamento da matéria, apenas define o contrato de agência e prevê os principais direitos e obrigações das partes. Nesse aspecto nota-se uma grande diferença, a Lei n° 4.886/1965 regulamentou uma profissão para atender à realidade da época em que foi elaborada. O Código Civil, ao tratar da agência juntamente com o contrato de distribuição, apenas tipifica uma modalidade contratual, atualizando a denominação de um tipo contratual já existente e disciplinado em lei especial.

Portanto, ao tratar da agência, o Código Civil apenas apresenta disposições gerais em face das disposições especiais já previstas na lei de 1965, não se podendo concluir pela revogação da lei especial, conforme permite concluir o §2°, art. 2° da Lei de Introdução ao Código Civil. Por outro lado, embora exista entendimento diferente ^[69], nos pontos de divergência, a previsão do Código Civil deve prevalecer sobre a da Lei n° 4.886/1965, modificando-a nas questões conflitantes, que, conforme visto, restringem-se, basicamente, ao prazo do aviso prévio e à exclusividade presumida de representação ou agenciamento.